骗取贷款罪实务认定的若干疑难问题新解

陈柳清，康哲馨

（华侨大学法学院，福建 泉州 362000）

一、引言

我国金融行业快速发展，虚假金融欺诈行为却日益猖獗，刑法规制里要求必须严格证明“非法占有目的”才能构成的贷款诈骗罪已然无法及时截堵多样化的金融欺诈行为，故有立法者建言在现有刑法体系除保留贷款诈骗罪的规定外，还应在刑法中增加规定一款在犯罪客观层面类似于前者但却不需要证明犯罪行为人主观上是否有“非法占有目的”的骗取贷款罪①参见全国人大常委会法制工作委员会原副主任安建《关于〈中华人民共和国刑法修正案（六）（草案）〉的说明》。。至此，基于补救证据证明之缺陷以及时惩治较为隐蔽的金融欺诈行为，进而严密刑事金融法网以全面维护金融管理秩序的需要，骗取贷款罪应运而生。

该罪已在司法实践中砥砺十余年，适用案件逐年上升②笔者在无讼网以“骗取贷款罪”为关键词输入，发现从2008年至2016年，其收录的全国各地一审法院审判骗取贷款罪刑事案件判决书共有3650起，并且逐年增多，仅2015年、2016年就分别达到了上千起的 “井喷”。详见无讼案例 ，https://www.itslaw.com，2017年8月18日访问。。但案件的普遍适用在带来审判经验增强的同时，也难免会暴露实务对规范适用的误读与差异。“骗取”二字是否该作与民事欺诈相类似的理解？“给银行或者金融机构造成重大损失”和“有其他严重情节的”二者在现实中如何体现，其间关系如何界定？……诸如此类问题均涉及对骗取贷款罪的基本犯罪构成要素的理解，不同的认识将直接影响犯罪行为人罪与非罪之命运，从而也会极大催生司法实务中“同案不同判”、“选择性执法”的现象，颇有威胁刑法公正感的趋势。笔者拟以犯罪行为之界分、犯罪形态之归类、犯罪数额之认定三个层面来型塑对骗取贷款一罪犯罪构成体系理解，借这梳理法理的契机以追索案件是非曲直的统一道理，为自己也冀为司法实务纾解困惑。

二、骗取贷款罪实行行为的界分

（一）骗取贷款罪中的欺骗手段不同于一般的民事欺诈

案例1：2010年3月21日，姚甲找到姚乙，让其作为借款人，以购房为由，由被告人姚甲作为担保人，在罗山农商行西城支行贷款人民币100万元，期限一年，于2011年3月21日到期，二人均有到银行在借款手续上签名。该笔借款被姚甲实际使用。姚甲已将该笔借款利息结清至2011年6月30日，本金及余欠利息至今未予偿还①姚甲骗取贷款案，河南省罗山县人民法院（2015）罗刑初字第1号刑事判决书，笔者对本案金额作了调整。。问：被告人姚甲的行为是否构成骗取贷款罪？

法律的生命在于经验也在于逻辑，厘清案件定性前不妨进行逻辑推演。根据现行《刑法》第175条之一的规定，骗取贷款罪，是指以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款，给银行或者其他金融机构造成重大损失或有其他严重情节的行为。从案例1反映的事实来看，本案争议焦点在于被告人姚甲多次以虚构买房的贷款用途向银行借款的行为是否能被评价为上述规定中的“欺骗手段”。而由此案引申的、也是笔者想进一步探讨的问题是：行为人在贷款中所实施的任何欺骗行为是否都能被评价为该罪的欺骗手段。实际上，这涉及了对犯罪实行行为概念的界定。通说认为，它是指“刑法分则中具体犯罪构成客观方面的行为”，但如此形式上的定义并没有揭示概念本质，仍使概念身陷不明确之囹圄。故结合犯罪本质而言，实行行为应是指“形式上符合构成要件，并且具有侵害法益紧迫危险的行为。[1]”

