改革开放40年我国民法的发展与展望

□刘淑波 周秀娟

[长春理工大学 长春 130022]

民法是仅次于宪法的一部最基础、最重要的法律。历史经验证明，一个国家经济的发展和社会的进步与民法健全与否息息相关，我国民法在改革开放中发挥着不可替代的重要作用。

一、我国改革开放以来民法之成就

在我国改革开放的40年中，民法已经逐渐实现了系统化，在以下几方面取得了举世瞩目的成就。

（一）形成了较为完备的民事法律体系

完备的法律规范体系是依法治国的制度基础。随着我国的社会主义市场经济的不断发展，民事立法也出现了空前繁荣的景象，一系列民事法律相继出台。主要包括：1980年《中华人民共和国婚姻法》（以下简称《婚姻法》）、1985年《中华人民共和国继承法》（以下简称《继承法》）、1986年《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）、1999年《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）、2007年《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）、2009年《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）、2017年《中华人民共和国民法总则》（以下简称《民法总则》）等。上述这些单行的民事法律构成了民法的基本框架和内容，标志着我国民事立法正在走向成熟。《婚姻法》是规范婚姻家庭关系的法律，主要规定了婚姻法的基本原则和结婚、家庭关系、离婚、救助措施与法律责任等具体事项，该法的出台为我国婚姻家庭关系的调整提供了更加完善的法律依据。《继承法》是规范财产继承关系的法律，主要规定了遗产的范围、继承权的丧失、时效等一般性规则和法定继承、遗嘱继承以及遗赠、遗产的处理等具体事项，其内容虽然简单，但它基本上符合当时的社会生活条件，为规范我国财产继承提供了重要法律保障。《民法通则》是我国第一部民事基本法，确立了私法的重要地位，主要规定了民法的基本原则等一般性规则和民事主体、民事法律行为、代理、民事权利、民事责任、诉讼时效、涉外民事关系的法律适用等具体事项，为民事主体的民事活动和司法机关的民事司法活动提供了基本准则，在我国的民事立法中具有里程碑式的意义。《合同法》是规范市场关系的基本法律，主要规定了合同的一般性规则以及合同的订立、效力、履行、变更和转让、权利义务终止、违约责任、15类典型合同等具体事项，在保障交易活动的顺利开展，促进市场经济的健康发展等方面发挥了重要作用。《物权法》是规范财产关系的基本法律，主要规定了物权法的原则、物权的变动及保护等一般性规则以及所有权、用益物权、担保物权、占有等具体事项，在明确物的归属、充分发挥物的效用、定纷止争、保护交易安全等方面发挥了重要作用。《侵权责任法》是权利保护法，主要规定了侵权责任的一般性规则以及责任构成和责任方式、不承担责任和减轻责任的情形、关于责任主体的特殊规定、各类侵权责任等具体事项，在预防并制裁侵权行为、化解社会矛盾、促进社会和谐稳定等方面发挥了重要作用。《民法总则》是民法典的总则编，主要规定了民事活动必须遵循的基本原则和法律适用等一般性规则以及自然人、法人、非法人组织、民事权利、民事法律行为、代理、民事责任、诉讼时效、期间计算等具体事项，既构建了中国民事法律制度的基本框架，也为各分编的规定提供了依据，作为民法典之开篇，在民法典中起统领性作用。

综上，虽然目前我国没有民法典，但是民事法律的基本框架和体系已经初步建立，在涉及到社会生活的方方面面都有相关法律对其进行规范和调整，能够做到有法可依[1]。

（二）建立了市场经济的基本法律制度

我国民法通过市场行为规则、民事主体制度、物权法律制度和债权法律制度为市场经济的健康发展提供了法律保障。

1.市场行为规则。《民法通则》和《民法总则》确定的意思自治、诚实信用等价值理念是市场主体所应遵循的行为规则，符合以社会主义市场经济为基础的现代社会的根本要求。在意思自治方面，《合同法》充分肯定了当事人的合同自由；在诚实信用方面，《合同法》不仅将诚实信用作为基本原则加以规定，还在缔约过失责任等具体制度中使其得到了较为完整的体现。此外，《民法总则》详细规定了民事法律行为的成立、生效等具体规则，并对民事法律行为的基本要素—意思表示进行了具体规定，首次确立了意思表示解释的规则与通谋虚伪表示的规则；进一步完善了代理制度，明确了共同代理的规则，这些都是市场交易的基本准则。

