论我国证据使用禁止的畸严倾向——以讯问录音录像为视角

王仲羊

（西南政法大学刑事侦查学院，重庆 401120）

一、导论：研究意义与研究方法

证据禁止理论肇始于德国刑事司法，包括证据取得禁止与证据使用禁止两个下位概念。其中，证据取得禁止主要规范国家追诉机关的取证过程，包括证据主题的禁止、证据方式的禁止、证据手段的禁止和相对的证据禁止；[1]证据使用禁止亦称证据排除，主要在于禁止法院将已经取得之特定证据，作为裁判的基础。[2]428德国的证据禁止理论与美国的非法证据排除规则有异曲同工之妙，但二者在阶段、目标、方法和理念上仍有诸多差异。[3]作为同属大陆法系、兼具职权主义传统的国度，我国与德国拥有相同的演进历程与司法背景，故本文选用证据禁止理论为研究工具。

现阶段的理论研究过分关注证据使用禁止的畸松倾向，例如反对给予不符合法定程序、严重影响司法公正的物证书证以补正机会，对瑕疵证据的泛化与宽容持批判态度，质疑讯问权利告知仅具有象征意义等。然而，对证据使用禁止中存在的畸严倾向却鲜有学术关切。笔者认为，我国证据使用禁止的畸严倾向主要体现在两大方面：一是对违反讯问录音录像规定获取口供的证据能力制裁过于严厉，二是对违反制作程序的证据文书的制裁过于严厉。囿于篇幅所限，本文以前者为研究视角，探寻“严其所严、宽其所宽”的证据排除逻辑体系。

《最高人民法院关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》（下简称《防范意见》）第8条规定：“除情况紧急必须现场讯问以外，在规定的办案场所外讯问取得的供述，未依法对讯问进行全程录音录像取得的供述，以及不能排除以非法方法取得的供述，应当排除。”结合《防范意见》的相关表述，笔者选用实证研究方法，在“聚法网”案例数据库中以“非法证据排除”和“录音录像”为关键词进行检索，共发现884份刑事裁判文书 （最后查询时间为2017年4月3日），经逐个筛选发现其中有300篇与本文论述主题相关。通过对其进行数据统计与案例分析，旨在论证我国证据使用禁止在录音录像领域的畸严倾向。

二、证据使用禁止在录音录像领域畸严的危害梳理

对证据使用禁止宽严倾向的评价，本质属于证据取得禁止与使用禁止的关系问题。根据德国证据禁止理论，二者并无“若→则”或“等号”的逻辑关系。违法证据取得之禁止，既非证据使用禁止的充分条件，也不是其必要条件。[2]432因此，域外立法除了对不正当讯问方法进行明确禁止外，对多数证据未科以法律上的绝对使用禁止，而是诉诸个案平衡，且渐趋形成以“权衡①权衡理论由Rogall正式提出，即指任何违反取证规定的案例均需要在个案中衡量，才能终局决定证据应否禁止使用。[4]192为表，规范目的理论②规范保护目的理论认为，违法法规而取得的证据，能否使用要回溯该项被违反之法规的规范目的。[4]194为里”的技术路线。[4]211而《防范意见》却体现出证据使用禁止在录音录像领域的畸严倾向，不仅通过法律拟制自动排除所获口供，而且例外规定语焉不详，其部门合意性短板也导致规范适用的基础薄弱，这势必会引起证据取得禁止与使用禁止之间的紧张关系。

