论我国主动侦查启动程序的理性进路

张根平，蔡艺生

（西南政法大学，重庆 401120）

一、问题的提出

刑事侦查是一项具有强职权主义特征的刑事司法行为，天生具有易侵权、主动性的特点，所以世界各国对待侦查权的启动都十分慎重。我国立法所确认的程序型启动模式体现出强烈的回应式特点，但随着近年来危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、涉黑犯罪、毒品犯罪形势的严峻，这种被动式的侦查启动模式逐渐显露出与当前打击犯罪形势的不适应。我国的侦查启动模式慢慢地注入了更多的主动性和随机性，逐渐重视主动侦查的应用，近年来不断强化刑侦基础工作尤其是公安情报工作，在侦查工作机制上立线侦查的实践就是最好的证明。另外，江苏、浙江警方率先提出了“主动警务”的概念，大力推行情报主导警务，其最大的效能就是改变了侦查的被动性，相当程度上提高了侦查人员的办案主动性、针对性和有效性。[1]

早在2011年，时任公安部副部长在全国公安机关执法规范化教官培训班就指出，各级公安机关牢固树立 “情报信息主导侦查”的理念，紧紧抓住当前公安信息化建设的有利契机，切实提高侦查指挥能力，健全完善打击犯罪机制体制，努力提升公安机关打击犯罪的能力和水平。[2]主动侦查的应用与法治建设会成为刑事侦查模式与大信息、大数据时代相适应的一个重要命题，数字化催生了人机互动的侦查方式和智能化的侦查手段，这种变化推动了侦查模式由传统的被动型、粗放型、人力密集型、低效率效益型侦查模式向现代的主动型、精确型、信息密集型、高效率效益型侦查模式的转变。[3]遗憾的是我国面临和美国情报主导警务初期一样的问题，主动侦查程序建设落后，缺乏启动程序的程序规范和程序规制。笔者认为，主动侦查启动程序应当从规范和规制两个方面入手，一方面有利于解决当前启动主动侦查缺乏程序依据的困境，另一方面，通过程序规制能有力保证无罪群众不受法律制裁，保证宪法法律赋予他们的权利不会受到国家权力的侵害。

二、主动侦查启动程序概述

（一）主动侦查启动程序相关概念解析

被动侦查又称回应性侦查。被动侦查是传统的侦查方式，其主要基于犯罪事实发生之后受害人或其他人报案、控告、举报而启动侦查，而主动侦查则截然不同，主动侦查又称前瞻性侦查，是指侦查机关采取常规措施或使用专门技术手段主动发现犯罪线索和迹象，密切监控犯罪行为过程，侦查行为与犯罪行为之间处于共时性（synchronic）同步状态，或者侦查机关对具有犯罪主观意图并将可能实施犯罪行为的侦查相对人采取诱导性侦查措施，为其提供机会，促其实施犯罪行为暴露身份的做法，是一种针对犯罪正在进行或将要进行犯罪情况的侦查启动方式。[4]

主动侦查启动程序则是具体程序操作层面的含义，它是指侦查机关通过常规措施或者专门技术手段主动获取犯罪信息或线索，并以此为立案材料审查决定启动正式侦查程序以及启动正式侦查程序的具体操作过程的所有诉讼活动的总称。

（二）主动侦查启动程序的价值属性

1．基于刑事诉讼价值视角的分析

现代刑事诉讼价值体系是一个多层次、有结构的统一体,它涵括了目的价值和形式价值两个子系统。目的价值是指刑事诉讼致力实现的社会理想和终极目标,具体而言是指自由和秩序的价值结构。而形式价值则是指刑事诉讼本身在组织结构上的形式合理性,即刑事诉讼程序必须具有独立性、中立性、平等性、公开性、科学性。[5]刑事诉讼的目的是为了自由和秩序，用刑事诉讼术语就是打击犯罪和保障人权。权利就是权力的界限，主动侦查启动程序将侦查工作前推更有力的实现遏制和打击犯罪，但同时前置的某些侦查措施同样受到程序规制不得侵犯合法公民的权利，这就要求公安机关始终坚持自由和秩序价值的统一。另一方面，主动侦查启动程序作为刑事诉讼的基础程序，它的程序设计同样具备公正性的五种形式要件，如主动侦查的启动同样受刑法的指导，以实现打击刑法规定的罪名。