结合骗取贷款罪，考虑到其是为了保护银行等金融机构信贷资金安全而增设，[2]那么，该罪的实行行为应该是指具有侵害银行等金融机构信贷资金安全紧迫危险的欺骗行为。易言之，现实当中只有那些对银行等金融机构发放贷款产生决定性影响的实行行为才有可能侵害资金安全，如早已是司法实践的认定惯例——“三假”行为：虚构投资项目、虚构担保单位、虚设抵押物等，而一般性的夸大吹嘘或隐瞒非法定必要贷款事实的行为根本不足以减少银行等金融机构的工作人员对贷款安全风险的认识而放贷，诚如有论者所言：“银行工作人员发放贷款时，仅对贷款用途、企业交易资产状况等进行形式审查，放贷后没有继续关注调查企业经营状况、贷款具体去向、经营项目盈利情况的，则一般可以推定其并非因为借款人提供了不真实申请材料而放贷，而是因为其抵押、担保真实放贷，没有陷入或强化错误认识。”[3]因此，上述行为本不应该认定为该罪的欺骗手段，比如行为人为购车向银行申请贷款时谎报自己是单位经理并夸大自己的月收入，同时也请第三人为自己提供真实的足额担保。本案中虽然存在两个带有欺骗性质的行为，但通过其请第三人为自己提供真实的足额担保的行为来看，行为人仍具有按时还贷的能力，银行所放贷款仍可收回，其谎报自己职位和月收入的行为并不具有侵害银行资金安全的危险，故不宜被评价为骗取贷款罪的欺骗手段。充其量，这些行为只能被定性为一般的民事欺诈或市场背信行为。有学者基于骗取贷款罪的设立目的和其法定刑较低而主张该罪实际上是将民事领域的欺诈行为入罪，故可宽松该罪入罪门槛。[4]但笔者并不苟同，为所谓经济秩序之目的，贸然向民事经济领域发起刑法“攻击”，实属置刑法谦抑性不顾而有混淆民刑之界之势，凡行为人在申请贷款时有虚构用途、夸大吹嘘等不实行为，也不管其有真实抵押或担保或是在立案前已足额还贷，司法机关仍以骗取贷款罪上升追究其刑事责任的现象实乃没有充分理解实行行为定义，而有滥用刑事手段插手经济纠纷、“过度刑法化”的嫌疑，理应为戒。

本案中，姚甲借用姚乙名义，向罗山农商行西城支行以购房为由虚报了贷款用途，属欺骗，但是该种欺骗并没有达到骗取贷款罪中的“骗取”标准，因为姚甲虚报用途的行为并不会对银行的贷款风险控制有实质影响，银行同意放贷在很大程度上是因为姚甲提供了担保，而非单凭其虚报用途就误信其还贷能力而放贷。至于姚甲到期未还清银行贷款本息的行为则应评价为一般的市场背信行为，由民事或行政法律规制才合适。值得注意的是，本案判决书中审判人员对行为人虚构贷款用途的性质评价：“至于借款用途，根据《中华人民共和国商业银行法》第35条第一款之规定，对借款用途的严格审查责任应在商业银行，且没有证据证明姚甲使用虚假合同等编造借款理由，故在本案中，仅因借款人改变借款用途，不宜认定为骗取贷款”①。笔者赞同该院看法，行为人单纯虚构贷款用途的行为若无法对银行等金融机构的资金安全产生威胁，那么便不能将之一味上升至骗取贷款罪中的实行行为。

（二）骗取贷款罪中的欺骗手段具有特别的内涵

明确实务中并非任何欺诈行为都可以被评价为骗取贷款罪中的“欺骗手段”后，还需要进一步讨论该罪的实行行为与诈骗罪或金融诈骗罪中的“诈骗”之间的关系。详言之，根据上文谈及的骗取贷款罪立法目的，可知该罪不需要如同诈骗罪或金融诈骗罪般证明行为人主观上具有非法占有目的，但问题是，二者在客观层面的实行行为构造上是否应作统一理解？即骗取贷款罪的基本行为构造是否等同于诈骗罪或金融诈骗罪的基本行为构造：行为人实施欺骗行为——被害人产生错误认识——行为人或第三人取得财产——被害人遭受财产损失？[5]特别是实践中普遍出现过行为人虽然实施了欺骗行为，但银行等金融机构的工作人员并没有产生错误认识 （其中有的是在审核资料后明知行为人并不符合贷款条件，有的则是在行为人欺骗之前就已经与之串通勾结，有的则是自批自贷），最终行为人仍然顺利获得贷款，此时将如何定性？