（一）跳跃式法律拟制导致逻辑失洽

我国《刑事诉讼法》第54条规定：“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。”这是对不正当讯问方法证据使用禁止的规定。然而，在违反录音录像规定获取供述的证据能力方面，我国《刑事诉讼法》第121条③《刑事诉讼法》第121条规定：“侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，可以对讯问过程进行录音或者录像；对于可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，应当对讯问过程进行录音或者录像。录音录像应当全程进行，保证完整性。”可以看出，该法条仅为训诫式规定而非禁止性规定。仅做了行为模式的规定，而未明确责任后果。但囿于适用时空与规范目的的趋近性，《刑事诉讼法》第54条成为学界研读录音录像证据能力的参照标准。例如，有学者以供述自愿性为基点，将未同步录音录像视作“拟制性强迫取证行为”④学者将非自愿供述进行“典型的非自愿供述”与“拟制的非自愿供述”的划分。前者诸如刑讯逼供和威胁引诱欺骗所获取的供述；而后者主要系指某些严重违反法定程序的取证行为。但由于这些行为并不具有强迫取证性质，因而属于“拟制的强迫取证行为”，由此所获得的有罪供述也可以被称为“拟制的非自愿供述。”，[5]因其侵犯了不得强迫自证其罪的基本权利，故对由此获取的“拟制的非自愿供述”应采用与刑讯逼供等不正当讯问方法强度一致的程序性制裁。《防范意见》亦秉承此逻辑起点，选用无条件宣告无效的方式来调整违反录音录像规定获取口供的证据能力。因此，问题旋即转化为未全程同步录音录像与刑讯逼供等非法方法是否具有同质性，应否进行证据使用禁止上的法律拟制，二者适用一致的制裁方式是否遵循了比例原则。对此，应从两者的侵权内容与侵权路径进行分析。

1.二者侵权内容不同

以规范口供获取为中心的诉讼程序，不得强迫自证其罪的权利是其保障的终极目的，任何折损自白任意性的取证方法与程序都构成“目的侵权”。然而，刑讯逼供其本身系属国家权力对个人自由肉体最为原始和赤裸的侵犯，其试图以“刑讯”这种染指公民不得克减的人身权利的手段侵权方式，以达到“逼供”这种折损自白任意性目的侵权之效果。遭受刑求意味着犯罪嫌疑人被剥夺的不仅是反对强迫自证其罪的特免权，还有生命权、健康权、人格尊严等底线性权利的丧失，亦即造成了复合型权利的破坏。申言之，刑讯逼供等非法取证方法具有手段侵权与目的侵权的双重属性，并通过手段侵权推动目的侵权。与之相比，违反录音录像规定造成的恶果限于目的侵权，即干涉了供述自愿性，但由于我国录音录像制度系属权力主导型而非权利保障型⑤学者基于侦查讯问录音录像不同制度模式的法理研析，以启动决定主体的不同以及录音录像口供功能的有无为划分标准，可以分为权利保障型侦查讯问录音录像制度和权力主导型侦查讯问录音录像制度。前者在录音录像的启动上更加关注被讯问人的意愿，更加注重对犯罪嫌疑人各项权益的保障；后者以规制侦查讯问为目标，要求在法律规定的案件中，不以被讯问人的选择或同意为前提，侦查机关都应依职权在讯问时强制录音录像，而犯罪嫌疑人负有一定的忍受和配合义务。[6]，在当前司法环境下，犯罪嫌疑人有录音录像的耐受义务，而不享有启动与否的选择权，因此违反此类规定不会产生手段侵权，其侵犯了单一型而非复合型权利。

2.二者侵权路径不同

刑讯逼供通过肉刑或变相肉刑的侵权方式，对犯罪嫌疑人进行物理攻击或精神钳制，直接践踏不得强迫自证其罪的权利。刑讯逼供一经启动，则自白任意性必受折损，其目的侵权具有独立性与直接性。然而，未全程录音录像的侵权路径则并非通过手段侵权以催生目的侵权，而是通过削减监督力度的方式为刑讯逼供提供了蠢蠢欲动的机会，至于刑讯逼供是否最终发生则具有或然性。换言之，违反录音录像规定究竟是否侵害不得强迫自证其罪的权利，依附于刑讯逼供的开启与否，其本身并不直接影响供述的自愿性，而是通过营造刑求盖然性的方式来间接影响。因此，同步录音录像制度与刑讯逼供对供述自愿性的影响程度存在直接与间接、独立与依附的差异。

