论《华盛顿公约》的退出机制及其对ICSID管辖权的影响

张 建，赵 越

(1.中国政法大学 国际法学院，北京 100088；2.中国人民大学 法学院，北京 100872)

一、退出《华盛顿公约》的内在动因及其法律影响

1965年《华盛顿公约》是国际投资争端解决领域最具影响力的公约。据联合国贸易与发展会议(UNCTAD)统计，2016年度全球范围内共计新增62个投资者诉东道国的仲裁案件，这使得截至2016年12月国际上已有767件国际投资仲裁案件，其中ICSID仲裁占据了全球投资争端解决总量的三分之二[1]。由此可见ICSID在国际投资争端解决中的卓著地位。不过，近年来，包括ICSID在内的投资者与东道国争端解决机制(简称ISDS机制)遭到了各方的质疑，以至于有学者称投资仲裁正在遭遇“合法性危机”，指控其正当性的要点包括但不限于缺失透明度，偏袒保护投资者，忽视东道国环境、劳工、人权等公共利益，管辖权重叠及对立裁决的现象凸显等等[2]。而这种质疑的论调，使得一些国家陆续考虑退出ISDS体系。具体的退出机制包括退出《华盛顿公约》(例如玻利维亚于2007年退出ICSID、厄瓜多尔于2009年退出ICSID、委内瑞拉于2012年退出ICSID，这三个国家都曾经面临大量的投资者在ICSID提起的仲裁程序，且均单方面终止了BIT体系)、全面终止本国对外签订的双边投资协定(例如印度尼西亚、南非等国先后终止了本国对外签订的BIT，俄罗斯与意大利分别于2009年与2015年退出了《能源宪章条约》)、或在BIT到期续订或修改时删除其中的ISDS条款。

不过，对于退出ICSID或BIT所产生的法律后果，以及退出行为对投资争端解决的影响，无论在学术辩论中还是在已退约国家正在审理的案件中，都存在明显的分歧。特别是，应当如何辨别东道国在国际投资协定中所表达的对ICSID仲裁的同意？这种对仲裁管辖权的同意是否是一项有约束力的要约，抑或仅仅是投资者可以接受的要约？如果是前者，则即使东道国有效退出了BIT或《华盛顿公约》，也并不能单方撤销其同意仲裁的要约；而如果是后者，则东道国可以撤回或撤销其仲裁要约，但是有时间限定，必须给投资者留出合理的用于决定是否对该要约作出承诺的时间。值得进一步研究的是，投资者可以在哪一时间节点之前有效表达其同意国际仲裁的承诺？是在东道国向公约保管机构或保管人发出书面通知表达退约意图之前？抑或退约行为确定生效之前均可表达承诺[3]？对这些问题的回答，将决定退出公约的行为对投资仲裁管辖权究竟会产生何种实际影响。

二、对《华盛顿公约》是否允许缔约国单方面撤回仲裁要约的讨论

《华盛顿公约》第25条第1款最后一句规定：“当事双方一旦做出书面同意，就不得单方面撤销该同意。”实践中，东道国同意ICSID仲裁的“要约”通常可以体现在投资合同、国内立法、投资条约三类文件中。如果是在投资合同中表达要约，合同一旦成立，则“要约”不复单独存在，而是与“承诺”相融合构成当事双方的共同合意，此时自然不存在撤回“要约”的问题。但如果东道国是在国内立法或投资条约中表达仲裁同意，此种同意仅仅是一项单边“要约”，需待投资争端发生之后，外国投资者提交书面仲裁申请书作出“承诺”，才正式意味着争端当事方达成了书面的仲裁合意。那么，在投资者表达“承诺”之前，东道国是否有权撤回其单边“要约”？对此，理论界存在争执。一种观点是，东道国如果已经颁布了载有同意ICSID仲裁条款的国内立法或签署了载有此类条款的投资条约，则该种同意构成一项不可撤销的“单边要约”(unilateral offer)，即使外国投资者尚未表达同意仲裁的“承诺”，东道国亦不可单方面地撤销此种“要约”[4]。

另一种观点则与此截然相反，即主张在投资者接受东道国的单边要约、表达同意ICSID仲裁的“承诺”、形成仲裁合意之前，东道国完全可以单方面撤回其在国内法或投资条约中表达的单边仲裁“要约”，第25条第1款最后一段并没有否认东道国撤回单边仲裁要约的权利，其所称的不可撤回的仲裁同意，特指争端当事双方已经达成的仲裁同意，而在投资者作出“承诺”之前，并不存在此种不可撤回的共同同意[5]。