关于该问题，学界存在两种看法：1.肯定说，认为二者实行行为一致，金融诈骗罪的客观行为属于采用法律规定的诈骗方式实施的、只不过是发生在金融领域的诈骗活动；[6]2.否定说，则主张金融诈骗罪看重的是手段行为的非法和结果的不当，其以行政违法性为认定前提，只要行为人的手段行为违反了金融管理法规，客观上获得了钱财即可认定成立金融诈骗罪，并不需要像传统诈骗罪中采用严格的、一环紧扣一环的行为构造，被害人有无产生错误认识不是必备条件。同理，骗取贷款罪亦是。[7]但仔细推敲会发现否定说的观点实际上犯了前文已提及的将一般民事欺诈行为与犯罪诈骗实行行为混同的错误，除却置实行行为定义于不顾，还明显流露出对银行等金融机构利益过度保护的“偏爱”，是功利主义刑法观的体现，严重违背了市场经济的本质和法治平等原则。而且以正面立论，从罪刑法定原则来看，其要求解释结论必须以刑法用语为根据，以文理解释为先行，对上述问题的解答必然得回归至基本路径——《刑法》第175条之一的法条文字。该条使用了“以……取得”的语义结构暗含了行为人的欺骗手段与银行等金融机构发放贷款之间的关联，即前者为因、后者为果，银行等金融机构发放贷款必须是基于行为人的欺骗手段。也就是说，行为人故意告知虚假情况或故意隐瞒事实真相的行为真正起了作用，“成功”骗到了银行等金融机构的有关人员，让有关人员相信其具有获贷资格和还贷可能，使自己能顺利拿到贷款。

实务中也有人民法院的判决书明确否定了欺骗行为与取得贷款之间没有因果关系的案件指控，认为“骗取贷款罪中行为人的‘欺骗行为’与银行等金融机构陷入错误认识并发放贷款之间应具有因果关系。……从本案三笔贷款的相互关联程度上看，无法认定福鼎市信用社在第二、三节事实中陷入错误认识而发放贷款。综上所述，……被告人张某在该二节事实中的行为不构成犯罪。”①张传回骗取贷款、票据承兑、金融票证罪案，福建省福鼎市人民法院（2015）鼎刑初字第459号刑事判决书。笔者认为，该人民法院的判决是正确的。骗取贷款罪虽然在罪状安排上被归类于破坏金融管理秩序罪一章，但它仍然是以侵犯银行等金融机构财产犯罪的形式实施，属于取得型的侵犯财产犯罪类型，这与诈骗罪或金融诈骗罪一致。因此，应肯定骗取贷款罪中行为人实施的欺骗手段与银行等金融机构发放贷款之间的因果关系，其行为构造与诈骗罪或金融诈骗罪的行为构造相一致，属于特殊的刑事诈骗。

故而，在遵循骗取贷款罪的基本行为构造之逻辑下，对实务当中存在的明知行为人资料有误而不具有错误认识的银行或金融机构的工作人员的骗取贷款案件，一定情况下可阻却行为人成立骗取贷款罪。值得注意的是，笔者并没有主张对行为人一味采取无罪处理，上述情况并不排除行为人与银行或金融机构工作人员均成立违法发放贷款罪的共犯。例如，2009年至2010年12月期间，被告人于某因做生意缺少资金周转，找到时任A县农村信用合作联社高家信用社主任的被告人范某，假借冬某等122人搞养殖的名义在该信用社骗取贷款927.9万元。被告人范某在明知于某谎报贷款申请、谎称贷款用途、找人为其担名骗取贷款的情况下，违反商业银行贷款的相关规定，违法向其发放了上述贷款。从判决书显示的内容来看，审判法院分别以骗取贷款罪、违法发放贷款罪追究被告人于某、范某的刑事责任。②被告人于某、范某违法发放贷款案，盘锦市大洼区人民法院（2015）大洼刑初字第00242号刑事判决书。但是，就本案事实而言，被告人于某虽然实施了一系列欺骗行为，可并没有“骗到”被告人范某，他并非出于错误认识而是自愿违法放贷，自然被告人于某的行为也不应该评价为“骗”取贷款罪，但由于该行为还对被告人范某违法发放贷款起到了推波助澜式的帮助作用，故可以违法发放贷款罪的共犯追究被告人于某的刑事责任。

