论民初田宅买卖契约法中的物权行为理论及其当代启示

刘海波

(山西大学 法学院,山西 太原 030006)

物权行为理论起源自德国,为19世纪初德国历史法学派代表人物萨维尼所创立*另一种观点认为物权行为理论并非由萨维尼初创，乃最早萌芽于启蒙时期的自然法，格劳秀斯和胡果就有这种思想的萌芽，萨维尼不过是一个长长的理论谱系上的终结者。萨维尼的物权合同理论只是在胡果的意见基础上，在胡果已经开辟但没有最后完善的道路上完成了最后一步。因此可以说，在建立物权合同理论的过程中，是胡果顺应时代潮流，完成了主要工作，而萨维尼则在胡果认识到当时潮流发展的绝境后，为理论的潮流向新方向发展铺平了道路。雅科布斯在物权行为理论的学说发展史给胡果以开拓者的地位：创造性的工作早已经由胡果完成，萨维尼不过是集大成者。参见田士永：《 物权行为到底是什么?——评雅科布斯教授“物权合同存在吗?》，载《比较法研究》2005年第3期。笔者更倾向于这种”少数说”。。故现在很多学者言物权行为理论必称德国,这给人造成一种误解,似乎只有德国才存在物权行为理论,这亟须加以厘清*“不动产公示公信制度是物权行为理论的必然要求。既然物权的变动是基于物权合意而发生，物权的变动就必须有一种不同于交易基础—债权行为的标志，因此，法律对于物权变动效果之产生，并不仅仅满足于当事人单纯的法律行为上的意思表示，而是还要求有一项公示行为。只有意思表示与物权公示结合在一起，才能引起物权的变动。”诸如此类的说法就是这种错误观点的形象反映，这里所说的“物权行为理论”前面应该加上“德国”两个字来加以限定，或者是一切采行物权形式主义模式的国家才适用，否则就是错误的，并未理解物权行为理论的真义。。即便认为物权行为理论由萨维尼创立,那么他创立的也只是“德国的物权行为理论”,而不能涵盖物权行为理论的全部。其实,物权行为理论后来陆续向瑞士、奥地利、日本等国家发展,使得世界各国形成了形态各异,各具特色的物权行为理论,同时使得物权行为理论本身也不断地丰富起来[1]。在近代中国,民初大理院关于田宅买卖契约的判例中也可以看到物权行为理论的影子,这是清末至民初中国继受外国法的结果。

我们谈论物权行为理论,其实是在讨论当事人在处分物权时,在法律上应当具备何种要件才能够发生物权变动的问题,这是物权行为理论中最核心的问题[2]。所以,物权行为理论虽然看似繁复,但总结起来不外乎以下三个主要问题:首先,物权变动是只需要意思表示因素还是需要形式因素?该问题涉及采取意思主义模式还是公示主义模式。其次,物权变动所涉及的意思表示是否区分债权意思表示和物权意思表示?该问题涉及是否承认物权行为的独立性。第三,物权变动是否受其原因行为的影响?对于该问题的解决涉及是否承认物权行为的无因性。本文就上述三个问题对民初田宅买卖契约法中的物权行为理论作一论述。

一、民初田宅物权变动采意思主义模式

纵观世界各国立法,在物权变动问题上一般采取两种模式——意思主义和形式主义。意思主义依当事人双方合意即可发生物权变动,而形式主义不仅需要有合意,物权变动还须有登记等外在形式方可发生。民初采意思主义模式,田宅买卖契约一经有效成立,田宅之所有权即移转于买方。大理院在民国四年(1915)上字第2259号判例中有这样的论述:“不动产物权之移转,在现行法上系以订立契据为要件,若当时之买价曾否交足及税契过割之迟早,皆于不动产物权之移转并无关涉。故当事人间如实就田宅等不动产已订立契约以为买卖,则纵然久未税契过割,又未交足价银,除买主应速交价、投税过割外,亦难谓其买卖不生物权上之效力。”[5]1051虽然田宅并未实际交付,买受人并未实际占有、使用田宅,及契价是否交付或交足,皆不影响物权之移转。大理院认为,“田宅及价钱之交付”系买卖契约之履行问题,与田宅物权移转无关。