2．基于侦查权价值功能视角的分析

侦查权的价值功能是原生的，是客观存在的。在封建专制社会，统治者刻意扩大其暴力、惩罚功能而忽视了公正功能。法治社会则更多地注重侦查权功能之间的综合和平衡，侦查权的启动不仅仅是为了暴力打击和惩罚犯罪，还务必兼顾秩序功能、保护功能①保护功能的选择是对综合利益的选择，既要保护国家和社会的利益又要保护个人利益，从保障人权角度来看，既要保障多数人和被害人的人权，也要保障犯罪嫌疑人的人权。、预防控制犯罪功能等其他价值功能的实现。对于主动侦查这一特殊侦查启动方式来说，在预防和打击犯罪方面的价值功能相对于传统侦查启动方式来说更有优势，同时，主动侦查最大限度的减少了恶性犯罪给社会秩序带来的影响和破坏，使得法律秩序不被侵蚀过多，通过程序规制实现其在保护功能方面的价值，达到各项价值功能的综合与统一。

三、我国主动侦查启动程序的现状与困境解析

（一）我国主动侦查启动程序的现实分析

1．立法现状

我国的侦查启动模式属于程序型启动模式和被动式启动模式结合的产物，所以现行立法并没有为主动侦查设置一套常规的立案程序，更多的规定是针对接收案件的立案程序，两种侦查启动方式都使用这一套立案程序，所以立法现状直接对现行立案程序进行分析，《刑事诉讼法》以及公安部内部规定共同形成了关于公安侦查启动程序的立法体系。

《刑事诉讼法》第107条至121条规定了公安司法机关立案程序事项，对公安司法机关接受案件的基本程序作出了规定，对报案人、控告人、举报人的相关事项以及立案监督进行了规定。《公安机关办理刑事案件程序规定》第166条至第178条规定了公安机关接收案件以及立案的具体程序。《公安机关执法细则》第三章第一节规定了接受案件的运作细则，第二节规定了立案审查，第三节规定了是否立案的细则。《公安部关于公安派出所受理刑事案件有关问题的通知》第1条规定了公安派出所接受刑事案件的程序。《公安部刑事侦查局关于实行“办案公开制度”的通知》第一节规定了立案回告制度。

上述规定几乎都是为公安机关“接收”案件后的立案程序提供了操作流程，对以主动侦查方式启动的立案程序处于缺陷状态，对于主动侦查立法的缺陷会造成两种结果，一是公安机关出于程序法治的考虑会谨慎甚至胆怯适用主动侦查打击犯罪，导致贻误战机，使犯罪行为产生的严重后果进一步扩大；二是公安机关在适用主动侦查的过程中缺少明确的立法规范容易出现使用侦查措施随意性，违法性的现象，严重损害侦查质量。

2．实践现状

我国将立案程序设置为侦查启动程序，笔者试从宏观和微观两个层面论述主动侦查在我国立案程序的实践现状。

首先从宏观的角度来看，我国公安侦查工作机制逐渐开始注入主动性因素。从侦查实践角度来看应该说主动侦查的实践进步大于立法。立线侦查的出现以及儿童失踪案件立案政策的调整都是我国公安侦查工作注入主动性的实践表现。立线侦查主要是针对于失踪人员开展的一种侦查工作机制，在没有明确是否为发生刑事案件的情况下以发现的犯罪线索为起点开展侦查工作，从而不特定案件的一种侦查方法。立线侦查已成为侦查实践的重要工作机制，并且已经取得了显著的效果，但是也应当看到大量的实践案例显示立线侦查普遍适用技术性侦查措施以及秘密侦查措施，而且鉴于立线侦查前期的侦查范围的不确定性，容易造成侦查对象的过于扩大。