或许，有论者会认为当被告人范某身份并非具有最终贷款决策权的信用社主任，而只是一般的审核工作人员时，仍然可主张案件中还是存在着决策者被骗而应判定行为人成立骗取贷款罪。实际上，这涉及的争议问题是：借款人伙同一般的金融机构工作人员欺骗具有贷款审批决定权的主管领导时，二者行为该如何定性。此问题，可以借款人和一般工作人员达成同谋的时间点为标准分成如下两种情况作探讨：第一，一般工作人员于审核时明知借款人申请贷款资料造假，后因受贿等原因仍然上报至决策者审批。对此，正反意见皆有之。支持成立骗取贷款罪的一方主张决策者被骗才相当于金融机构被骗，借款人和一般工作人员应成立骗取贷款罪与违法发放贷款罪的共犯，从一重处罚即可。[8]反之，则认为一般工作人员在审核贷款资料时是以银行等金融机构名义实施的职务行为，对外当然可以代表银行等金融机构的意志，其业务活动的结果应归属于银行等金融机构。在其与借款人共谋而没有被骗的情况下应当阻却骗取贷款罪的成立。[9]51-52笔者赞同反方观点，除已述理由外，以法定刑较重的违法发放贷款罪追究一般工作人员责任可倒逼其在审核工作中的责任感，提升细致工作的规范意识；第二，借款人在申请贷款前已经与一般工作人员串通造假欺骗决策者。此时，一般工作人员的行为性质已发生了质变，基于个人目的而实施的损害单位利益的欺骗行为实质上违反了其所在金融机构的相关规定，与其所在金融机构的真实意思表示相违背，故应该评价为个人犯罪行为，其行为已经无法代表被骗的金融机构。所以，在这种情况下，借款人仍可构成骗取贷款罪，而一般工作人员的行为则将同时构成骗取贷款罪与违法发放贷款罪，属于想象竞合犯，应择一重罪论处。

三、骗取贷款罪的犯罪形态争议

（一）学说概览及评析

从《刑法》第175条之一的规定来看，成立骗取贷款罪不仅要求具备手段行为，还需要在结果上达到给银行或者其他金融机构造成重大损失或有其他严重情节的程度。此种立法模式引发了学界在该罪犯罪形态上的纷纭聚讼，且多集中在“重大损失”和“其他严重情节”二者之间的关系把握上。总结起来，现有如下五种观点：

1.骗取贷款罪是情节犯。持该说论者通过将本罪保护法益定性为以金融秩序为主、以金融机构资金使用权为次的双重内容，揭示只有贷款数额才是本罪定罪与否的评判标准，“造成重大损失”并非犯罪结果，而是同属于考量是否定罪的各种“严重情节”之一，其在同类解释规则的基础上与“或者有其他严重情节”同属于情节范畴的统一表述，故该罪属于情节犯。该说学者还由此将骗取贷款罪区分为损失类骗取贷款罪和情节类骗取贷款罪，并认为只有前者从刑法文本走向司法实践，而后者却招致虚置。[10]但笔者看来，该种观点在本罪的法益定性上仍有商榷余地，因后文会详细介绍，故在此先按下不表；此外，就方法论而言，该说也同样站不住脚，若以同类规则来解释法条，是否也可以将“严重情节”涵盖、吸附至“重大损失”内？而且，在该款法条使用“或”字所传递出的犯罪构成要件实为选择关系之下，即 “重大损失”和“严重情节”都可作为骗取贷款犯罪成立条件的情况下，仅以情节犯称之，有失偏颇。