可以看出,民初对于田宅等不动产物权变动采取的是意思主义模式,契约当事人之间的意思表示合致即可发生物权变动。意思主义基于法国自由主义传统,本着对个人意思之充分尊重,认为物权变动仅以当事人意思合致足矣,无需任何外在形式,蕴含着私法自治的精神。民初田宅物权变动采意思主义模式说明私法自治理念已经传入民初社会,个人意思应受绝对尊重之思潮或许未被广大社会民众所理解,但至少为大理院推事们所接受,认为个人意思之所至,物权关系即因应而发生变动。这使得田宅买卖契约当事人的自主意思获得淋漓尽致的体现,最终也在一定程度上排除了国家公权力对民间田宅买卖的干预。然而涉及田宅等不动产物权变动的场合,不加公示的物权变动将会对交易安全构成一定的威胁。大理院晚期似乎考虑到这一点,便赋予登记的物权以对抗力。因民初并未建立起不动产物权变动的登记公示制度,上手老契就是田宅之权利证凭,民间买卖田宅时,一般须交付上手老契于买方,“藉以补无不动产登记制度之穷”[3]16。1922年5月21日北洋政府司法部颁布了《不动产登记条例》,该条例第五条规定:不动产物权应行登记之事项,非经登记,不得对抗第三人。采取的是“登记对抗主义”模式,登记并非不动产物权变动之生效要件,只是对抗要件,非经登记不得对抗第三人。采契据登记制,登记的是契据,而不是物权,故公示的是契约而不是权利。登记之后,契约可以对抗第三人*当时大理院亦有判例印证了这一点，民国十五年(1926)上字第711号判例，案由为执行异议，该判例刊载于1927年《法律评论》第185期上面，标题为“不动产之登记为对抗第三人之要件”。 这样一来，民初田宅买卖契约法中意思主义弘扬私法自治精神的初衷并未得到坚持，反而导致了其理论构成上的自相矛盾。若不进行登记，买方将取得一个无对抗效力的不动产“所有权”，所有权却无对抗效力，是否可以称为“所有权”，殊值怀疑。。这与德国法及我国当代不动产物权变动采取“登记生效主义”的模式大异其趣。

二、民初田宅买卖契约法中的物权行为

物权行为理论的基础是债权和物权的区分,由于债权发生和物权变动是两种不同的法律效果,因此需要有不同性质的法律事实,这就是所谓的物权行为的独立性,又称为“分离原则”(Trennungsgrundsatz)[4]36。民初在田宅买卖契约中区分债权契约与物权契约,在田宅买卖中有两种行为,订立买卖契约是债权行为,履行合同即移转标的物的所有权是物权行为,大理院将二者予以区分开来,认可了物权行为的独立性。

民国三年(1914)上字453号判例对此有所阐明,本案案情为吴英堂将田庄地74亩余、王营地46亩,先出典于雷起声,又于光绪三十一年十二月就王营地写立出卖荒约,内载:“小地两项有余,出卖于雷起声名下,金石土木相连,子孙永远为业,每亩时值价钱同中言明,每亩十八吊文,弓下措地,另成大约,恐后无凭,立约为证”等语。大理院认为,从该荒约文义来看,既未将地价笔下交足,而又有“弓下措地,另成大约”之语,故此项荒约为订立于正式契约(大约)之前,并非正式契约[5]1028。而该荒约既由两造合意订立,并载明“出卖”字样,表明了卖方出卖、买方让受之意思,属于债权法上之卖地契约(债权契约)。该地所有权并不因订立荒约而转移于雷起声,但吴英堂对于此项荒约,仍应负使该地所有权让与之义务,即订立物权契约。按照大理院的观点,本案中的荒约即为债权契约,债权契约则以使债务人负担给付之义务为目的,依其契约仅发生物权转移之义务,因其履行义务尚须缔结物权契约。而物权契约无所谓履行义务之观念,意思是说物权契约为处分行为,依其成立设定或转移物权。依一般惯例,田宅等不动产因买卖而转移物权者,必须指明田宅之概况、地段、四至、价格等内容,订立正式契约,而后有转移物权之效力,这里所说的正式契约即是指物权契约。大理院之所以认为该荒约为债权契约而非物权契约,很重要的一个原因是该荒约中有一个约定:“弓下措地,另成大约”,这相当于一个附条件的物权移转,那么案件中田地之所有权当然并未因订立荒约而即行移转。按照大理院的阐述,田宅买卖契约有效成立,仅使买受人对出卖人取得转移田宅所有权的请求权,是一种债权契约;而该契约因而发生物权法上的法律效果,方为物权契约。因之,大理院认为,田宅买卖契约实为债权契约与物权契约的结合体。由此可见,大理院在田宅买卖契约中区分债权行为与物权行为,认为在债权行为之外,尚有独立的物权行为存在,认可了物权行为的独立性。