根据证据禁止理论，刑讯逼供与违反录音录像规定的违法行为所导致的证据使用禁止效果，都属于依附性之使用禁止①依附性之使用禁止亦称非自主性证据使用禁止或依赖的使用禁止，即指对警方使用非法手段取得的证据进行排除，以警方的非法取证行为为构成要件。申言之，使用禁止的效果依附于先前的违法取证行为。[7]。既然二者所依附的违法行为，在侵权内容与侵权路径上存在差异，且对自白任意性的渐染程度亦高下有别。因此，如若仅强调经验主义下二者的高度伴生关系，而进行行为模式与制裁后果的跳跃式拟制，对各自产生的证据使用禁止效果等量齐观，“一票否决”失范录制所获供述的证据能力，实有畸严之虞。并且，证据排除规则并非百利无一害的设计，正如马尔科姆所言：“除外规则的运用，改变了查明真相的程序，从而放纵了犯罪。”[8]因此，《防范意见》对违反录音录像规定所获口供无条件宣告无效的立场，不仅破坏了程序性违法与程序性制裁的比例逻辑，也可能瓦解控方证据链条、从而扩大放纵犯罪的风险。

（二）例外情形语焉不详阻断救济回路

对违反录音录像规定设置例外情形，存在学理和现实的双重合理性。从学理角度而言，由于违反录音录像规定并未侵犯复合型权利，且其侵权性征具有间接依附的特点，其可罚性尚未达及“一刀切”的极端程度。从现实角度而言，实践中未同步录音录像的原因众多：可能是有意规避，也可能是无心疏忽，抑或由于技术故障等物理因由难以为之，或是犯罪嫌疑人突发疾病而被迫中断。因此，立法应对基于正当目的而作出的未全程录制行为提供救济回路，避免证据禁止负面效果的不当扩张。然而，《防范意见》仅设置了“紧急情况”这一例外规定，并且未对何为“紧急情况”进行实质性解释，未对事出有因的“违法”录制行为以合法宽宥，难以应对录音录像制度适用初期存在的诸多症结。随着实践推进的不断深入，相关解释的跟进滞后，反而给侦查机关借技术故障之名、行违规录制之实预留了空间。

在笔者收集的300件案例中，以技术性故障为解释理由的有134件，占比44%。诚然，公安机关适用录音录像制度的实践方才起步，但根据近年来诸多报道，公安机关业已具备了承载规范录制的技术基础，是故录制过程的技术性故障应系偶然事件。但实务部门却不遵循概率论的基本原理，将未全程录音录像的因由普遍归结为机械的客观不能，以泛化的技术性故障为托辞来揶揄法庭，试图用这种不可抗力式的“正当事由”规避程序性制裁。并且，由于录音录像制度中控辩双方的话语权能差值巨大，侦查机关几乎全然掌控录制的全部流程，被追诉方的参与度羸弱。控方提供的用以证明技术故障的情况说明，处于侦查机关的自控范围，官方自证机制与证明体系的偏向性显而易见。[9]囿于控辩角力的显著失衡，可以说只要侦查机关做出所谓的情况说明，技术性故障就能板上钉钉。总之，例外规定的阙如一方面未明确救济路径，扩大了证据禁止的打击范围，体现出畸严表征；另一方面也正因为法律规范的闪烁其词，助长了选择性录制等失范行为。

（三）部门合意性缺失催生裁断失衡

我国《刑事诉讼法》第50条规定：“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据。”这是对不正当讯问方法证据取得禁止的法律表述。其与第54条的规定形成闭合回路，即在刑讯逼供等不正当讯问方法的法律规制上，证据取得禁止与使用禁止采用了一体适用的连接方式，且均由《刑事诉讼法》予以规制，这与德国《刑事诉讼法》第136条②德国《刑事诉讼法》第136条条a规定：“【禁止的讯问方法】（一）对被指控人决定和确认自己意志的自由，不允许用虐待、疲劳战术、伤害身体、服用药物、折磨、欺诈或者催眠等方法予以侵犯。只允许在刑事诉讼法准许的范围内实施强制。禁止以刑事诉讼法不准许的措施相威胁，禁止以法律没有规定的利益相许诺。（二）有损被指控人记忆力、理解力的措施，禁止使用。（三）对一、二款的禁止规定，不顾及被指控人承诺，必须适用。对违反禁令所获得的陈述，即使被指控人同意，也不允许使用。”不谋而合。相较于此，对违反录音录像的证据规制却出现了立法主体的分野。失范录制的证据取得禁止由《刑事诉讼法》第121条调整，而证据使用禁止却由最高法的《防范意见》予以明定。然而，《防范意见》性质上属于上级机关发布的指导下级机关工作的内部“意见”，而非正式的法律规范或司法解释，强制约束力较差；[10]并且，发文主体仅为最高法一家，并未会同其他机关，导致实务部门认可度较低。部门合意性缺失加之效力低位，使其缺乏规范行为预期的认知基础，《防范意见》第8条与《刑事诉讼法》第121条形塑的取得禁止与使用禁止之间的勾连关系，难以得到实务部门的肯认，在笔者选取的300件案例中，仅有不到8%援引此条，可见其存在感稀薄。