2.骗取贷款罪是行为犯。该说认为对于骗取贷款这类常见、多发的犯罪行为，以行为犯的方式规定之，可将刑法防御战线前移，防止其逃脱法网，从而加强刑法对金融秩序的保护。[11]易言之，只要借款人完成法定欺骗手段，便可认定骗取贷款罪的成立。但是依照本文由始至终坚持的立场：并非任何欺骗行为均可被评价成本罪的欺骗手段，只有造成银行或其他金融机构重大损失或者有其他严重情节的欺骗手段才可评价为本罪的实行行为，这种行为犯的观点看似前移刑法防御战线，实乃为达立法目的而不惜过度刑法化的体现。

3.骗取贷款罪既是行为犯，又是情节犯。依照此种观点，虽然“金融诈骗罪属于结果犯，以造成实际经济损失为要件，但本罪属于行为犯、情节犯，‘给银行或者其他金融机构造成重大损失的’，固然构成犯罪，即使没有造成重大损失，只要具有数额巨大、多次骗取等‘其他严重情节’的，亦可构成。”[12]折中的观点看似能全面解决问题，但殊不知，也常常一并吸收了所调和对象的不足。前述两种观点可能招致的非议，此种观点同样可能遭遇并有过之而无不及。再从情节犯的设置目的来看，我国刑法分则之所以将“情节严重（或情节恶劣）”作为某些犯罪的成立条件，是为了能从整体上综合判断某类侵犯法益的行为的违法性有无达到值得科处刑罚的程度。亦即，当行为符合犯罪构成要件中的基本要素后，并不一定意味着行为的违法性达到了值得科处刑罚的程度，在此基础上，还需要借用“情节严重（或情节恶劣）”等评价要素来对行为进行整体评价。而在本罪实际状况中，如果行为人在案发前已主动归还全部贷款本息或者多次骗取较小数额贷款，则是说明了本罪所保护的法益已经修复或是还未受损至需要刑罚的程度，没有损失或较小数额的损失无法对庞大的金融安全秩序产生威胁，进而由此可推定行为人的行为违法性并没有达到值得科处刑罚的程度。这种认为“即使没有造成重大损失，只要具有数额巨大、多次骗取等‘其他严重情节’的，亦可构成”的观点实则违背了情节犯的设置目的，刻意忽略了有利于犯罪人的客观事实，失之过泛。

4.骗取贷款罪是结果犯。该说学者主张立法者设立本罪的目的是保护银行等金融机构信贷资金安全，资金是否安全取决于行为是否造成实际损失、是否形成贷款风险（潜在的损失），同时考虑到本罪的常态入罪条件是造成重大损失。因此，将本罪认定为结果犯才具有相当性。[9]54-56以资金安全为法益切入点，实属将骗取贷款罪法益具体化 、可视化，可起到限定本罪规制范围的作用，笔者赞同该观点，欲留待下文详尽笔墨分析。

5.骗取贷款罪既是结果犯，又是情节犯。此说学者一样是站在法益保护的立场上展开论述，不同的是，其认为本罪所侵犯的是金融机构财产所有权、国家金融管理秩序这一双重客体。对于那些骗贷行为暂未达到“重大损失”标准，但具有手段恶劣、多次欺骗、内外勾结、多人参与欺骗等情形的，同样不仅会损害金融资产，还会贬低银行或其他金融机构的信誉，损害国家金融管理秩序。因此，刑法将“其他严重情节”作为犯罪构成要件是符合当前保障金融安全形势需要的。[13]同样地，此种观点在法益定性上仍有商榷余地，且其关于情节犯的论述也还是会面临前述第三种观点所谈及的非议，故不可取。