2.民事主体制度。《民法通则》和《民法总则》关于民事主体资格的规定，明确了民事主体的条件和范围，规定了民事主体能够以平等的地位和自由的意志来参与商品的交换和流通，保障了市场活动参与者能够通过公平竞争，实现各自的利益需求，从而形成规范的市场秩序。同时二者确立的主体平等的原则，有助于民事主体之间的平等交易。

3.物权法律制度。社会主义市场经济体制的构建首先要求产权明晰、权责明确，这样市场交易才有可能顺利进行，《物权法》确立的财产所有权制度，为市场的正常运行奠定了法律基础；《物权法》规定的物权变动的公示和公信原则、物权的公示方法、善意取得制度等在维护交易安全、整顿市场秩序等方面发挥了重要作用。

4.债权法律制度。《合同法》是债法的重要内容，在完善市场经济基本法律制度、维护市场经济的法治环境等方面发挥了重要作用。《合同法》规定的交易合意等一般性规定是规范交易过程、维护交易秩序的基本规则；《合同法》规定的缔约过失责任、后合同义务、履行抗辩权等内容，为避免交易中不必要的损失和保障市场经济的健康发展提供了法律依据。

综上，民法的相关法律规定为构建和规范市场经济基本法律制度提供了科学有效的依据和保障，不仅有助于防止利益冲突，而且为司法实践提供了较为明确的裁判标准。

（三）构建了民事权利的法律保护机制

民事权利是民事主体的基本权利，民法对民事权利法律保护机制的构建，主要体现在以下两方面。

1.形成了私有财产权的法律保护机制。私有财产权是指以财产利益为内容，直接体现财产利益的民事权利。《民法通则》第75条第2款规定“公民的合法财产受法律保护，禁止任何组织或者个人侵占、哄抢、破坏或者非法查封、扣押、冻结、没收”，这一条款对保护私有财产权起了积极作用。《物权法》第4条规定“国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯”，并且在《物权法》“所有权编”中特别将私人所有权与国家和集体所有权并列于一章，真正体现了国家所有权、集体所有权、私人财产权的平等保护原则。《物权法》中有关私人财产权保护的法律规定不仅切实保障了自然人的财产安全，而且最大限度地激发了人们创造财富的活力。《民法总则》第113条规定“民事主体的财产权利受法律平等保护”，这一条款完善了私有财产权的平等保护原则。《物权法》虽然确立了物权的平等保护原则，但却没有使用“平等” 一词，因此，《民法总则》的规定强化了对私有财产权保护的价值取向。此外，为了适应我国已经进入了互联网大数据时代的发展需要，《民法总则》第127条还规定了对数据和网络虚拟财产的保护。目前虽然对于网络虚拟财产的法律性质、被侵害后的具体请求权基础等方面存在欠缺，尚需进一步的研究和完善[2]，但是仍然可以看出我国民法对私有财产权保护的规定愈加合理。

2.形成了人格权的法律保护机制。人格权是指为民事主体所固有而由法律直接赋予民事主体所享有的各种人身权利。人格权是社会和个人生存和发展的基础，在整个法律体系中属于一项基本权利。人格权包括一般人格权和具体人格权。《民法通则》在“人身权”一节，实际上规定的是人格权的内容，人格权与物权、债权等相并列，具有同等的法律地位。《民法通则》将人格权单独规定，表明了中国民法保护人格权的决心，体现了人格权的重要作用[3]。《民法总则》在确定民法的调整对象时，将人身关系置于财产关系之前，凸显了其对人身关系的重视。在立法体例上，《民法总则》第109条、第110条、第111条对人格权做了规定，它是《宪法》所规定的人格尊严在民法中的具体化。针对互联网发展带来的侵害个人信息现象日益严重的问题，《民法总则》第一次在法律上明确规定了隐私权。隐私权作为人格权被确认，有利于在高科技时代强化对个人隐私的保护。针对侵犯自然人的个人信息和电信网络诈骗等违法行为，为了维护个人的人格尊严，《民法总则》增加了对个人信息的保护规定，虽然《民法总则》没有明确使用“个人信息权” 的概念，但在解释上也可以认为，其承认了独立的个人信息权[4]。对此，江平教授认为，个人信息以往仅由刑法等其他法律加以间接的保护，这次《民法总则》及时将其作为一项人格权予以保护，回应了社会发展的需求[3]。此外，《民法总则》第185条还强化了对英雄烈士的姓名、肖像、名誉、荣誉等人格利益的保护，这一规定有助于维护社会公共利益。