值得注意的是，《防范意见》的低认同度和畸严性征使之丧失了法律规范的指引作用，酿成了司法裁断的失衡乱象。在收集的300起案例中，因违反录音录像规定排除讯问笔录的共110件，占比37%；而不予排除的共有190起，占比63%。尺度不一不仅体现为总体处理结果的大相径庭，而且呈现出违法情形、裁判理由和处理结果三者对应无序的混沌状态。或是违法情形相同，裁判理由不同①例如，在黄某受贿案中，检察机关无法提供全部录音录像，而法院基于“上诉人及辩护人并未提供侦查人员涉嫌非法取证的具体线索或材料”而不予排除；同样在仅对部分讯问录音录像的“莫伊朗塞姆·伊诺顿·辛格走私、贩卖、运输、制造毒品”案中，法院认为“第一次、第三次讯问过程未进行同步录音录像对于事实认定并无影响。”；或是违法情形相同，处理结果不同②例如，同样是声称“同步录音录像因时间较久无法提取”，在吴艳财等贩卖毒品案中，法院判决“不能仅因无同步录音录像而认定其口供系非法证据而予以排除”；但在崔玉鑫犯非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物案中，法院却认为“公安机关办案区外楼道的监控录像业已灭失，故检察机关所出示的上述证据不足以证实公安机关取证的合法性，上诉人崔玉鑫在公安机关所作有罪供述应予排除。”；或是处理结果相同，裁判理由不同③例如，在廖德喜受贿案和何宝兴故意杀人案中，违法情形同样是未移送全部录音录像，最终的处理结果都是没有进行证据排除。但前者的判断理由是“三次综合供述（共八次讯问），均是在看守所内根据法律规定程序提取、并同时告知被告人享有相应的权利义务后所作出的供述，被告人均签字认可。该证据符合证据来源的合法性要求”；而后者的判断理由是“被告人从未供述受到刑讯逼供，也无其他证据反映口供系非法取证”。；或是裁判理由相同，处理结果不同④例如，程铁汉贩卖毒品案和童某某贪污受贿案中，违法情形同为部分讯问没有录音录像，前者裁判理由为“公安机关讯问的同步录音录像不是认定讯问笔录是否真实的唯一标准”，后者为“讯问笔录无全程录音录像并不必然导致讯问笔录无效”。虽然行文辞藻略有差异，但实质表述的均是不绝对肯定录音录像的唯一证明能力。可是，前者认为“辩护意见没有证据支持，不予采纳”，而后者却将之视为非法证据予以排除。。

三、证据使用禁止在录音录像领域畸严的原因检视

自动排除的立场、例外情形的阙如、部门合意性的低位及其衍生的危害仅为证据使用禁止在该领域畸严倾向的面相表征。若试图剖析其本相因由，则必须检视证据禁止理论与录音录像制度的适用情境。

（一）我国证据禁止理论的目的偏差导致畸严适用

正如德国学者赫尔曼所言：“中国的关键问题不是考虑非法证据排除规则是否和在多大程度上被引入中国的刑事司法制度，更为重要的是探讨中国法中排除规则的使用目的。”[11]根据证据禁止理论，使用禁止之功能大体呈现 “发现真实说”、“公平审判说”与“导正纪律说”之分野。而学说背后矗立的目的差异，则是录音录像领域畸严倾向的原因内核。