（二）本文观点：该罪属结果犯

自领略过上述各式各样、尚无定论的理论争议后，才深知“一直以来，法律人都在为了概念争执”的常态，行为犯、结果犯、情节犯、法益等法律概念被一一运用在骗取贷款罪的犯罪形态分析上，并因为解释者主观的定义而在连接相关法律后产生异样的实践效果。可见，要想解决本罪的犯罪形态问题，要想明确“其他严重情节”的司法适用，得先为前述法律名词正清内涵。

考虑到犯罪构成要件的解释结论需以法条保护的法益为指导，不妨先来界定骗取贷款罪的法益。上述争议就此认定提到的表述大致有：1.“双重客体说”，其中又细分为“金融管理秩序、金融机构财产所有权”和“金融管理秩序、金融机构财产使用权”；2.“金融管理秩序说”；3.“金融机构信贷资金安全说”。笔者赞同第三种学说，认为骗取贷款罪保护的法益是金融机构财产（信贷资金）的安全，并且是金融机构财产的所有权。理由如下：其一，诚如德国著名刑法学家罗克辛教授所言：“若保护的对象抽象得无法让人把握，则该对象也不能被看作是法益”。[14]也就是说，如果只是抽象地确定具体犯罪的法益则不具有现实意义，具体犯罪的法益应该是具体的、含有实际内容的，唯此才能充分发挥法益区分罪与非罪、此罪与彼罪的机能，若将各种渎职罪的法益确定为“国家机关的正常管理活动”则流于表面，对刑事司法并没有实际作用。骗取贷款罪亦是，若选择“金融管理秩序”为该罪法益，同样会因过于抽象而无法正确认定该罪构成要件，比如“其他严重情节”的边界，同前文评析情节犯一观点所述的，其在借款人的欺骗行为没有造成损失的情况下，也能以“金融管理秩序”这一高度概括术语定罪的做法实际上扩大刑法处罚，过度以刑法干涉经济发展，这与刑法谦抑性的原则和刑罚轻缓化的趋势是相违背的，而将本罪法益定性为“金融机构信贷资金安全”，则能为入罪提供一个较为具体、可行的判断标准，进而由此也可排除了本罪属于情节犯的观点。其二，把“金融机构信贷资金安全”细化为金融机构信贷资金的所有权而非使用权，主要是基于货币作为特殊种类物所一律适用的“占有即所有”之归属原则。具体说来，“由货币的性质和职能所决定，货币的所有权不得与对货币的占有相分离。凡占有货币者，不分合法、非法，均取得货币所有权；凡丧失对货币的占有，不论是否自愿，均丧失货币所有权。”[15]按此，银行或金融机构将资金出借给借款人的同时也将该笔资金的所有权转移给了借款人，相应地，借款人逾期不予归还贷款本息的行为所侵犯的也应该是银行或金融机构的财产所有权，而非使用权。

再者，需要明确的便是行为犯与结果犯这组法律名词的概念。通说认为二者以犯罪既遂完成标志为区分标准，其中，行为犯指的是“以法定犯罪行为的完成作为既遂标志的犯罪”，结果犯是指“不仅要实施具体犯罪构成客观要件的行为，而且必须发生法定的犯罪结果才构成既遂的犯罪。”[16]但考虑到犯罪本质为侵犯法益，没有存在法益侵害结果的行为根本无法成立犯罪。故有学者对此修正道：“行为犯，也存在法益侵害结果，只是这种结果是非物质性、难以测量的，故而只能以一定行为的完成（进行到一定程度）作为既遂的标准，而且，因为行为与法益侵害结果几乎同时发生，故因果关系的判断不会成为特别问题。”[17]那么，与之相应地，结果犯中的行为与结果之间具有时间间隔，因而需要特别认定行为与结果之间的因果关系。依据常识，借款人采取欺骗手段向银行或其他金融机构借款时，并不代表其不打算归还贷款本息，也不能说明银行或金融机构的信贷资金安全必受侵害，只有在其逾期仍未还款之际才能得出银行或其他金融机构的信贷资金安全因所有权无法发行使而遭受损害。可见，骗取贷款罪的欺骗行为与法益侵害结果之间是有时间间隔，且需要判定其间因果关系的。因此，应该将骗取贷款罪认定为结果犯才合适。