综上，我国民法形成了以保护私有财产权和人格权为基础的民事权利保护机制，该机制的构建，一方面能够保护公民的私有财产不受侵犯，另一方面能够保护公民的人格权和特殊主体的人格利益，体现了民法的基本使命和价值追求。

二、我国现行民法面临之挑战

在改革开放的进程中，虽然我国的民事立法在经济发展中发挥了重要作用，但是我们还必须清醒地认识到，由于社会生活的复杂性和法的滞后性等因素，已经出台的民事法律中仍不可避免地存在着各种缺漏和不足，面临一定的挑战，其大致可以归纳为以下三方面：

（一）部分法律制度不够健全

法律规定应全面系统。然而由于传统立法理念的影响，我国部分民事法律制度的内容目前尚处于空白状态。

1.《民法总则》不够健全的主要表现。第一，没有规定未成年人委托监护制度。这一缺失无法适应我国有大量留守儿童的社会现实，不利于维护未成年人的合法权益。第二，在监护制度中缺少监护监督。由于国家责任缺失，监护人怠于履行监护职责、滥用监护权的现象无法得到有效遏制。第三，没有规定自助行为作为一种私力救济方式。目前法律只规定了自卫行为（正当防卫和紧急避险），由于缺少对自助行为的规定及积极引导，极容易对法律秩序造成严重的破坏。

2.《物权法》不够健全的主要表现。第一，物权种类欠缺，如用益物权中缺少典权、居住权；担保物权中缺少让与担保。这些在实务界经常遇到的问题，由于没有相关规定可能会造成审判实践把握不一。第二，所有权的特别取得方法欠缺。如没有对先占、添附、时效取得作出规定，无法体现出物权法“明确物的归属”之立法目的。第三，遗失物拾得制度中没有规定拾得人的报酬请求权，仅仅将悬赏广告作为例外情形简单规定。由于拾得人的权利义务规定明显不对等，在实践中不利于鼓励拾得人主动返还遗失物。

3.《合同法》不够健全的主要表现。第一，合同种类欠缺。如缺少雇用合同、物业服务合同、旅游合同、合伙合同等合同类型，近年来这些新型合同大量涌现，立法上的空白不利于纠纷的解决[5]。第二，重要原则欠缺。如缺少情事变更原则，合同有效成立后，遇到不可预见的客观情况导致合同基础受到严重影响，如果当事人继续按照原合同履行，将对合同一方造成不公平。由于立法没能对遭受情势变更的情形进行明确规定，为了解决纠纷，同时也为了避免严重的利益失衡，在司法实践中只能采用诚实信用原则。

4.《婚姻法》不够健全的主要表现。第一，没有关于非婚生子女的准证和认领制度的规定。虽然《婚姻法司法解释（三）》第2条明确了“当事人一方起诉请求确认亲子关系，并提供必要证据予以证明，另一方没有相反证据又拒绝做亲子鉴定的，人民法院可以推定请求确认亲子关系一方的主张成立”，但仍无法从根本上解决非婚生子女的准证和认领及其后续法律关系的维系。第二，缺少夫妻家事代理权的规定。家事代理权的规定缺失，导致了实践中夫妻债务、债权认定的困难及对第三人保护的不利。

5.《继承法》不够健全的主要表现。第一，没有关于夫妻共同遗嘱的规定。夫妻共同遗嘱在我国是普遍存在的，不承认夫妻共同遗嘱的法律效力既不合时宜，又会给审判实务带来困难。第二，没有建立特留份制度。缺少此项制度，容易使遗嘱人滥用遗嘱自由，而没有给法定继承人保留必要遗产，从而导致其合法利益受损的现象。第三，缺少遗嘱信托制度。未规定该制度，委托人不能以立遗嘱的方式，把财产交付信托，进行遗产的管理、分配及给付，既容易产生纷争，又不利于遗嘱的执行。

（二）部分规定过于粗略简单

法律规定应具体明确。然而，我国现行民法部分条款存在过于宽泛、抽象的问题，影响了法律的可操作性，而且极有可能造成对法律的错误理解。

1.《民法总则》过于粗略简单的主要表现。第一，关于人格权的规定过于简略。在“民事权利”一章仅用3个条文罗列了人格尊严、姓名权、名誉权、隐私权等人格权类型。一方面，这种列举并不能体现出人格权的基本内涵、边界和价值；另一方面，这种列举缺乏对各种具体人格权进行商业利用、可能的责任主体等具有法律适用意义等细节内容的规定[6]，将会导致实际操作中缺乏法律依据。第二，关于不当得利和无因管理的规定过少。仅各用一个法律条文规定不当得利和无因管理的规则，无法真正体现其内在价值，难以满足司法实践的需要。