其次从微观的角度来看现有的具体立案程序，笔者考察了重庆和山东地区在实践中的立案模式，这两个地区的立案模式大致相同，立案之前都要进行一个接受案件的程序，通过填写受案登记表办理审批程序。不同的是山东地区的受案登记表第一栏是关于案件来源的各个选项，有以下几个选项：110指令、工作中发现、报案、投案、移送、扭送以及其他共七个选项。重庆地区的受案登记表第一栏案件来源后面是空白，由接报民警视情况填写，并且第一栏多了案件性质一栏。后面几栏的内容大致相同，从上往下依次是报案人、移送单位、接报民警、简要案情、受案意见、受案审批等事项，案件来源一栏中“工作中发现”一项过于含糊无法涵盖发现使用的具体程序和措施。重庆和山东两地的模式充分体现了我国侦查启动回应型侦查的特点。

综合上述实践情况来看，主动侦查在我国的实践应用已取得重大发展，但是遗憾的是目前我国关于主动侦查的程序立法还有所欠缺，这将成为公安机关运用主动侦查打击犯罪的羁绊，有必要认真审视我国公安机关主动侦查启动程序的缺陷并且着手设计完善。

（二）我国主动侦查启动程序困境分析

1．程序构造层面

考虑到立案程序在侦查权控制方面仍能起到重要作用，立案程序一直作为侦查启动程序。根据我国《刑事诉讼法》的规定以及司法实践的情况来看，立案材料来源主要有以下几种：一是单位或者个人的报案或者举报；二是被害人的报案或是控告；三是自首；四是侦查机关自行主动获取的材料；五是其他途径。[6]主动侦查所获取的材料是立案材料来源之一已经被立法和实践所承认，但是公安机关可以采取哪些手段获取这些材料以及如何将这些材料转化为立案材料启动侦查的刑事程序却无具体规定。现行的立案程序所体现的还是“接受”立案材料的具体操作过程，《刑事诉讼法》以及公安部制定的系列规定也没有对主动侦查启动程序的详细规定，也就是说目前的立法现状与主动侦查的法治需要不相配。可以说在程序构造层面，目前的立案程序无疑是传统侦查启动方式的产物，随着侦查实践注入越来越多的主动因素，这种立案程序逐渐凸显其与侦查变革的不适应。

2．立案标准层面

现行的立案标准可以总结为三个条件一是有犯罪事实发生；二是需要追究刑事责任；三是符合管辖的规定。而前两项标准相对于传统的立案程序都已经比较严格了，如果用来做启动主动侦查的立案标准就不具有实践操作性。[7]因为传统的立案程序通常是因被害人的告发而启动，这时大部分情况下犯罪行为已经实施，犯罪结果已经发生，所以立案材料相对来说比较丰富。但对于启动主动侦查的立案程序来说就不符合实践，主动侦查通常是在犯罪结果未发生，或者被害人尚未进行告发时就已进行，这时公安机关所掌握的材料可能只够从主观上认定犯罪事实是否发生，如果用来判断是否需要追究刑事责任就有点不切实际。另外，我国《刑事诉讼法》目前仅对被动获得的立案材料来源规定了一个审查程序，而对于审查的手段和程序没有任何具体规定，实践操作性不强。这种情况就容易导致公安机关在主动侦查的情况下难以立案并开展下一步侦查工作以及采取进一步的侦查措施，容易贻误战机，造成犯罪嫌疑人的逃匿或者证据的毁灭。

3．审查立案层面

严格地来说《刑事诉讼法》并没有赋予侦查机关初查权，考虑到侦查实践的需要，《公安机关办理刑事案件程序》赋予了自身立案前审查立案材料的初查权，其实早在2006年公安部刑侦局就通过内部规定的形式规定了立案初查。《公安机关办理刑事案件程序规定》第171条规定初查过程中，公安机关可以依照有关法律和规定采取询问、查询、勘验、鉴定和调取证据材料等不限制被调查对象人身、财产权利的措施。该规定赋予了公安机关初查中可以采取的调查措施，但这只是一种暂缓之计，因为这些调查措施在本质上和侦查措施没有区别，容易造成实践中初查措施和侦查措施的混乱和错位。另外，主动侦查的案件类型与传统侦查的案件类型有着非常大的区别，目前规定的这些初查手段更多的适用于公开程度较高的普通刑事案件，比如对于恐怖活动犯罪，监听监控等秘密措施则是更有效的初查手段，那么这些秘密措施能否被适用于主动侦查的初查则有待立法进一步确认。目前初查过程侵犯人权缺乏监督的问题逐渐暴露出来，权力使用和权利保护出现不对等的情形，笔者认为关于初查的规范应当是下次修改刑事诉讼法律法规所要关注的重点之一。