1.“吓阻导正”未能昭示功能实质

导正纪律说认为，禁止使用违法取得之证据，才能自始消除追诉机关违法取证之诱因，进而导正其纪律。[2]435这与美国证据排除所奉行的警察威慑吓阻理论如出一辙。我国现行的证据禁止，多未对美国非法证据排除规则的借鉴移植，因此导正警察纪律、威慑违法取证被部分学者奉为证据禁止之逻辑原点。具体到录音录像领域，学者出于对失范录制的惩戒动机，主张通过绝对排除的方式，加成威慑烈度，用以调整违反录音录像规定所获口供的证据能力，试图通过严格的程序性制裁倒逼侦查机关规范讯问。然而，我国是以诉讼阶段论布设流转格局的国度，在诉讼结构上形成了顺位续接的“线性关系”，法院的司法权威与域外不可相提并论，缺失对审前阶段强力控制的司法土壤。虽然“以审判为中心”的诉讼结构变革业已启动，但在现行自控制度尚有一定生命力的情况下，还需等待变革时机的成熟。因此，以导正吓阻为功能基点的主张势必落入“北橘南枳”的尴尬境地。此外，德国诉讼理论认为，吓阻警方违法取证仅为其附带目的，因为导正警察纪律之用意，终究还是在于预防性之权利保护。故而过分强调吓阻导正，势必催生证据使用禁止的畸严倾向，也未能准确捕捉证据排除法益捍卫的应有之意。

2.“真相优先”造成证明力对证据能力的反制僭越

证据禁止理论本属维系多元利益的政策性规则，传统的证据规则以真实性为关注基点，属于探寻真相发现的技术性规则，例如传闻证据规则；而非法证据排除规则与证据禁止理论执着于利益的多元维系，属于基于政策价值考量的技术性规则，[12]而非侧重真相发现的技术性规则。通过上文与刑讯逼供等非法取证的比较，可以看出失范录制在证据能力方面的制裁必要性与法律可责性并未达及绝对排除的程度。然而，《防范意见》秉持自动排除的立场，其“严打”动机或许并不在规制录音录像的证据能力，而是出于证据可靠的真实性考量。亦即我国证据禁止理论的视角仍陷入证明力优先的窠臼，只有那些旨在担保所获证据真实性与可靠性的重要取证规定被违反时，我国法律才会科以明确的证据使用禁止的后果。[13]证据禁止理论的本质应是在价值分析基础上，对不计代价、不择手段、不问是非的真实追寻进行必要设限。然而，在我国根深蒂固的职权主义传统及科层制权力结构的统摄下，对实体真实的狂热崇拜与偏执追求将证据合法性与供述真实性强行捆绑。在我国尚未脱离对证据真实性贪恋的制度背景下，“发现真实说”虽非官方宣传的功能蓝本，但却实质主导了证据禁止的目的基点，吞噬了程序性制裁的功能定位。

具体到录音录像领域，证据能力与证明力的交织状况更为显著。根据台湾相关判决的表述，录音录像制度的立法目的，在于建立询问笔录之公信力，并担保询问程序之合法正当；亦即在于担保犯罪嫌疑人对于询问之陈述系出于自由意思及笔录所在内容与其相符①1999年台上字5762号判决。。根据判决表述不难推演出录音录像具有过程监控与口供固定的双重功效。一方面，录音录像作为监控讯问的工具，凸显程序保障的过程价值，对之进行证据禁止的规制多侧重证据能力的考量；另一方面，录音录像也扮演着固定口供的载体，发挥实体探知的结果意义，对之进行证据禁止的调整多出自证明力的视角。然而，在真相优先的司法亚秩序裹挟下，形成证明力对证据能力的反制僭越，故对其进行畸严调控的目的不在于其权利侵犯的程序违法，而在其未能实现真相发现的目标。

总之，相较于德国“以权衡理论为表、以规范目的理论为里”的权利保障与公正审判的证据禁止基点，我国理论研读困于吓阻导正的水土不服，实务操作则让位于真相发现的隐性偏好，从而在目的解读上产生偏差，进而导致畸严适用。