四、骗取贷款罪的数额认定

（一）有真实、有效的抵押或担保的情况

犯罪数额作为构成要件要素之一，在一定程度上也能反映行为人的违法性大小。在行为人骗取银行或金融机构贷款时，若能提供真实、有效的抵押或担保便可以使银行或金融机构在行为人逾期未还款之际就部分或全部数额行使抵押物权、担保物权以收回贷款及本息。那么，在这种银行或金融机构没有遭受现实损失的情况下，是否可以将该部分或全部数额排除在行为人犯罪数额内，从而就清偿部分阻却其犯罪成立呢？根据前文已提及的借款人唯有利用欺骗行为侵犯到银行或金融机构的信贷资金安全（财产所有权）方可成立骗取贷款罪的立论，笔者对此持肯定意见。既然借款人提供了真实、有效的抵押或担保，银行或金融机构因此而收回款项，即可证明银行或金融机构没有遭受损失，本罪所保护的法益并没有受到侵犯，自然而然，刑法也就没有必要介入评价。

与此相关的问题即是：当担保人代借款人偿还银行或金融机构贷款后自身所受的损失是否可被本罪犯罪数额吸附而不予扣除？这仍然需要结合本罪的法益来判定，既然该罪是为了保护银行或金融机构的信贷资金安全（财产所有权），那么只有银行或金融机构才是本罪的受害人，担保人自然不可评价为本罪受害人，相应地，其所受损失也无法计入本罪所称“损失”，其与借款人之间的关系只能由民事法律调整①当然，若行为人以诈骗手段欺骗担保人而取得担保，则二者关系可能改由刑事法律调整。。依循此逻辑，担保人为行为人所代偿的贷款数额，也应扣除于案件犯罪数额。可是，此种观点并没有得到实务普遍支持，以福建省法院相关情况为例，笔者在无讼网以“福建省、骗取贷款罪”为关键词输入，发现从2013年至2017年，其收录的福建省各地一审法院审判骗取贷款罪刑事案件判决书共有41起，通过抽取出有担保人为行为人代偿贷款事实的案件共有13起，而这13起的审判法院均对上述问题采取了一致做法：担保人代偿贷款并不影响对被告人犯罪数额的认定，故不予以扣除。而之所以会有比例如此之高的统一做法很大原因是法院没有在正确界定骗取贷款罪法益性质的基础上把握、认定“其他严重情节”。以 “被告人夏某甲骗取贷款罪一案”刑事判决书为例，该案一审法院明确写道“对于‘给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节’两个条件，只要具备其中之一即可，”遂以该案属情节严重为由而判处被告人夏某甲骗取贷款罪②被告人夏某甲骗取贷款罪案，福建省福安市人民法院（2014）安刑初字第344号刑事判决书。。但是，通过前文对该罪属于结果犯的分析，“其他严重情节”的认定也应该限制在本罪保护法益——金融信贷资金安全——的范围内，担保人所代偿的那一部分贷款数额正是化解了原本可能会发生的银行或金融机构信贷资金缺口得不到填补的风险，实属于重构金融信贷资金安全。所以，笔者仍然支持将担保人代偿贷款的数额扣除在行为人的犯罪数额外③值得注意的是，2014年湖北省高级人民法院在审理“当年大案之一”的“刘汉、刘维等人组织、领导黑社会性质组织、故意杀人”上诉案中，对于被告人骗取贷款、票据承兑、金融票证罪的犯罪事实，明确以“已经归还和有足额担保的贷款”为由将其从犯罪数额中予以核减，并由此主张一审量刑偏重，予以对被告人作刑罚调整。而后，最高人民法院在该案件的死刑复核裁定书中也肯定了上述二审法院的做法。可见，该案的判决在一定程度上代表了最高人民法院的裁判立场，各级法院理应对此予以重视。参考最高人民法院关于刘汉等人组织领导黑社会性质、故意杀人等案件死刑复核刑事裁定书。。[18]