4．立案监督层面

根据侦查实践反馈的情况来看，通过主动侦查开展的案件侦查活动具有秘密性比较强的特点，所以有的通过主动侦查方式侦查的案件直到案件侦破以后才被公安法制部门或其他监督部门得知。现行立法虽然赋予了检察机关侦查监督权，但是这种监督权难以渗透到侦查过程中尤其是主动侦查的侦查活动中。这主要体现在两个方面，一方面是公安机关侦查活动与检察机关侦查监督存在时间差，检察机关侦查监督通常是以批准逮捕的方式进行，但这时侦查活动已经基本结束，不能对公安机关侦查活动进行实质监督；另一方面依被害人及相关人员申请启动立案监督的方式对于主动侦查这种单方性和主动性的侦查方式很难发生作用，因为在主动侦查的启动程序中很少有被害人或其他相关人员参与。

2007年至2012年8月，广东省禅城区检察院共受理刑事立案监督线索96件。其中58件是当事人不服公安机关不立案或立案决定而申诉,占总数的60.4%；31件是在审查批准逮捕案件时发现，占总数32.3%；4件为上级检察机关交办，占总数的4.2%；3件是行政执法与刑事司法相衔接工作中发现，占总数的3.1%。[8]数据已经说明上文针对现行立案监督提出的问题，60.4%的线索发现于当事人申诉和32.3%的线索发现于批准逮捕对于主动侦查的立案监督都将成为缺陷，按照现行的侦查监督体系难以深入到立案过程以及侦查过程，这种情况下极易发生侵犯犯罪嫌疑人合法权利或者侵犯其他公民合法权利的情形发生。

四、主动侦查启动程序的域外考察

（一）两大法系主动侦查启动程序的现状考察

在英美法系国家，正式的审前程序开始于逮捕，逮捕犯罪嫌疑人时要求具备“合理根据”相信犯罪嫌疑人实施了犯罪，逮捕之后针对被追诉者的犯罪侦查行为方才全面展开。由于主动侦查的出现，当整个案件进入到正式侦查程序时，针对被调查人的活动已经进行了很长时间，针对侦查对象的逮捕往往是对有罪嫌疑的确定。大陆法系中以德国为例，警察法及警察实务均逐渐试着用“前置侦查”来解决界定初期的怀疑的功能，这里的“前置侦查”即是指主动侦查的使用。德国的警务模式最初也是实行回应型警务模式，直到20世纪60年代，警察逐渐由“执行工具”的角色转变为智能化、主动型的犯罪对抗机构，紧接着便对警察的调查方法进行改革，被法律界称为“预防性犯罪抗制手段”开始被运用于实践，包括计算机数据库检索、拉网急步、电子监控等等。

（二）两大法系主动侦查启动程序简要评析

各国的侦查实践都在扩展主动侦查的应用，这种“前置程序”的出现是为了更加有效的、更早地遏制、侦破犯罪所做的一种努力。但这种新型的侦查方式也给传统的刑事司法程序带来一定的冲击，传统的侦查启动程序要求侦查机关在确定具备犯罪嫌疑的情况下才能启动侦查，通过这种启动限制来防止侦查机关发动无谓的、草率的侦查活动侵害公民的权利。而主动侦查则不需要这种犯罪嫌疑对启动的限制，可以先行采用监听、卧底、诱惑侦查等特殊侦查手段，对于侦查对象呈现出更大的不确定性和侵权的广泛性。所以说主动侦查是一把双刃剑，一方面需要利用它预防打击部分特殊犯罪，另一方面需要完善新的程序控制机制减小和防止它所引起的广泛的、剧烈的侵权风险。