相比之下，笔者更赞成后一种观点，理由如下：其一，公约第25条第1款最后一段所指的不可撤销的对象特指双方已经达成的、共同的仲裁合意，在外国投资者未表达同意仲裁之前，东道国单方面的仲裁“要约”并不适用该款，而是可以予以撤回的，这也符合合同成立的基本解释原理；其二，对ICSID仲裁管辖权的接受及其范围，是关系到主权国家国内司法权让渡的重大事项，公约起草者无意让东道国在作出同意仲裁的单边“要约”后就永久性地承担提交仲裁的义务，除非缔约国有明示意图表示愿意如此，否则不可做此种推断；其三，《华盛顿公约》第71条、第72条允许缔约国退出公约及ICSID，如果不允许缔约国撤回投资条约中同意仲裁的“要约”，则将使退出公约的行为与承担投资条约的仲裁义务发生抵触，基于此，也不能绝对否定东道国有撤回单边仲裁同意的权利。

三、《华盛顿公约》关于退约程序的相关规范

《华盛顿公约》第71条与第72条专门规定了ICSID的退出程序(1)。其中，第71条规定缔约国可通过书面通知的方式退出公约，且退约通知自保管人收悉之日起算满6个月生效；第72条则规定，缔约国的退约通知，不影响退约国在保管人收悉通知前因同意仲裁所产生的权利与义务。理论界对这两个条款之间的关系多有讨论，有观点称第72条是对第71条的举例说明，也有观点认为第72条构成对第71条的牵制，之所以理解有所不同，关键在于解释的出发点：一方面，第71条表明，缔约国单方退约的行为并不能断绝一切法律联系，而第72条则具体说明，退约行为不影响因同意ICSID仲裁而引起的权利义务关系，从这个角度阐释，两个条文并无本质冲突；另一方面，第71条的规范目的，是为了明确退约行为需要自保管机构收到退约通知之日起算满6个月才生效，而第72条则旨在表明，无论退约通知是否生效，对ICSID仲裁的同意并不与退约行为一同终止，根据普通法上的“明示其一即排除其他原则”，第72条作为替代性条款实际上减损了第71条的适用效果[6]。无论如何澄清两个条款的关系，有一点结论是确定的，即综合这两个条款，如果对ICSID仲裁的同意在缔约国退约之前作出，则该事先同意不受事后退约行为的影响。但是，第72条所使用的“同意(Consent)”一词为该条款的适用效果带来了不确定性，此条款的“同意”仅指投资者与缔约国之间的仲裁合意，抑或包括后者单方作出的同意仲裁的要约？换言之，如果缔约国在立法或条约中单方面同意ICSID管辖，投资者在其作出退约行为之后是否仍然可以作出仲裁的有效承诺。如果答案是肯定的，投资者在缔约国退约后仍然可以继续有效作出仲裁承诺的时点该如何确定？

对于第72条“同意”的概念，学界存在两种观点。第一种观点认为，缔约国同意ICSID管辖的单边要约本身不足以产生《华盛顿公约》下的权利和义务，因此，第72条所述之“同意”意为经投资者承诺后当事双方“已达成的合意(perfected consent)”，缔约国在依据第71条退约前，于其立法或条约中做出的单边要约不足以支撑第72条的适用。简言之，如果将投资仲裁中合意的形成过程与合同的成立做类比，并将第72条的同意理解为“已达成的合意”，则在保管人收到东道国退约通知后，投资者将无法再作出同意仲裁要约的有效承诺[7]。第二种观点认为，第72条的表述为“该国或其任何组成部分或机构或该国的任何国民……他们其中之一所表示的同意”，其有别于第25条第1款中的“双方书面同意”“双方表示同意”，因此第72条的“同意”可以包括单边要约，缔约国接受ICSID仲裁的要约不受其退约行为的影响。例如，Gaillard教授就指出，如果《华盛顿公约》的起草者对第72条中的“同意”意指“已达成的合意”或双方当事人共同同意，其应当采用明确措辞，而公约最终文本中没有采用相关措辞，即表明72条适用于东道国事先作出的单边同意，该单边同意不受退约行为的影响，而是及于整个BIT的有效期。Gaillard教授的观点实际上将东道国在BIT中作出的仲裁“要约”定位为不可撤销的要约，即一项具有牢固法律拘束力的要约[8]。换言之，在东道国做出退约通知后，投资者仍然可以作出接受ICSID仲裁的有效承诺，退约行为的法律效力并不溯及至在先作出的仲裁要约。虽然理论界存在分歧，但仲裁庭在实践中倾向于支持第二种观点，不过，投资者是否可以在退约生效后继续做出有效的承诺备受争议，换言之，在缔约国做出退约行为(明确其生效之特性)之后，投资者可以继续做出有效仲裁承诺的时间点不甚明确。