大理院晚期民国十四年(1925)上字第598号判例对于民间习惯中的“草约”究竟属于何种性质作出了一个明确的界定。大理院认为,田宅等不动产买卖之预约,当事人一造如有反悔,负相当责任,即可许其解除。民间习惯中的草契不可一概认为是预约,如果该草契已将买卖之标的物及其数量、价额等契约的关键要素一一订明,即与预约之仅生缔结正式契约之债务者显有不同[5]1067。显然,大理院认为前述判例中的荒约即为预约无疑,而晚期这个判例中的草约却为正式契约,即具有物权契约的性质和效力,因为在此草约中关于契约的几乎全部要素都已具备。具体到本案中,贾国泰等将坐落三官庙前房产卖与张立元为业,曾凭中写立草契,指明四至,约明价格为4730元,张立元已交付贾国泰等一部分价款。并经中人沈宝和等到场供证明确,则此项草契即为正式契约无疑,具有使田宅所有权移转之效力,不容卖方再行反悔。大理院在该判例中有这样的阐释:“契约有物权契约和债权契约,物权契约无所谓履行义务之观念,依其契约之成立即以设定或转移物权,而在债权契约则以使债务人负担给付之义务为目的,依其契约仅发生转移物权之义务,因其履行义务尚须缔结物权契约。”至此,大理院对于债权契约与物权契约的分离彻底完成,在该判例中,草契既是债权契约,又为物权契约,合二为一。

三、民初田宅买卖契约法中物权行为的有因性

大理院将田宅买卖契约区分为债权契约与物权契约,认可了物权行为的独立性。而对于物权变动是否受一定原因行为的影响?对于该问题的解决涉及到是否承认物权行为无因性的问题。物权行为的无因性原则是指,物权行为在效力上不受债权行为的影响,即债权行为无效或被撤销,物权行为仍然有效,又称为“抽象原则”(Abstraktionsgrundsatz)。关于此问题,在民初大理院处理涉及田宅二重买卖的判例中可见端倪。在民初田宅买卖契约制度中不仅存在应予区分且相互独立的债权契约与物权契约,而且这两种契约在效力上有时也是隔断的。需要注意的是,民初由于不动产物权变动无登记公示制度,田宅等不动产物权变动并没有一个形式上的界限,采取的是意思主义模式,所以只存在债权有效而物权无效的情形,而不存在债权无效而物权有效的情形*需要注意的是，这里仅指田宅等不动产物权的变动而言，而不包括动产物权的变动。民国十年(1921)上字第704号判例是一个关于动产(木材)二重买卖(契约)的判例，此判例则非常强调物权关系，其中所反映出来的物权行为理论痕迹更为浓重，只要动产已经交付，所有权即移转，即使后买受人出于恶意，亦然。但是在这个判例中大理院并没有说明后来订立的木材买卖契约之债权契约是否有效；若无效，这就属于正宗的德国物权行为理论。本案被上告人大高太郎为先买者，但卖方刘忠祥已经将木材交付于后买者裕盛东号，并且裕盛东号对于刘忠祥与大高太郎的先前交易是知情的，意思是恶意第三人，但是因为木材已经实际交付，其所有权仍然归裕盛东号。这正如萨维尼所谓：一个基于错误的交付也是有效的。参见黄源盛：《大理院民事判例辑存》(1912—1928)债权编(二)，元照书局2012年版，第1063页。。这就排除了物权行为无因性适用的空间,因为物权行为无因性理论的适用,须以物权行为本身有效成立为前提,如果物权行为本身不成立、不生效力、被撤销或无效,则不发生无因性问题[6]87。