（二）录音录像制度的阶段性局限加剧畸严倾向

2005年检察机关将同步录音录像应用于职务犯罪侦查领域，以之为发端直至2012年刑诉法对此项制度的立法肯认，我国讯问录音录像制度完成了萌生阶段向发展阶段的嬗变。然而，随着适用范围的延展，制度转型也步入深水区，配套机制的跟进乏力使其阶段性局限日益显现。录音录像具有机械忠实反应的证据特质，得以形成对讯问场域的全景式监控，成为遏止刑讯逼供的不二法门，其对取证过程的证明价值几乎拥有一锤定音的功效。但以此为由，对具有讯问情景镜像还原特性的录音录像寄予证明取证合法的千钧重担，并甘冒证据禁止之畸严风险，设置绝对排除这种略显严苛的禁止方式，以营造倒逼机制，来保证录音录像完整供应的做法值得商榷。这无疑说明同步录音录像的证明作用被过分放大，甚至形成倚赖程度。实质上，录音录像制度只是监视取证合法性的手段之一，而非绝对唯一的手段。［14］我国司法实践之所以对其过度依赖，源自其他监控机制的孱弱。例如，在录音录像制度业已成熟的国度，律师讯问在场权往往先于其得到立法确认，并与之相伴相生、共同形塑讯问的外向型监督机制，以破除“密室讯问”的封闭色彩。但长期以来，我国立法在犯罪控制与人权保障的“合法性焦虑”中对律师讯问在场权的引入持保守态度。此外，法庭认可的其他取证合法性证明方式主要有：侦查机关的情况说明、犯罪嫌疑人的收监健康检查表、入所健康检查登记表、医院检查记录、警察出庭作证、同监舍人员及狱医证言等。这些证据无一例外均落入侦查机关的自证范围，带有明显的证明体系偏向。因此，在其他取证监控手段孱弱的语境下，为避免侦查机关全然掌控信息阻断、空间隔离的封闭流程，讯问录音录像制度几乎成为窥探侦讯、破除控辩对立二元格局的唯一窗口，对其证明禁止的畸严要求亦随之而来。

四、证据使用禁止在录音录像领域畸严倾向的规制路径

我国现行立法形塑的证据使用禁止体系，在未同步录音录像问题的适用上，带有浓郁的本土化色彩，呈现出畸严性征。不仅忽略了录音录像的功能位阶，也破坏了制裁与救济间的微妙平衡。迹其缘由，既有证据使用禁止在移植过程中的定位偏差，亦可归咎于录音录像制度的阶段阵痛。因此，为破除畸严倾向的现实困境，必须实现证据使用禁止的基点回正，选取逻辑自洽的制裁方式，完善录音录像的配套制度。

（一）廓清证据使用禁止的逻辑定位

由于强职权主义对实体真实的迷恋，我国证据使用禁止的基点一直游弋于证据能力与证明力之间，对于违反录音录像规定获取口供等边缘性的模糊问题，其证据可采性的审酌势必夹杂了过多真实性的考量。因此，我国与德国在处理证据取得禁止与使用禁止的关系上大相径庭。廓清证据使用禁止的逻辑定位，树立证据能力先于证明力的司法观念，实现政策性规则对技术性规则的纠偏，委实是一个过于宏大的诉讼命题。从宏观角度来说，其与实体真实和程序正义的零和博弈、社会控制与人权保障的价值取舍息息相关；从中观角度来说，其与破除“线性结构”中流水作业的诉讼结构，实现“侦查中心”向“审判中心”的重心移转关系密切；从微观角度来说，其与庭前会议、质证顺序等具体的诉讼设计也不无关联。

具体到录音录像领域，厘定证据使用禁止的逻辑定位，关键在于统筹录音录像过程监控功能与口供固定功能之间的辩证关系。录音录像制度的两大功能并非无分轩轾，监控取证过程、反制违法侦讯方是此项设计的主要目的，而固定口供仅为其随附功能。这不仅契合录音录像的立法意旨，更符合录音录像过程证据①由于形成时间、证明对象和表现形式的不同，学者对诉讼证据进行了过程证据与结果证据的区分，并将录音录像资料、情况说明材料、侦查人员证言等纳入过程证据的范畴。[15]的诉讼定位。唯有在廓清功能偏正关系的前提下，才能理性审视违反录音录像规定所获供述的禁止强度。一方面，未同步录音录像形成了讯问监控的真空地带，增加了刑求的风险系数，间接侵犯了犯罪嫌疑人反对强迫自证其罪的特免权，这是其程序归咎的实质原因，而并非源于其未能实现真相发现之任务，从而实现证明力向证据能力的基点回正；另一方面，此违法行为毕竟与刑讯逼供等非法取证行径的侵权内容与侵权路径存在差异，其程序可责性相对较低，不应对两种侵权烈度相异的违法行为等同视之，故而适用绝对排除的程序性制裁过于严厉。同时，针对实践中样态繁杂的录制状况，理应设置明确有效的例外规定。例如，对“紧急情况”进行实质化解释，将新发犯罪之例外、犯罪后果扩展之例外、共犯脱逃之例外、技术故障之例外、犯罪嫌疑人突发疾病之例外纳入其中，以实现制裁与救济的对合。当然，建构逻辑自洽、层级鲜明的证据使用禁止体系，不仅需要逻辑定位的宏观回正，更需要具体的禁止方式提供助力。