2.《合同法》过于粗略简单的主要表现。第一，关于抗辩权制度、保全制度、预期违约责任制度的规定过于简略。由于法律对如何实施这些制度作出的规定非常模糊，特别是对代位行使的相关内容未作出具体规定，特别不利于实际运用。第二，使用了较多抽象、含混的用语。如该法第30条的“实质性变更”这种语言在表述中缺乏明确性，也没有对其进行具体的说明，在具体实施中往往很难把握。

3.《婚姻法》过于粗略简单的主要表现。第一，对于“夫妻应相互忠实”的原则规定过于抽象化。由于对其四种过错的认定方式相当的苛刻，导致该原则形同虚设。第二，关于对离婚后子女的探望权的规定过于原则性。可操作性不强的规定必然导致实践当中的探望权的行使中纠纷不断，凸显了这一过于简单的规定形成的实践困扰。第三，离婚制度过于简单。其一，诉讼离婚制度的判决标准—“夫妻感情确已破裂”过于抽象，虽有相关的列举性规定，仍不能解决实践中离婚理由的多样性问题；其二，协议离婚制度设计过于简化，极易导致草率离婚现象的发生。

4.《侵权责任法》过于粗略简单的主要表现。第一，对财产损害赔偿基本规则的规定可操作性不强。如该法第19条规定“侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方法计算”，这种人为主观解读的空间，必然会增加操作的难度。第二，关于精神损害赔偿的适用条件非常模糊，惩罚性赔偿制度适用条件也不明确。法律条文内容不清，必然会增加司法者的运用难度，也会危害法制的统一。

（三）部分规定不够科学合理

法律规定应严谨规范。然而由于受诸多因素影响，我国现行民法部分规定实效性与可行性不强，直接损害了法律的权威。

1.《物权法》不够科学合理的主要表现。第一，关于无人认领的遗失物归属之规定缺乏正当性基础。该法第113条关于“遗失物自发布招领公告之日起六个月内无人认领的，归国家所有”的规定，不利于加速物的利用和流通。第二，抵押人处分标的物的规定属于管理性强制规定。该法第191条第2款“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产”的规定，并非是效力性强制规范，因此在认定抵押标的物转让合同的效力上，理论上争议较大，司法实践中也较难把握。

2.《婚姻法》不够科学合理的主要表现。第一，婚姻无效和婚姻可撤销制度的适用范围过于狭窄。导致实践中婚姻瑕疵关系的解除并没有发挥应有的作用。第二，过错责任原则的适用过于严格。其一，对“过错”的认定过于苛刻，以至于无过错方取证十分困难，限制了过错责任的适用；其二，过错责任的适用范围有限，在涉及第三人过错的损害赔偿问题上，我国立法一直持保留态度，导致实践中的无过错方诉过错第三人的案件无法解决。

3.《继承法》不够科学合理的主要表现。第一，公证遗嘱效力优先原则有违遗嘱效力的规则。公民一但订立了公证遗嘱，再用其他形式订立的遗嘱均无效，公证行为本为保护民事权利的制度，却成为了权利人的桎梏。第二，对法定继承人的范围规定较窄、继承顺序规定欠合理。范围过窄可能会出现遗产无人继承的情况，规定配偶和父母作为第一顺序继承人不符合实际需要[7]。

4.《侵权责任法》不够科学合理的主要表现。第一，关于雇主责任的规定有违公平原则。在劳务过程中不论雇员是否存在重大过失或是故意，造成他人损害的一律由雇主承担侵权责任，此规定大大减轻了雇员的“合理注意”义务，而人为的加重了雇主的责任。第二，关于“同命同价”的规定现实意义不大。该法第17条“因同一侵权行为造成多人死亡的，可以以相同数额确定死亡赔偿金”中使用的“可以”一词留给法官太大的自由裁量权，也使立法的目的性大打折扣。

三、我国民法未来之展望

编纂民法典是完善我国民事法律规范和服务依法治国使命的必然要求。编纂民法典不是制定全新的民事法律，而是对现行的民事法律规范进行科学整理①。《民法总则》是中国民法典的第一编，根据全国人大常委会法制工作委员会办公室发布的《中华人民共和国民法典各分编（草案）》（征求意见稿），各分编将由物权编、合同编、人格权编、婚姻家庭编、继承编、侵权责任编构成。民法典的编纂应注意吸收综合法学和相关学科的知识和理论成果，体现中国特色，适应实践需要，实现全面系统、精细详尽、科学严谨的有机统一。