由于田宅买卖契约一经订立,田宅之所有权即移转于买方,这时如果卖方再行出卖,实质上构成无权处分。大理院对此的处理方案是:债权契约有效,而物权契约不生效力*黄源盛：《大理院民事判例辑存(1912—1928)》总则编(下)，元照书局2012年版，第730页。注意是“不生效力”，而非“不成立”或“无效，”关于“不成立”、“无效”与“不生效力”的区别与联系，请参见苏永钦：《物权行为的独立性与相关问题》，载《民法物权争议问题研究》，清华大学出版社2004年版，第29页。。民国四年(1915)上字第455号判例要旨略谓:“处分他人田宅之所有权,虽不能发生物权得丧之效力,而得发生债务之关系,苟其行为别无无效原因,即不得遽认为无效,并其债权债务之关系而亦否认之。”[6]726同年上字第469号判例要旨亦称:凡无处分权之人处分他人之物,与人缔结典卖契约者,其债权契约固属有效,而对于物权法上,则并不能发生效力。故相对人仅可对于缔约之当事人(无权处分人)主张债权法上应有之权利(追究其违约责任,或者赔偿损失),不能以不知情(善意)为理由,对抗原所有权人[6]731。民国四年(1915)上字第2259号判例阐释地更为明确,其要旨曰:“不动产之所有人,以一不动产为二重买卖者,其嗣后所缔结之买卖契约,无论其买主是否善意,要皆不过发生债权法上之关系。”[5]1049根据大理院的阐释,田宅买卖契约被分为债权契约和物权契约,债权契约为负担行为,物权契约为处分行为。无权处分的是物权,债权行为(无权处分之债权契约)并非无权处分,其效力不受处分权有无之影响。也就是说,物权行为的瑕疵不应该影响到债权行为之上,故无权处分之债权契约只要卖方有出卖之意思,买方有买受之意思,双方意思合致即可成立。擅自出卖他人田宅之债权契约属于负担行为,本来就不以出卖人具有处分权为要件,既然作为负担行为的田宅买卖债权契约无瑕疵,其效力当然不受影响而为有效。

对于物权契约之生效需要何种要件,大理院早期也有一个判例加以著明:其一,当事人须有完全行为能力;其二,当事人须就该物权或权利有完全处分之权;其三,当事人之意思表示不得反于一般法律行为及契约之原则[3]1。如卖自己所有之田宅,则物权契约即包含于债权契约,二者合二为一,同时发生效力。若卖他人所有之物,则其债权契约虽属有效,物权契约不生效力,即不能发生移转物权之效力。因为物权契约的有效成立需要出卖人具有处分权,出卖人有处分权为物权契约生效之要件,故处分人无处分权而出卖田宅不能发生物权变动,即物权契约不生效力。大理院确认债权契约有效仅仅表示出卖人有义务将田宅之所有权移转于买受人,而这并不意味着出卖人有权利这样做。若出卖人实际交付了田宅,则此行为属于侵害了真正权利人所有权之行为,应当承担相应的侵权责任。大理院在民国三年(1914)第45号判例中有这样的阐述:“本案地产原业主王瑞芬故后,王宗泗并非其继承人,王宗泗将遗产六亩余卖与上告人时,实为无权处分,侵权不法之行为,在上告人许省三一方为恶意故买之行为,不能认为有效。此种所有权转移契约(物权契约)即不能发生何等之效力。”[5]1025大理院认为,物权移转契约须由有完全处分权人与人缔结者方为有效,如系无权限人之侵权行为,则该所有权仍应维持原状,不生转移之效力。无权限者绝卖他人之产,在债权法上该契约当事人之间仍可发生有效之权利义务关系,但无权处分人须先从他人处取得物权后,方可为有效之物权转移契约,否则所有权转移契约(物权契约)即不生效力。无处分权人与人缔结田宅买卖契约,其债权契约属有效,物权契约则并不能发生效力,只有在两种情形下物权契约方可生效。其一,无处分权人就田宅标的所为之处分,经有权利人同意或追认,物权契约而生效力[6]744。其二,以后无处分权人取得田宅之所有权,物权契约有效[5]1023。