（二）诉诸不利推定的禁止方式

证据取得禁止与使用禁止一体适用的绝对排除立场难免落入机械武断的窠臼，但我国司法实践中广泛采用的瑕疵补正方式也由于裁量权的空间拓展，而极易诱发司法的统一性失范。如何妥善处理法安定性与个案正义之间的紧张关系，实属证据使用禁止领域的难题。相较于德国“以权衡为表，规范目的理论为里”的技术路线，我国在移植过程中仅进行权衡理论的表层移植，而忽略了规范目的理论的深层意义。权衡理论需要法官具有“本于人权保障与社会安全之均衡维护精神，依比例原则具体认定”的法治素养，[16]并且需要控辩双方形成对司法裁判的信任尊崇。然而，我国法官短期内难以具备承接个案权衡的能力结构，难以把控诸多考量因素的裁断标准，并且由于权力运行机制和经济发展要求的非对合性演进所产生的法律信任危机也无法迅速消弭。因此，对任何违反录音录像的案件均诉诸个案权衡以决定禁止与否的做法，势必加剧裁断失衡。

在权衡理论与规范目的理论交织的情形下，不利推定的禁止方式在处理失范录制的证据能力方面更为适宜。所谓不利推定即指：如无特殊情形，被告之陈述若未录音或录影，应推定该陈述不具有任意性，即自白笔录仅被“推定”为非任意性，检察官仍得以笔录以外之其他方法证明自白为任意性，但检察官对此必须负举证责任。[17]首先，不利推定并未机械武断地进行绝对的证据使用禁止，而是温和给予控方自证其清的机会，体现了制裁与救济的逻辑平衡；其次，不利推定将未录音录像的行为界定为非法取证，以推定的方式将其证据能力置于“不利”的未决状态，得以有效遏制自由裁量权的恣意空间；最后，根据控方的反驳情况，审酌规范目的有未受到终局性的损害，并判断使用证据是否会加深或扩大既成损害，以终局性作出禁止与否的决定。不利推定紧紧围绕自白任意性的规范目的，将犯罪嫌疑人反对强迫自证其罪的特免权作为关键的考量因素，体现出证据能力优于证明力的逻辑基点，也符合录音录像制度的设定初衷。同时，其避免了绝对禁止的畸严倾向，又免于在法官素养良莠不齐的国情下，因为“无形无貌”的个案权衡而造成法安定性的过分克减。不利推定的观点逐渐得到了域外立法认同，甚至在以权衡排除说指导司法实践的台湾地区，也渐趋向不利推定说发展。当然，仅凭学说建构难以弥合证据使用禁止理想图景与现实图景间的罅隙。不利推定还应在自由证明的演绎推理下，选择优势证据的标准，并通过指导性案例的发布，调整法安定性与个案正义间的紧张关系。

（三）完善录音录像的配套建制

录音录像素有“讯问程序之窗”的美誉，其立法意旨即在破除讯问程序的封闭色彩，以增强被追诉方的反制能力。除此之外，其他讯问监控的外向型监督机制几乎处于空白状态，故而诱发了对录音录像证明价值的过分倚赖，以致产生过分苛责其生成供应的畸严倾向。因此，扩充侦讯过程的监控渠道势在必行。对此，有近景设计与远景规划两条进路。