（二）“特别重大损失”的数额认定标准设计

在本罪的法定刑配置上，有基本与升格两种。其中，基本法定刑所针对的“造成重大损失”的数额巨大判断标准已由上述《规定（二）》第27条所明确，而升格法定刑所针对的“特别重大损失”的数额特别巨大判断标准则尚无司法解释界定，难免导致司法实务对此认定存在随意与困扰。

对此，一方面考虑到现实中本罪常与违法发放贷款罪关联发生，另一方面司法解释又对二者采取了同样的立案追诉数额标准，故可以将违法发放贷款罪“特别重大损失”（“数额特别巨大”）的认定标准推定适用于本罪。根据《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》④2001.1.法〔2001〕8 号。，“银行或者其他金融机构工作人员违反法律、行政法规规定，向关系人以外的其他人发放贷款，造成50～100万元以上损失的，可以认定为‘造成重大损失’；造成300～500万元以上损失的，可以认定为 ‘造成特别重大损失’”。通过取中间值计算，“重大损失”与“特别重大损失”的判断数额之间大致相差着5倍。那么，在现有司法解释下，违法发放贷款罪“重大损失（数额巨大）”的认定标准为：贷款数额在100万元以上的，或者造成直接额经济损失数额在20万元以上的；相应地，其“特别重大损失（数额特别巨大）”的认定标准则推断上升为：贷款数额在500万元以上的，或者造成直接额经济损失数额在100万元以上的。至于单位单位犯罪的数额标准，可按个人实施上述犯罪的数额标准二至四倍掌握。由此，可将该结论运用在骗取贷款罪“特别重大损失（数额特别巨大）”的认定标准中，即：（1）以欺骗手段取得贷款，数额在500万元以上的；（2）以欺骗手段取得贷款，给银行或者其他金融机构造成直接经济损失数额在100万元以上的；（3）其他给银行或者其他金融机构造成特别重大损失或者有其他特别严重情节的情形。

在具体适用过程中，由于各地经济发展不平衡，各地高级人民法院可参照上述数额标准或幅度，根据本地的具体情况，确定在本地区掌握的具体标准。比如，笔者通过对前述41起福建省各地一审法院审判骗取贷款罪刑事案件判决书的梳理，发现共有15起案件属于“特别重大损失或有其他特别严重情节”的情形，每一起案件数额均在1000万元以上，最低的有1000万元、最高的则有23340万元①南靖龙兴林业有限公司等骗取贷款罪案，厦门市思明区人民法院（2016）闽0203刑初724号一审刑事判决书；许建辉骗取贷款案，漳州市芗城区人民法院（2016）闽0602刑初647号一审刑事判决书。。由此大致可以断定，福建省法院认定行为人犯骗取贷款罪数额特别巨大的起点为1000万。

当然，以上的数额标准只是笔者不成熟的、纯理论的设计，还应由最高司法机关尽快出台司法解释或发布指导性案例以明确本罪“特别重大损失（数额特别巨大）”的认定标准，以便司法实践准确适用。

五、结语

日前，最高人民检察院印发了《关于认真贯彻落实全国金融工作会议精神加强和改进金融检察工作的通知》，其中谈到检察机关“在办理金融领域犯罪案件过程中，要正确把握法律政策界限，改进司法办案方式方法，做到惩治犯罪与保护创新并举，既要严厉打击金融犯罪，又要依法保障金融改革创新……防止把一般违法违规、经济纠纷视为犯罪，防止以罚代刑和以刑事手段插手经济纠纷。”这透露出了当前我国的金融法治领域在法律适用和司法政策研究上尚有广大提升空间。“随着社会进步和市场经济的完善，法律对不损害国家和社会公共利益的民事欺诈类行为的法律后果正呈现出越来越‘宽容’的态度，”[19]刑法的调整范围也将会有所收缩。

而在分析惩治金融犯罪的法律适用标准上，仍然需要从实质上理解刑法的规定，从法条对构成要件行为与结果的描述、社会生活事实、社会的一般观念、国民的生活需求等对法条所保护的法益做出合理判断。唯此，才能在司法实务中正确适用相关法律，并为保障国家金融安全提供有力司法保障。