值得注意的是,民初大理院对于第三人的主观状况不作区分,即使第三人属善意,物权契约亦不生效力,对于善意之第三人未给予一些特别的保护,显得僵硬;即使买受人明知(恶意第三人)所买卖田宅系属他人所有,债权契约仍属有效,也显然欠妥。不过,这就是在民初独特的物权行为理论下逻辑推演的结果。在现代民法视阈下,交易中对善意第三人的保护(动的安全)比对真实权利人(静的安全)的保护更具价值。然而在民初,第三人仅可对于缔约之当事人(无处分权人)主张债权法上应有之权利,追究其违约责任或赔偿损失,而不能以不知情(善意)为理由对抗原所有权人。

四、民初田宅买卖契约法中所体现物权行为理论之当代启示

民初田宅买卖契约法中田宅之物权变动奉行的是意思主义模式,认为田宅买卖契约一经成立,田宅之所有权权即转移于买受人。即主张田宅物权变动的意思包含于田宅买卖契约当中,这被称为“一体原则”(Einheitsprinzip),又称之为“债权意思主义”[7]。而民初大理院在关于田宅二重买卖的判例中为了保护先买人的利益,又创设出后一个田宅买卖契约中债权契约有效而物权契约因欠缺处分权而不生效力(其实相当于效力待定)的规则,此即区分了债权契约与物权契约,但并未采纳物权行为无因性原则,是谓“有因”。所以,民初田宅买卖契约法中所体现出来的物权行为理论可称之为“有因的物权意思主义”*陈华彬提出了债权意思主义、债权形式主义和物权形式主义三种模式，参见《论基于法律行为的物权变动——物权行为及无因性理论研究》，载《民商法论丛》第6卷，法律出版社1997年版，第100页，陈华彬：《物权法》，法律出版社2004年版。武钦殿在其《物权意思主义》一书中提到了论述了物权意思主义。葛云松在其论文中提到了“无因的物权意思主义”的说法，参见葛云松：《物权行为理论研究》，载《中外法学》2004年第6期。。一体原则与分离原则本来就是相悖的、不兼容的,所以,与其说民初田宅买卖契约法中所体现出来的物权行为理论是独特的,不如说是矛盾的。为何会形成如此独特的物权行为理论,还要追溯到清末民初的法律继受。清末民初中国民法直接继受自日本,而日本于1890年公布的“旧民法”出自法国人之手,其某些条文直接仿效自法国民法,对于土地等不动产物权之变动仅依当事人意思表示即可发生[8]12,而于1898年颁行的“新民法”在结构和内容上均借鉴了德国民法典,区分债权行为和物权行为,但在物权变动模式上面却仍然秉承了“旧民法”中所确立的意思主义模式,并兼采登记对抗主义模式。因此,这最终导致民初田宅买卖契约法中形成了独特的物权行为理论,更像是法国法和德国法的混合。民初大理院对于物权行为理论并未进行深入的理解和思考,只是囫囵吞枣式地生搬硬套,存在简单的“拿来主义”倾向,兼采众家的结果就是规范体系出现了冲突和错乱。有时我们可以看到,大理院所引入的物权行为理论只是一个幌子、一个皮相,透过这个皮相我们发现,大理院在处理一产二卖问题时真正适用的依据是诚实信用的民事基本原则,即契约一经成立,任何一方即不得反悔。