五、我国主动侦查启动程序的理性进路

我国主动侦查启动程序的理性进路应当是从程序规范和程序规制两个方面着手，使其预防和打击犯罪的功能在法治化的道路上运行。

（一）我国主动侦查启动程序的规范路径

1．程序设计方面

程序正义是实体正义之母，主动侦查相对于传统侦查模式有其自身的特点，其应当有一套独立的启动程序。笔者认为，鉴于当前中国对于侦查行为没有实行司法审查制，仍需保留立案程序作为主动侦查的启动程序，对于主动侦查的立案程序必须充分体现出吸收随机型启动模式的优点，同时结合我国司法制度的本土特点。笔者建议可以从以下几个方面进行改进：第一，可以借鉴国外的两步走侦查模式，立法明确我国的初查作是初步侦查作为立案前的审查确认程序，对初查相关事项作出规定，将初查与立案以及后期进行的正式侦查有机衔接；第二，对主动侦查的程序文书进行规范，设计具有主动侦查特征的程序文书，使得主动侦查的每一项工作都能以文书材料的形式反映出来，对于主动侦查来说既是一项非常重要的保障工作又能便于侦查监督部门开展监督。

2．立案标准方面

刑事案件的清晰度随着刑事诉讼的深入逐渐显现出来，主动侦查阶段犯罪结果可能尚未发生就要求公安机关准确的判断案件当事人是否需要被追究刑事责任有违司法规律，笔者认为在立案阶段不宜要求公安机关立即作出判断。纵览英美法系和大陆法系的诉讼模式，都没有要求警察机关在启动侦查的时候判断是否需要追究刑事责任，而是要求结合一定的材料认定有犯罪事实发生即可启动侦查程序。主动侦查应对的犯罪往往都是有组织性犯罪以及恶性犯罪，启动主动侦查的目的就是及早控制犯罪，防止恶劣犯罪结果的出现，所以笔者建议让公安机关更好的使用“主动侦查”这把利剑，对主动侦查的立案标准调整为认为有犯罪事实发生为宜。

3．初查方面

英国法学家丹宁勋爵说过：“社会必须有权逮捕、搜查、监禁那些不法分子。只要这种权力运用适当，这些手段都是自由的保卫者。但是这种权力也可能被滥用。而假如它被人滥用，那么任何暴政都要甘拜下风。”[9]任何侦查措施的使用尤其是限制人身自由的措施都应当有法律依据，否则就是一种非法的拘禁行为。考察当前我国初查的现状，结合主动侦查的特征，笔者认为初查制度的下一步完善应当围绕以下两点进行：第一，立法先行是建设法治国家的标志之一，笔者认为下次修订《刑事诉讼法》的时候应当首先从立法上为初查提供法律依据，统一 《警察法》《公安机关办理刑事案件程序规定》关于初查的内容形成法律体系,赋予公安机关立案前的初查权，当然初查不是启动主动侦查的必经程序，如果已知信息或线索能够让公安机关认为有犯罪事实发生则可以直接立案侦查；第二，总结前述案件范围几类犯罪的办案经验，调整现行规定的初查措施种类，由于主动侦查适用案件范围的特殊性，笔者建议在建立严格审批程序的前提下可以尝试赋予公安机关将部分监听监控类措施使用于主动侦查初查的权力，便于公安机关及时掌控情况决定是否立案侦查以及采取紧急措施。

4．监督方面

对于主动侦查的启动监督，笔者建议在原有的监督机制上进一步完善，改革方向可以是采取以公安机关法制部门为主的内部监督和以检察机关为主的外部监督相结合的监督方式。内部监督以公安机关法制部门为主，根据现行的立案程序，立案需要经过公安机关负责人批准，笔者认为针对主动侦查的立案程序限制，可以由法制部门首先审查最后是公安机关负责人，紧急情况下公安机关可先行立案侦查，但立案之后应当及时将立案材料送法制部门备案审查；现行的检察监督实践操作性不强，因为监督的前提是知情，在立案阶段检察院通常不知情无法介入，所以笔者建议针对主动侦查实行备案审查制度，启动主动侦查的立案材料公安机关应当在立案之后合理时间内送检察机关备案审查，以便检察机关及时对公安机关的立案活动进行监督，若出现违法事项，便于及时纠正。