四、退出《华盛顿公约》后参与投资仲裁实践的案例评述

(一)玻利维亚退约第一案引发的争论

2007年5月2日，作为首个退出《华盛顿公约》的国家，玻利维亚的退约引发了实务界和学术界对退约行为对国际投资仲裁管辖权的影响进行研究的浓厚兴趣[9]。在玻利维亚发出退出《华盛顿公约》的通知时，其仍然是BIT的成员国，而大多数BIT中又规定了同意ICSID仲裁管辖权的条款，这就为投资者据此提出仲裁请求提供了可能。在发出退约通知至退约生效之间的6个月过渡期内，恰有一名荷兰投资者根据玻利维亚与荷兰BIT，对玻利维亚在BIT作出的仲裁“要约”表达了“承诺”，并向ICSID仲裁庭针对玻利维亚提出了仲裁申请，此即ETI欧洲电信国际公司诉玻利维亚案，本案仲裁申请由ICSID秘书处在2007年10月31日注册。遗憾的是，本案由于仲裁申请人撤回仲裁请求，仲裁庭依据仲裁规则第44条终止了案件审理。但这一案件的启动以及玻利维亚的退约，使原本仅存在于学理中的问题转化成了现实存在的实务问题：《华盛顿公约》缔约国的退约通知存在6个月的生效过渡期，在通知发出后到6个月期满前这段期间，退约通知究竟会对ICSID仲裁管辖权产生何种影响？退约通知能否清除退约国此前通过BIT、投资合同、国内立法等方式作出的同意仲裁的“要约”？投资者在这6个月内还能否与退约国达成有效的仲裁合意并提交ICSID仲裁？在6个月期满，东道国正式退出《华盛顿公约》后，投资者还能否依据退约国退约前作出的仲裁“要约”达成仲裁合意提交ICSID解决争端？

对上述问题，传统的观点源自Schreuer教授，他指出：首先，《华盛顿公约》第25条第1款规定ICSID仲裁庭行使管辖权的要件之一是争端双方以书面形式表达了同意提交ICSID仲裁的共同合意，且双方表示同意后，任何一方不得单方面撤销其同意。不少学者将投资仲裁合意的形成与合同的成立过程进行类比，并援用“要约”与“承诺”的模式解释仲裁管辖权的确立机制，这也正是Schreuer推论的重要前提。其次，Schreuer明确，公约中调整退约效果的规定主要体现在第72条，该条规定了退约通知不应影响退约国在存管机构收到退约通知前因同意仲裁所产生的权利义务关系。但Schreuer指出，此处所规定的不受影响的仲裁同意，并不是退约国在BIT或国内立法中作出的单边要约，而是争端双方事先已经达成的共同同意(perfected mutual consent)，因此，对于BIT中的仲裁“要约”，只有投资者在退约国发出退约通知之前已经书面作出了承诺，才能够形成所谓仲裁同意，进而适用第72条，不受退约通知的影响而继续保持其效力[10]。

但近期，Schreuer教授本人的观点也作出了适当的调整和转变，他指出：东道国可以通过BIT或国内立法作出同意仲裁的单边“要约”，在投资者作出“承诺”并达成仲裁合意之前，东道国的“要约”是可以撤销的。但是，如果东道国只是打算终止，却没有正式终止BIT，则投资者仍然可以对BIT中的仲裁“要约”作出“承诺”。可见，投资者可以在任何BIT有效期内对BIT中的仲裁“要约”作出“承诺”，除非根据条约法上的原因导致BIT非自愿终止。然而，为了避免混乱，仍然建议投资者尽早对BIT中的仲裁“要约”作出“承诺”，以确保管辖权的稳定性和安全性。因为，一旦形成了仲裁合意，则ICSID的仲裁管辖权将建立在有效的书面仲裁同意的基础上，且根据公约第72条，依此种同意所确立的管辖权不受退约通知的影响，这可以对投资者提起国际投资仲裁的权利赋予有效的保障[11]。

此外，Pan American Energy公司诉玻利维亚案是另一起在东道国退约之后启动的ICSID仲裁案件，该案已经组成仲裁庭，但最终因双方当事人于2013年12月达成和解协议而使仲裁程序于2014年4月终止。尽管无法知晓该案仲裁庭如何处理退约问题，也无从判断其如何理解与适用公约第72条，但是从秘书长顺利登记注册仲裁请求和仲裁庭顺利组成的情况来看，似乎暗示了ICSID对管辖权持积极肯定的立场[12]。