我国在《合同法》和《物权法》中已经初步体现出债物二分的基本格局,如《合同法》第51条关于无权处分制度中已见端倪。众所周知,无权处分合同效力待定,那么我们可以进一步追问,这里所说的合同是债权合同还是物权合同呢?如果当时我们还无法下结论的话,1999年颁布的《合同法》(解释一)第九条规定:“法律、行政法规规定合同应当办理登记手续,但未规定登记后生效的,当事人未办理登记手续不影响合同的效力,合同标的物所有权及其他物权不能转移。”这里的“合同”理解为债权合同方才顺畅。2012年3月18日最高人民法院颁布的《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》则明确地将《合同法》51条中的“合同”区分为负担行为和处分行为,其第3条第1款规定:“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的,人民法院不予支持。”第2款规定:“出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移,买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的,人民法院应予支持。”显然,最高人民法院认为在买卖合同中,即便出卖人的无权处分行为没有得到权利人的追认或事后取得处分权,也不会导致买卖合同无效,买卖合同之效力完全不受出卖人有无所有权或处分权的影响,这里应理解为债权合同有效而物权合同效力待定。《物权法》第15条规定:“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同,原则上自合同成立时生效,未办理登记不影响合同效力。”显然,这里所说的“合同”是指债权合同,该条是关于债权合同生效时间的规定,即明确否定了司法实践中曾经出现的那种认为登记完成时债权合同才生效的观点。只是关于债权合同生效后,要完成物权的变动,除了满足登记这个形式上的要件外,是否还需要当事人之间发生物权合意,本条并无规定。但是我们从解释论的角度来分析,当事人的申请登记的这个行为,即可以理解为物权变动之合意。并且在《物权法》那些采意思主义模式的物权变动的场合,理解为物权意思主义才能较为顺畅地解释其构成要件,才能体现出对物权人处分其权利之自由的尊重以及意思自治原则的贯彻。由此,我国当代在立法上认可了物权行为的独立性,甚至有些法院在判决中亦明确使用了“物权行为”的概念[9]。然而另一方面,从价值和利益衡量的角度而言,我国并无规定无因性之必要,无因性的主要目的在于保护交易安全,而我国已经建立善意取得和不动产登记公示公信制度足以保护交易之安全。

自20世纪90年代以来,关于我国民法中是否存在、承认物权行为理论的问题,学界聚讼纷纭,莫衷一是。随着《合同法》和《物权法》的颁行,争论并未消弭,反而有愈演愈烈之势,反对与支持两个阵营论战不断,持续至今*肯定派学者认可物权行为理论，并认为当前《物权法》中采用了物权行为理论。孙宪忠、葛云松、田士永等是其代表，参见葛云松：《物权行为：传说中的不死鸟——〈物权法〉上的物权变动模式研究》，《华东政法大学学报》2007年第6期。田士永：《《物权法》中物权行为理论之辨析》，《法学》2008年第12期。李永军：《物权与债权的二元划分对民法内在与外在体系的影响》，《法学研究》2008年第5期。李永军：《合同法》(第三版)，中国人民大学出版社2012年版，第126页。否定说又可分为绝对否定说和相对否定说。绝对否定说认为，基于法律行为的物权变动不需要物权合意，仅需要债权合意即可。梁慧星、陈华彬、王轶是其代表，参见梁慧星、陈华彬：《物权法》，法律出版社2007年版，第85页。王轶：《论物权变动模式的立法选择》，《月旦民商法杂志》2003年第2期。相对否定说认为，物权变动乃是基于物权变动的效果意思而发生，但这种意思表示与债权意思一并表示，不具有独立性，不构成独立的法律行为。崔建远：《从立法论看物权行为与中国民法》，《政治与法律》2004年第2期。崔建远：《 从解释论看物权行为与中国民法》，《比较法研究》2004年第2期。王利明：《物权法研究》上卷，中国人民大学出版社2007年版，第273页及以下。。细观两派的论战,其实有时是在自说自话,他们根据各自的知识背景抑或主观偏见，有时甚至是断章取义、故意曲解,以“保卫”自己的一方学术阵地。两派之间的争论有时已经不是一种学术和法律政策之争,而是无谓的“意气之争”。有些学者对于国外的理论生搬硬套,强拉硬拽,对本国的法律经常作外国式的解释,言物权行为理论必称罗马、德国,唯德国法马首是瞻,而忽视了本国的法律资源和环境。回首百年前民初田宅买卖契约法中所体现出来的这种“独特”的物权行为理论,或许对我国今日乱局之破解具有一定的启示意义。物权行为理论既非先验正确或先进,亦非先验错误和落后,应否采纳以及在何种程度上采纳物权行为理论,应与本国法律理念的价值取向、技术上的概念体系及现有立法相结合起来考虑,才有可能为我国现在所进行的民法典编纂提供一些正确的思路。

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