我国刑事陪审中问题列表制度的构建研究

谷 珍

安徽大学法学院，合肥，230031

陪审制是民主法治的重要体现,依陪审员(参审员)与职业法官的职责分配和相互关系的不同可划分为狭义的陪审制和参审制。陪审员(参审员)的审判权限是陪审制的核心和实质内容，因此成为陪审制度的研究重点，而对此问题的不同立法模式是两大法系国家的典型区别特征。

1 我国人民陪审员审判权的运行困境及成因

1.1 我国人民陪审员审判权的运行困境

在制度构建上，在1979年的《刑事诉讼法》中，我国汲取了德国的立法经验，人民陪审员审判职责大致与德国参审员相当，案件的审理由人民陪审员与审判员共同负责，审判权由二者均衡承担，陪审员和审判员只是名称上的差异，而无确切分工。在1996年和2012年的两次修法中，对人民陪审员审判权的问题也没有作出进一步的规定。在2015年发布的《人民陪审员制度改革试点工作实施办法》(以下简称《实施办法》)中，一改《刑事诉讼法》的常规做法，要求“审判长应当提请人民陪审员围绕案件事实认定问题发表意见”，同时还明确表示，人民陪审员只能对案件的法律适用发表意见，不再享有实质上的表决资格。

在实际的审判工作中，人民陪审制度设计的初衷并未能有效实现，产生了无外乎以下两种情形：或因人民陪审员对法律知识的欠缺而导致其对审判结果难以形成实质效应，造成其处于“陪而不审”“审而不议”的尴尬境地；或因人民陪审员掌握与法官相当的法律知识，在行使审判权时，其与法官并无二致，难以发挥人民陪审员反映民意、打破法律职业共同体成员惯性职业思维的司法民主功效。根据国内学者的研究，造成人民陪审员陪而不审的主要原因是法律知识的不足[1],因此，在此次改革试点方案中确定的人民陪审员的审判权范围被限定于事实认定问题，以期解决人民陪审员参与刑事审判形式化的窘境。但对于究竟如何区分事实问题和法律问题，在现有的理论水平上很难对二者作出明确划分，实务部门也十分困惑，这种困惑造成了人民陪审员制度在实践操作中的混乱和尴尬。尽管已经对人民陪审员审判权范围作出改革，但因改革中依据的标准本身尚不明晰，人民陪审员的审判权范围仍然处于模糊不清的状态。此外，我国仍然具有职权主义诉讼的色彩，人民陪审员审判权的模糊状态使得法官会牵制实践中人民陪审员审判权的范围大小，导致人民陪审员依旧处于“陪而不审”“审而不议”的状况，改革结果与改革目标之间仍存在较大差距。

在今年公布实施的《人民陪审员法》中规定了：对于可能判处十年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑，社会影响重大的刑事案件；民事、行政公益诉讼案件；涉及征地拆迁、生态环境保护、食品药品安全等社会影响重大的案件适用七人制合议庭，人民陪审员仅对事实问题享有表决权，对法律问题仅有权发表意见。对于其他适用陪审制的案件，人民陪审员和法官共同对案件的事实认定问题和法律适用问题发表意见，进行表决。笔者认为，立法者考虑到对于较为简单、社会影响较小的案件，事实认定问题上存在较大争议的可能性低，因此陪审制规模可以相对较小，法官与人民陪审员之间无须再分工。而对于重大案件的事实认定问题应当尤为谨慎，且应当避免受法律职业固有思维的影响，因此，人民陪审员仅对事实问题有表决权。