(二)Venoklim诉委内瑞拉案中仲裁庭对退约的认定

纵观ICSID的案例，2016年裁决的Venoklim诉委内瑞拉仲裁案和2017年裁决的Blue Bank诉委内瑞拉案集中讨论了退约对于ICSID管辖权的影响。在前一起案件中，争端起因于委内瑞拉2010年的国有化政策。国有化法令实施后，荷兰企业Venoklim根据《委内瑞拉投资法》第22条及《华盛顿公约》第25条对委内瑞拉提出了仲裁请求，要求委内瑞拉就其实施的征收行为予以赔偿。2015年4月，仲裁庭根据自裁管辖权原则认定自身对本案无管辖权，其原因在于Venoklim是一家受委内瑞拉公司控制的企业，而控制公司的持有人是委内瑞拉国民。按照控制标准，尽管Venoklim是荷兰企业，但其控制利益最终属于委内瑞拉国民，因此不能被视为受到《委内瑞拉投资法》第22条保护的外国投资者，据此否定了属人管辖权。Venoklim对该管辖权决定不服，以三点理由申请撤销该决定。委内瑞拉依据《ICSID仲裁规则》第41条第5款向审理撤销程序的专门委员会提出了早期驳回异议，称Venoklim的撤销请求完全不具有法律根据，专门委员会不具有管辖权[13]。委内瑞拉称，在委内瑞拉发出了书面退约通知后的6个月内，投资者不得再根据《华盛顿公约》在ICSID对委内瑞拉提起仲裁程序，因此支持仲裁庭行使管辖权的仲裁合意不存在，Venoklim的撤销请求也不具有法律根据。但委内瑞拉的这一异议，被专门委员会予以驳回。专门委员会称如果同意了委内瑞拉的管辖权异议，无疑认可了退约行为的即刻生效性，这与公约第71条的宗旨不符。

简言之，该案专门委员会认定，公约第72条中规定的不受退约行动影响的“同意”应解释为“同意的要约”或“单方面的同意”。东道国受ICSID仲裁庭管辖的“同意”一旦作出，即构成强制性的国际义务，该项同意ICSID仲裁管辖的要约具有不可撤销性。简言之，退出国在书面退约通知发出前所作的同意ICSID仲裁的“要约”，不仅在退出前有效，在秘书处收到退约通知到退出生效这段“缓冲期间”内仍能保持效力，即便退出公约的通知正式生效后，仍然有继续生效的空间，但有权“接受”此种退出国“同意要约”的投资与投资者，应当仅限于退约生效前已经开展的投资，而不应是新投资[14]。从该案专门委员会的审查意见来看，其所持的立场是最为宽泛的理解，这虽然有利于投资者的保护，并尽可能扩张投资者可作出承诺的仲裁时间段，但是却在一定程度上减损了东道国退约权的实施效果。

(三)Blue Bank诉委内瑞拉案对退约国管辖权的认定

在Blue Bank诉委内瑞拉案中，委内瑞拉的管辖权异议同样被仲裁庭驳回。该案仲裁庭认为，《华盛顿公约》第72条包含东道国单方做出仲裁要约的情形，其并不要求投资者与东道国达成仲裁合意。委内瑞拉同意ICSID仲裁的要约包含在其与原告国籍国的双边投资协议中，该要约的效力并不受委内瑞拉退约的影响，其实，委内瑞拉退出《华盛顿公约》仅能影响其缔约国的地位，进而导致其不再是第25条第1款的适格被告。但是，根据第71条，在原告提起诉讼之时，委内瑞拉的退约通知尚未生效，换而言之，其仍然是《华盛顿公约》的缔约国，是第25条第1款项下的适格被告。可见，在东道国做出退约通知之后至该通知生效之前，投资者仍然可以作出接受ICSID仲裁的有效承诺。但是，Blue Bank诉委内瑞拉案回避了投资者是否可以在退约生效后继续做出仲裁承诺的问题。因此，在东道国做出退约通知之后，投资者可以继续做出有效仲裁承诺的时点在理论和实践中都是不明确的。