（一）民法典编纂应力求全面系统

民法典的编纂应主动适应改革和经济社会发展需要，充分体现时代性特征，要对社会经济生活中出现的新情况、新问题作出有针对性的新规定①。

在总则编，补充未成年人委托监护制度，规定该合同的订立条件、当事人的权利义务；补充监护监督制度，规定监督主体与监督责任；补充民事自助行为，规定其构成要件及法律后果。在物权编，补充典权、居住权、让与担保等物权类型，规定其成立要件、法律效力；补充先占、添附、时效取得等所有权的特别取得方法，规定其适用对象、法律效力；补充拾得人的报酬请求权制度，规定拾得人报酬数额的确定原则、报酬请求权的限制。在合同编，补充雇用合同、物业服务合同等一些新的典型合同，规定合同内容、订立及效力；补充情事变更原则，规定其适用条件及法律效力。在婚姻家庭编，补充非婚生子女准证和认领制度，规定非婚生子女准证与认领的方式、条件、效力；补充夫妻家事代理权制度，规定其适用范围与代理权的行使。在继承编，补充夫妻共同遗嘱，规定共同遗嘱撤销权的行使以及不得违反特留份的限制性规定；补充特留份制度，规定特留份的主体范围、份额、扣减制度等；补充遗嘱信托制度，规定信托财产归属、信托成立的时间、限定遗嘱信托的存续期限[8]。

（二）民法典编纂应力求精细详尽

改革开放初期，立法宜粗不宜细的理念符合当时我国的立法需求，但它只是时代的过渡，而不是科学的立法思想。随着社会的发展，我们愈加需要高质量的法律来规范社会。近些年我国民法理论日渐成熟，立法经验更加丰富，我们完全有能力更加精细准确的进行民事立法。因此，民法典的编纂应不断增加刚性制度和客观易操作的规则，尽可能具体明确。

在总则编，对不当得利和无因管理的构成要件、法律效力作出详细规定。在合同编，对于抗辩权制度、保全制度、预期违约责任的构成要件、适用类型、法律效力作出详细规定；避免使用抽象、含混的用语。在人格权编，对人格权作出详细规定，要通过增加人格权的类型，突出对人格权的保护，对于那些已经成熟、可以规定为具体人格权的权利做出明确规定，以避免对于应当保护的人格权由于没有具体规定而将其作为一般人格利益进行保护的现象[3]。在婚姻家庭编，对于夫妻应相互忠实、关于对离婚后子女的探望权、协议离婚制度作出详细规定。在侵权责任编，对财产损害赔偿基本规则、精神损害赔偿和惩罚性赔偿的适用条件作出详细规定。

（三）民法典编纂应力求科学严谨

编纂民法典不是简单的法律汇编，而是要对已经不适应现实情况的现行规定进行必要的修改完善①。党的十九大报告提出要科学立法，这就要求立法应遵循客观规律和实际情况，使法律条文既规范又合理，既体现法律的价值取向，又符合社会现实，经得起历史和人民的检验。

在物权编，修订“遗失物无人认领的，所有权归国家所有”的规定，对于遗失物按不同情况区别对待，允许一些情形下拾得人取得其所有权；修订关于抵押物处分的规定，明确抵押期间抵押财产转让的，抵押权不受影响。在婚姻家庭编，修订婚姻无效和婚姻可撤销制度的适用范围；修订过错责任的适用范围，将第三人过错纳入其中。在继承编，修订公证遗嘱的效力，取消公证遗嘱效力优先原则，立有数份遗嘱，内容相抵触的，应以最后的遗嘱为准[7]；修订法定继承人的范围，可扩宽到四亲等以内的直系血亲[9]，尽量避免出现遗产无人继承的情况；修订法定继承人的顺序，取消配偶、父母作为第一顺序继承人，并将现在的两个继承顺序，变更为三个或者四个继承顺序[10]。在侵权责任编，修订雇主责任的规定，根据公平原则平衡雇员与雇主的责任；关于“同命同价”的规定将“可以”修订为“应当”。

综上所述，全面推进依法治国的首要目标是形成完备的法律规范体系，只有通过编纂一部体例科学、结构严谨、具有中国特色、体现时代精神的民法典，才能使我国民法在实现建设法治国家的总目标中发挥积极作用。

注释

①全国人民代表大会常务委员会副委员长李建国2017年3月8日在第十二届全国人民代表大会第五次会议上所作的“关于《中华人民共和国民法总则(草案)》的说 明”。