保全财产使用制度中风险承担问题的研究

摘 要：构建财产保全制度以期能够保障民事权利得以实现，然保全形式过于单一。简单的查封扣押不仅会使被保全人丧失部分甚至全部经济能力，而且这种“一刀切”的方式也无法适应现在的经济社会。因此，保全制度中应当允许被保全人在一定条件下使用保全财产，通过经营尽快实现申请保全人的债权。但是为保障這一制度实现该初衷，应明确在财产使用过程中的风险承担问题。

关键词：保全财产使用制度；风险分配；风险承担

保全制度是指在诉讼开始前或诉讼进行中，由当事人申请或者法院依据职权，针对涉案财产采取的临时限制处分转移的保护措施。从世界各国之司法实践来看，保全制度已然成为解决民事经济纠纷的重要途径之一。在德国，假扣押与假处分的规定被称为是最为完善的制度。[1]日本则是将《日本民事保全法》与《日本民事诉讼法》《日本民事执行法》并称为日本民事诉讼的三大基本法。[2]

我国在1982年《民事诉讼法》中就构建了诉讼保全制度。但由于立法技术和司法实践的落后，保全制度的实施不尽如人意。随着案件数量和案件难度的日益增加，立法的落后导致“保全措施如何采取，怎样采取更为妥当”成为了诉讼保全过程中的难题。因此，国家相继出台了《最高院关于人民法院查封、扣押、冻结财产的规定》等一系列文件来规范保全措施。近几年来司法改革不断推进，诉讼保全制度也越来越需要进一步的完善。2016年12月1日《最高院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》（以下简称“财产保全规定”）正式施行，其中不乏亮点。在保全措施的实施方面，规定更是要求进一步推动诉讼保全财产能够在保全过程中合理利用，更好地保障当事人的利益得以实现。“理想很丰满，现实很骨感”，风险如何分配和承担问题制约了保全财产使用制度的适用。综上，笔者试图通过分析制度实施中的难点，针对进一步构建和完善保全财产使用制度的风险问题予以深入探讨，并提出自己的意见。希望对这一制度的构建和实施有所裨益。

一、保全财产使用制度的现状

财产保全是保障民事诉讼当事人私权实现的重要程序，有别于审判程序和执行程序。[3]如此重要的制度，在司法实践中却存在着很多问题。

2015年颁布的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称“民诉解释”）第一百五十五条规定：“由人民法院指定被保全人保管的财产，如果继续使用对该财产的价值无重大影响，可以允许被保全人继续使用”。第一次将实务中已经存在的做法“活保”通过立法确定下来，准予被保全人使用保全财产。立法确定后，各地方法院也确实落实了这项制度，为实现债权人的权益提供了一条“三赢”的途径。

但是由于配套制度不完善和法律解释的限制，该制度的推行存在很多问题和障碍。2016年最高院为进一步推进保全制度完善，解决执行难问题，颁布了财产保全规定，但是并未对保全财产使用制度做进一步的说明和规定。规定中只是在第十三、十四条进行了概括的规定，具体如何实施仍未予以明确说明，并未改变原有的实施情况。根据实施后法院的反馈，在保全财产使用制度方面改革前后并未有显著的改变，保全财产仍然很难由被保全人使用且制度适用仅局限于房产、车辆等大额财产的使用。这是由于其配套制度跟不上，相关立法滞后等一系列原因，下面笔者就其中的主要问题——风险分配与承担进行分析，并提出一些设想。

二、保全财产使用的风险问题

根据法律规定保全出现错误时，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失，这就意味着申请保全人在申请保全时本就承担着保全错误的风险。而且同时，申请人在保全过程中还承担着一旦保全财产使用出现问题甚至灭失的情况下，其判决难以得到执行的保全失败的风险。多种风险的承担对于申请保全人不仅极为不利，也是极其不公平的。在这种情况下，允许被保全人使用保全财产必须规避这些风险。

首先，针对保全财产出现问题或灭失的情况，应当严格区分损耗风险和损毁风险。保全财产在使用过程中，尤其是动产，必然存在一定的损耗和报废的风险。然而这种损耗的风险是可以预期且相当缓慢的，例如大型机械的零部件和一些办公用品有使用寿命，经过一段时间的使用，必然会产生损耗或报废。因此，被保全人无论如何都一定要缴纳一定的担保金来担保这一部分的损失。而损毁风险则是可能导致保全人的利益瞬间不能得到保障，这种风险不仅不可控而且对判决执行威胁巨大。

其次，民事诉讼法第一百零五条规定“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。”保全错误时，申请保全人需要承担保全错误的风险。保全由当事人申请，法院审查后裁定，此时应当由哪方来承担保全错误的责任。有学者认为保全是法院行使国家司法权将私人财产予以限制的司法活动。既然代表国家行使权力，就应当审慎负责地进行审查。[4]因此，认为法院应当承担该责任。笔者认为这显然不妥，应当由申请保全人负责。更何况在实务中还存在恶意保全等利用法律谋利的极端情况。申请保全人需要承担保全错误的情况下，其也就要承担这个风险。

参考文献：

[1]沈达明.比较民事诉讼法初论[M].中国法制出版社，2002（1）：188.

[2][日]新堂幸司.日本新民事诉讼法[M].（绿铉译）.中国法制出版社，2000（1）.

[3]洪冬英.财产保全功能有效实现的障碍及对策[J].法学.2009，3.

[4]马杰.浅议申请财产保全错误的责任承担[N].江苏法制报，2008-12-18（C01）.

作者简介：

李庆增（1993～ ），男，汉族，山东枣庄人，硕士学历，研究方向：民事诉讼法。