值得一提的是，在裁决作出前，仲裁员Christer S derlund发布了其“个别意见”(Separate Opinion)，赞成仲裁裁决的最终认定结论，但对裁决所依据的理由持不同看法，认为应对公约第72条和BIT中的仲裁合意做更深入的分析。Söderlund特别引用了BIT第8条的争端解决条款及第13条存续期条款。根据BIT第13条，本条约自1995年10月31日生效，自缔结之日起即使某一方终止该条约，条约仍然有十年的有效适用期，对于在公约有效期内设立的投资，在条约终止后仍然享有十年的保护期(日落条款)。而在本案中，投资者提出仲裁申请时，BIT并未终止，因此不妨碍争端当事双方达成仲裁合意。但如果做进一步追问，BIT适用期及存续期条款的存在，是否剥夺了缔约国撤回单方面仲裁同意的权利？

学术论著经常援用国内法尤其是合同法中的“要约”与“承诺”模式来解释投资者根据BIT中的仲裁条款取得提起仲裁的权利。如果援用这种模式，则争端双方之间仲裁的合意直至投资者提出书面仲裁申请时才正式达成，而合意达成后，东道国通过BIT表示的单边“要约”将不复独立存在，而是作为意思表示的一项要素被并入仲裁的共同合意中。鉴于公约第72条仅适用于东道国所作出的单边“要约”的撤回，合意形成后将不得再适用第72条撤回“要约”。然而，如果对这种解释思路做更深入的审视，就会发现其未必站得住脚，将东道国与投资者的关系拟制为合同法中的“要约”与“承诺”模式，将会忽视缔结BIT的主体是主权国家，缔约行为归根结底是国家与国家间关系，如果以私人投资者作出承诺作为条约生效的要件，等同于以个人行为介入国家间缔约行为，这并不符合主权国家独立缔结条约的一般理解。基于此，对上述问题的答案应为否定的，即东道国在BIT中作出的同意ICSID仲裁的要约，不可能丝毫不受缔约国退出《华盛顿公约》的行为影响，退约通知经过6个月生效后，缔约国即正式退出了公约，同时，投资者在此之后也不得再就退约生效后新设立的投资对BIT中的仲裁“要约”再作出有效的承诺。从长远来看，在东道国已经退出公约后，限制投资者无限的仲裁权，是平衡保护投资者私人权益与维系东道国公共利益的必然选择[15]。

五、结语

加入《华盛顿公约》的行为本身并不意味着缔约国同意ICSID仲裁管辖权，缔约国同意ICSID管辖权的合意需要在双边投资条约、国内立法或投资合同中另行单独作出。相应地，缔约国即使退出《华盛顿公约》，也并不当然意味着其终止了事先作出的同意ICSID仲裁的合意。在公约存管机构收到退约通知前、收到退约通知之日起6个月内、退约通知生效前，若投资者已接受了退约国先前作出的受ICSID仲裁管辖的同意，由于此时东道国仍然是公约的缔约国，仲裁合意是可以有效达成的，退约国亦有义务依照双方的合意接受ICSID仲裁庭的管辖。稍显复杂的情形是，如果投资者在退约国的退约通知已经生效后才表示出愿意接受东道国先前的仲裁同意，此时是否仍然能够达成仲裁合意？对此，则不宜一概而论，而应立足于对公约第72条的理解与适用。按照第72条，无论退约通知是否生效，均不影响退约国在双边条约、国内立法或投资合同中所表达出的对提交ICSID仲裁的同意。此种同意与根据《华盛顿公约》所承担的条约义务是相对独立的，除非退约国在退出《华盛顿公约》之际同时有效终止了BIT等文件，否则，同意仲裁的意思表示应被解释为一个不可撤销的“实盘”[16]。值得注意的是，部分BIT规定了条约有效时已经作出的投资在条约终止后相当长的时期内仍将受到保护的“存续条款”，如果存在此类条款，则即使退约国在退出《华盛顿公约》之际同时终止了表达同意仲裁的BIT，其受ICSID管辖的义务仍然没有完全解除。

注释：

(1) 第71条规定：“任何缔约国可以书面通知本公约的保管人退出本公约。该项退出自收到该通知六个月后开始生效。”第72条规定：“缔约国依照第70条或第71条发出的通知，不得影响该国或其任何组成部分或机构或该国的任何国民在保管人接到上述通知以前由他们其中之一所表示的同意(Consent)受中心的管辖而产生的由本公约规定的权利和义务。”

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[13] Mealey.ICSID Rejects Venezuela’s Preliminary Objections To Application For Annulment [EB/OL].(2016-03-21) [2017-11-07].https://www.lexislegalnews.com/articles/6925/icsid-rejects-venezuela-s-preliminary-objections-to-application-for-annulment.

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