虐待家庭成员又实施伤害行为致死的行为定性

杜国伟　曾姗姗

一、基本案情

2011年朱某某与李某某登记结婚，婚后朱某某长期、多次对李某某进行殴打。2017年8月的一天，朱某某因琐事在居住小区的停车场、自家汽车内、小区外河边等地使对李某某进行殴打及辱骂，当晚李某某不堪忍受而跳河溺亡。经报警，公安机关将朱某某抓获归案。案发后，法医鉴定意见认为李某某系溺水死亡，其面部、颈部、胸腹部、背腰臀部、四肢存在大面积皮下出血，上述损伤均系生前他人加害形成，且伤情鉴定为轻伤一级。

二、分歧意见

第一种意见认为被告人朱某某因琐事与妻子李某某发生口角，后对其进行殴打以致轻伤并致被害人李某某不堪忍受跳河溺亡；同时朱某某长期虐待妻子的行为，情节十分恶劣，后果极其严重，社会影响极坏，应依法分别认定朱某某构成故意伤害罪、虐待罪，实行数罪并罚；

第二种意见认为被告人朱某某的行为系家庭夫妻矛盾引发的暴力虐待行为，其仅应认定朱某某构成虐待罪，同时虐待罪与故意伤害罪存在法条竞合，按照特殊条款虐待罪对其实行一罪处罚，而不应认定为故意伤害罪；

第三种意见认为虐待罪与故意伤害罪成立吸收关系，被告人朱某某暴力虐待妻子的行为被其实施的伤害行为所吸收，按照吸收之罪对其实行一罪处罚，即仅应认定被告人朱某某构成故意伤害罪。

三、评析意见

笔者赞成第一种意见。对被告人朱某某虐待妻子李某某并致其死亡的行为构成虐待罪；被告人朱某某故意伤害妻子李某某致其轻伤的行为构成故意伤害罪，依法应予以数罪并罚。案卷现有证据显示：2017年8月案发日朱某某在停车场等地殴打李某某的行为有监控录像、行车记录仪监控录像等证实，李某某伤系生前伤且为轻伤级的鉴定意见系依法取得，对此认定被告人朱某某构成故意伤害犯罪的事实清楚，证据确实、充分。实际上，类似的案件，其法律疑难点可归纳如下：被告人虐待家庭成员过程中又实施故意伤害行为致家庭成员死亡的行为如何定性。对此，笔者认为，该类案件涉及两个方面的基本法律问题：一方面，虐待罪与故意伤害罪之间是否存在竞合、吸收关系；另一方面，虐待过程中又实施故意伤害行为并造成轻伤以上结果的，对行为人是实行一罪处罚还是数罪并罚。第一个方面的解答直接影响并制约着第二个方面的结论，对此笔者作如下解读：

（一）虐待罪与故意伤害罪系对立关系

关于虐待罪客观方面的表征而言，通常表现为家庭成员间的辱骂、冻饿、强迫劳动、有病不予施治或限制自由等手段，同时一般的殴打行为也较为常见。在“殴打”家庭成员情形下，虐待罪与故意伤害罪在客观方面则表现出相当的相似性，以致难以区别两罪。这里的关键则在于如何认定虐待罪与故意伤害罪两者构成要件的关系问题。有观点认为二者成立法条竞合，根据禁止重复评价原则，按虐待罪定罪处罚；也有观点认为成立吸收犯，根据重行为吸收轻行为的原则，按故意伤害罪一罪定罪处罚。对此，笔者并不认定上述两种观点，而是认为虐待罪与故意伤害罪之间仅存在对立关系，而非吸收、竞合关系，只有这样才能更好地处理司法实践遇到的问题。

一方面，虐待罪与故意伤害罪不成立吸收关系。吸收犯是指行為人实施的数个犯罪之间具有特定的吸收与被吸收的关系，对行为人仅以吸收之罪论处的情况。[1]一个犯罪行为之所以能够吸收其他犯罪行为，是因为这些犯罪行为通常属于实施某种犯罪的同一过程，彼此之间存在着密切的联系：前一犯罪行为可能是后一犯罪行为发展的所经阶段，或者后一犯罪行为可能是前一犯罪行为发展的自然结果。[2]虽然“一般的殴打”是虐待行为的表现手段之一，但轻伤以上后果让殴打行为的性质产生了“质变”，并非先前虐待行为的自然延续；从法规范层面上，则赋予了其独立的法律意义，即该行为应评价为“伤害行为”，且系故意罪过支配下而实施。由此，我们应该看到，故意伤害行为并非虐待行为延伸的必然发展结果，虐待行为也并非故意伤害行为的必经阶段，二者不存在吸收关系。在此情形之下，完全可以将故意伤害行为剥离于先前虐待行为，与其他虐待行为从刑法评价层面予以并罚。