（二）主动侦查启动程序的程序规制

1．案件范围

主动侦查的职权性更强，对其进行改进的同时也必须进行限制，笔者认为主动侦查模式是为了更好地打击部分特殊犯罪而设计。所以第一步应当是限制进入该程序的案件，不能出现扩大化的趋势。通过对犯罪行为特点的分析结合侦查实践，笔者建议对适用主动侦查的案件范围限制为以下范围较为适宜：一是危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、毒品犯罪、黑社会性质组织犯罪、拐卖人口犯罪、走私犯罪；二是其他危害后果严重的有组织犯罪。

2.事实条件

由于我国侦查阶段司法审查机制的缺失，尽管降低了对于主动侦查的立案标准，但并不是取消对主动侦查的立案标准要求，公安机关仍然应当能够证明认为有犯罪事实发生的证据或线索。不要求这种证明程度达到“确实充分”的标准，但是出于使用侦查权审慎原则的考虑，通过主动措施获取的证据或线索应当能够指明某地发生的事件可能已经达到犯罪的程度并且属于管辖范围。对于是否发生犯罪事实疑问较大的，公安机关可以进行初查，但是初查所获取的证据或者线索同样应当达到前述立案的事实条件的要求。

3．备案审批

主动侦查的目的就是抓住战机主动出击打击犯罪，将犯罪打压在最小状态，所以公安机关侦查部门开展初查不需要经过审批，只需要履行一道备案手续，公安机关侦查部门应当在初查之前向法制部门进行备案，情况紧急的可以在采取相关措施之后及时向法制部门备案。另外，如果案件特殊公安机关在初查过程中需要使用监听监控类措施，必须向检察机关申请审批。这是考虑到监听监控类措施属于高度侵权性的技术措施，由检察机关审批可以实现检察机关对公安侦查活动的实质监督，这也体现出比一般技术侦查措施审批程序更严格。

4．证据审查

主动侦查的开展是以获取犯罪线索或信息为前提，在初查阶段获取的这部分线索或信息必须要进行严格的审查，只有符合刑事证据要求的部分才能作为诉讼证据进行移送。出于主动侦查秘密性和侵权性的考虑，初查获取的证据应当重点审查证据是否使用违法初查措施或违反法定程序，对于使用违法初查措施或违反法定程序获取的证据材料直接排除，不得进行转化或移送。

六、余论

主动侦查在毒品犯罪侦查方面取得的成功已经给公安机关的侦破工作带来了巨大的效益，但是由于主动侦查突破了传统刑事诉讼审前程序与审判程序的二分的传统，所以目前主动侦查的适用依然很有限。立法者和决策者为了防止侦查程序给社会带来的过度“侵害”，直接从启动程序予以立法搁置。笔者认为主动侦查这种“前置侦查”的出现也是伴随着案件侦破难度加大的影响，虽然这种模式对传统的刑事司法带来了一定的冲击，但是这种启动方式本身并不给人带来侵害，容易造成侵权的只是部分侦查措施的运用。所以笔者认为立法者和决策者在考虑主动侦查的应当是如何建设完善其程序设计，对于启动可能带来的侵权和风险可通过案件范围、事实条件、备案审批、证据审查等程序规制进行规避。

[1]马忠红.情报主导侦查的新模式——以苏州、杭州两地犯罪情报分析研判为视角[J].山东警察学院学报，2001，（3）：79.

[2]张新枫在全国刑侦部门执法规范化教官培训班上强调树立 “情报信息主导侦查”理念实现刑侦工作新跨越[EB/OL].（2011-06-09）［2017-03-12］. 公安部网站 http://www.mps.gov.cn/n2253534/n2253535/n2253536c4022689/content.html.

[3]郝宏奎.数字化时代与转型[N].人民公安报，2008-08-04.

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[7]许细燕，张学斌.论我国侦查程序的启动与法律规制[J].中国人民公安大学学报，2004，（4）：50.

[8]禅城区检察院刑事立案监督工作调研报告[EB/OL].（2014-03-10）[2017-03-15]. 正义网 http://www.jcrb.com/xztpd/2014zt/201403/NVCGZW/EDJ/201403t20140310_1343676.html.

[9][英]丹宁勋爵.法律的正当程序[M].李克强，杨百揆，刘庸安，译.北京：法律出版社，2015.