近景设计即适度赋予辩方讯问录音录像的资料查阅权，以此缓解控辩双方在录音录像领域角力显著失衡的局面。由于录音录像发展阶段的桎梏，该项制度的现行模式停留于权力主导型的控方场域，而未能实现向权利保障型辩方场域的转型。侦查机关全面把控了录制的启动、储存和移送，而被追诉方不仅没有启动的选择权能，且在审前阶段也难以查阅相关信息。赋予辩护律师此项权能，旨在为控辩双方平等享用证据资料搭建平台，保障违法录制行为得以在审前阶段及早发现，以通过外力监控钳制侦查张力。当然，针对律师查阅影像资料与侦查办案保密规定之间的对峙关系，需要基于比例原则对多方利益进行权衡。例如，明确规定限制查阅的范围，详述禁止查阅的事由，并提供相应的救济渠道。

而远景规划则是引入律师讯问在场权，勘定控辩双方的关系网格，以缩小审前阶段悬殊的权能差值。律师讯问在场权的确立对于录音录像的阶段跃进与良性运作都大有裨益。例如，辩护律师能够保障犯罪嫌疑人拒绝录制出于自愿，从而消除部分被讯问人对肖像被强行摄录、隐私可能公之于众的担忧，也避免侦查机关诱骗威胁导致犯罪嫌疑人“被弃权”的极端现象；同时，由于律师的角色设定带有监督讯问过程的天然优势，有利于将讯问监控落到实处；并且，一旦侦查机关存在选择性录制甚至是刑讯逼供等违法行径，在场律师亦得掌握确凿的证据资料，在庭审质证阶段提高辩护的信息支付量级，从而更容易将失范行为纳入证据使用禁止的辐射范围。虽然，律师讯问在场权的引入任重道远，但这必然是完善录音录像配套建制、破除证据使用禁止畸严倾向的有力举措。

五、结语

证据禁止理论，即是处理如何从违法取证推论应否禁止使用之理论。而我国现行立法在处理证据取得禁止与使用禁止之间衔接关系时，存在宽严失度的乱象。过分宽松的证据使用禁止势必消解程序性制裁的应然功用，而过分严格的证据使用禁止亦会颠覆规则内生的逻辑关系。对违反录音录像所获口供的证据能力采取的畸严倾向仅为冰山一角。建构“严其所严、宽其所宽”的证据使用禁止体系，需要证据理念、配套制度甚至是司法生态形成合力。

[1]李倩.德国刑事诉讼法证据禁止制度类型分析[J].中国刑事法杂志，2010，（1）：120.

[2]林钰雄.刑事诉讼法（上）[M].北京:中国人民大学出版社，2005.

[3]肖军.浅析德国刑事诉讼法上的证据禁止制度[J].河南公安高等专科学校学报，2009，（2）：70.

[4]林钰雄.干预处分与刑事证据[M].北京:北京大学出版社，2010.

[5]陈瑞华.非法证据排除规则的适用对象——以非自愿供述为范例的研究[J].当代法学，2015，（1）：41-44.

[6]董坤.侦查讯问录音录像制度的功能定位及发展路径[J].法学研究,2015，（6）：167.

[7]秦策，顾君.德国刑事诉讼法中的证据禁止：理论、规则与司法技术[C]//公丕祥.法制现代化研究（第九卷）.北京：法律出版社2015：399.

[8][美]马尔科姆·R·威尔基.批判美国刑事诉讼中非法取得证据不得采证的规则[J].法律译丛，1980，（3）：146.

[9]左卫民.“热”与“冷”：非法证据排除规则适用的实证研究[J].法商研究，2015，（3）：158.

[10]何家弘，王爱平.强制性讯问录音录像推定规则[J].国家检察官学院学报，2015，（3）：106.

[11]樊崇义.刑事证据规则研究[M].北京：中国人民公安大学出版社，2014：250.

[12]孙远.刑事证据能力导论 [M].北京：人民法院出版社，2007：46.

[13]艾明.论我国刑事诉讼法中的证据使用禁止——以证据取得禁止和证据使用禁止之间的关系为中心[J].现代法学，2015，（5）：114.

[14]陈运财.警讯录音之研究——“最高法院”八十八年度台上字第五七六二号刑事判决评释 [J].台湾本土法学，2001，（24）：13.

[15]陈瑞华.论刑事诉讼中的过程证据[J].法商研究，2015，（1）：84.

[16]林国强.论未全程同步录音录像时讯问笔录的证据能力[J].学术论坛，2016，（9）：88.

[17]王兆鹏.刑事诉讼法讲义[M].台湾：元照出版社，2010：326-327.