另一方面，虐待罪与故意伤害罪的法条之间不存在法条竞合。法条竞合是指一个行为符合数个在构成要件上存在交叉或包容关系的刑法条文，但只能适用其中一个条文而排斥其他条文适用的情形。[3]有论者将虐待罪与故意伤害罪的刑法分则条款理解为法条竞合关系，其错误产生源于“伤害行为”解读的形式化，以致于将“一般的殴打”纳入伤害行为。在此情形下，虐待罪与故意伤害罪的法条之间则为包容关系，进而认为故意伤害罪的法条从属于虐待罪的法条，最终得出以虐待罪一罪处罚的结论。而根据刑法体系解释原理，一个行为不可能既成立虐待行为又构成伤害行为。如果行为人实施殴打行为造成他人轻伤以上后果，便超越虐待罪的规制范畴；如果仅属于一般的殴打行为，则不能评价为故意伤害罪。换言之，对于同一行为，凡是成立故意伤害罪的，便排除虐待罪的成立；反之，但凡认定构成虐待罪的，也便没有成立故意伤害罪的余地。由此可见，虐待罪与故意伤害罪成立对立关系而非法条竞合。在此情形下，如果对数对立行为只按其中一罪进行评价，必然产生评价不充分的问题，违背罪责刑相适应的刑法基本原则。

（二）本案中被告人行为定性

在认定虐待罪与故意伤害罪构成对立关系的基础之上，结合本案案情，被告人朱某某的行为分别构成虐待罪与故意伤害罪，应予以数罪并罚。

首先，被告人朱某某的行为构成虐待罪。如果行为人对被虐待人的身体造成伤害，但并未造成轻伤以上后果的，则应认定为一般的殴打行为，应将其视为“虐待”的一种实施手段，定性为虐待罪。从犯罪形态看，虐待罪属于连续犯，本身具有不断反复实施的特性，长期实施虐待行为的，整体上可归结为构成要件的“一个”行为。结合本案，被告人朱某某与被害人李某某于2011年结婚多次对被害人进行殴打，李某某对此曾向法院起诉离婚后经调解撤诉。在之后共同的生活几年间直至案发，被告人朱某某依然多次对被害人进行殴打、辱骂，致使其身心造成巨大创伤，属于持续时间长、次数较多的“情节恶“”的情形，朱某某的行为应评价为虐待罪的客观行为。

其次，被告人朱某某的行为构成故意伤害罪。行为人在实施长期性、持续性的虐待行为中，其中某次或几次伤害行为超出了“虐待”的限度，且客观上给被害人造成轻伤以上后果的，应认定为故意伤害罪。结合本案，根据被告人朱某某的主观故意、实施暴力手段与方式、是否立即或者直接造成被害人伤害后果等方面进行综合判断，足以认定其故意伤害犯罪。从主观方面看，被告人朱某某使用工具击打被害人头部并致其头部流血，其暴力程度远远超过虐待罪中一般的殴打行为范畴，其主观故意已不再是一般虐待，而是明确、直接伤害被害人的身体健康；从实施的手段看，案发当晚的监控录像显示被告人朱某某连续多次对被害人进行殴打，其间曾使用工具致被害人头部流血，并用巴掌打被害人面部、用脚踢踹被害人，这一系列行为完全符合故意伤害罪所要求的客观行为要件；从危害结果上看，鉴定意见显示被害人身体所受损伤为生前伤且伤情为轻伤一级，从而证明被害人的伤情后果系被告人的此次殴打行为所致造，并非长期“虐待”形成。因此，对于被告人朱某某2017年8月案发日殴打被害人的行为造成的危害结果已超出虐待罪的刑法规制范畴，对此行为应予以单独评价为故意伤害罪，且不违背刑法禁止重复评价原则。

最后，被害人李某某“死亡”情节应评价为虐待罪的结果加重。关于被害人跳河身亡这一情节，关系到对被告人量刑情节的適用。有意见认为这一情节的存在，则应认定被告人构成故意伤害罪的结果加重犯，另一种意见认为应认定被告人构成虐待罪的结果加重犯。笔者认为，第二种意见更为合理。具体原因如下：案卷中能够证实被害人李某某跳河过程的证据仅有被告人朱某某供述及相关证人证言。被告人供述称：案发时李某某系跳入河中自杀，其并未将李某某推入河中；看到被害人李某某跳河，自己在报警之后及时施救。另外，多名证人证言证实案发时听到有人落水的声音，赶到现场后发现一名男子趴在岸边呼救“称其老婆跳河了”。在此情形下，现有证据无法证实被害人李某某系被告人朱某某推入河中，且其实施了一定的施救行为，应当认定被害人李某某系不堪忍受长期虐待跳河自杀。结合被告人主观心态的分析，将这一情节归属于虐待罪则更为合理，依法认定被告人构成虐待罪的结果加重犯。

注释：

[1]参见高铭暄主编：《刑法专论》（上编），高教教育出版社2002年版，第414页。

[2]最高人民法院刑一、二、三、四、五庭主办：《中国刑事审判指导案例：侵犯财产罪》，法律出版社2012年版，第146页。

[3]参见张明楷：《刑法学》（第5版），法律出版社2016年版，第463页。