1.2 我国人民陪审员审判权运行困境的成因

对于造成人民陪审员制度“陪而不审”“审而不议”局面的原因，可以从以下方面进行分析：

首先，《实施办法》中对于法官和人民陪审员分工的划分标准本身并不明晰、确定。事实问题需要以法律为基础加以判断，而辨析法律问题难以脱离其事实属性。人民陪审员在对事实问题部分作出判断时，依旧采取“三段式”的思维，即“大前提、小前提、结论”。其中“大前提”指向法律规则，“小前提”指向个案事实。在案件事实中，又可以因事实的性质区分自然事实、证据事实、结论事实，这三者是逐步递进的关系。自然事实是指客观事实的原始存在状态，这些事实来源于案件本身。通过法官对人民陪审员进行相应的指示，包括证据规则、证据力等形成证据事实。在证据事实的基础之上，通过对法律适用和解释，最终形成结论事实，从而形成人民陪审员的结论。法律规则的形成是通过拟定相应的预设事实，当审判活动认定的案件事实与一系列设定的事实相吻合，而适用法律规则，这就是法律问题的事实属性。法官在回答法律问题前，实际上已经预设了事实问题的法律限度，而在回答法律问题时，离不开特定的事实背景。因此，倘若要以这样难以区分、相互包含的两个概念作为人民陪审员和法官的审判权的划分依据，那么自然会导致实践中人民陪审员职权依旧不能确定。

其次，对于人民陪审员在个案中的人数设置缺乏科学性。为了维持合议庭的议事规则，实践中合议庭一般由3人组成，分别有以下两种具体的组合方式，也就是仅由审判员组成的单一式合议庭和既有审判员又有陪审员组成的混合式合议庭。陪审员一般至多只有1人，只有第一审的重大刑事案件，合议庭中陪审员才原则上为2人以上。在《人民陪审员制度改革试点方案》中虽然规定了要探索建立3人及以上人民陪审员参与案件审理的大合议庭机制，可作为具体改革指南的《实施办法》中并未加以细化落实。2018年的《人民陪审员法》中，对于七人制合议庭，明确了人民陪审员应当为4人。但对于更多的适用三人制合议庭的案件，人民陪审员的具体数量不明确且容易处于弱势地位。从世界范围来看，无论是重大刑事案件还是普通的轻微刑事案件的陪审员数量一般不少于2人，德国为2人，法国为9人[2]，英国原则上为12人，美国在联邦层次上为12人，原则上不得低于6人。我国在具体案件中，陪审员人数较少，表决结果不具有更广泛多数意见的代表性。人民陪审员所发表的意见容易被架空，一旦两名审判员达成一致意见，则人民陪审员的意见就显得毫无意义，其意见难以对案件裁判结果形成实质效应。加之，因法官员额制改革，实务中往往每位法官会自主选择两位人民陪审员组合，形成较为固定的小团队。法官对具体案件中人民陪审员的选任有决定权，使得人民陪审员很难真正独立发表意见，往往受制于法官，不敢与法官意见相左，最终导致人民陪审员“陪而不审”。此前人民陪审员制度一直侧重于陪审员的资格、遴选、报酬等问题的改革，对于落实陪审员在具体案件中的审判规模选择并没有较多触及，但在理论界已经有学者提出要在我国落实大合议庭陪审机制的建立[3]。

最后，人民陪审员在作出裁决时的具体规则并不明晰。《实施办法》指出，在事实认定问题上法官与陪审员拥有同等的表决权，即对案件评议结果适用少数服从多数的议事规则，少数人的评议意见，应当记入笔录。法官与人民陪审员存在重大分歧时，提交审判委员会讨论。目前对于此处规定所谓的重大分歧是何种程度的分歧适用并不明晰，究竟是对有罪无罪、还是此罪彼罪的分歧没有具体规定。笔者认为，此处的重大分歧应当以是否对被告人有利为区分依据，对有利被告人的意见达成多数的可以允许直接决定；若是不利于被告人的意见形成多数、而同时存在有利被告人的意见时，才应当提交审判委员会进一步评议。因此不能对任何问题的分歧都提交审判委员会，而忽视实际审判人员的评议权，要想实质性保障人民陪审员对事实问题的有审有议，必须细化其与法官在事实问题认定时的决议规则，让每一位合议庭成员的判断对结果都能发挥实际的效用。否则，一旦法官与人民陪审员意见产生重大分歧，案件结果的决定权就转移到审判委员会，人民陪审员的表决意见对案件的实际影响力将很大程度上遭受限制，人民陪审员对案件的结果无直接的控制力，进而打击了人民陪审员对审判工作的投入，这也会渐渐形成人民陪审员“审而不议”的最终局面。

2 问题列表制的相关内容

目前，在英美法系国家和部分大陆法系国家对陪审员的裁判权作出了限定。俄罗斯和西班牙作为传统的大陆法系国家，在陪审员裁判权的设定上采取了折中主义，既对法官和陪审员的审判权作出分工，但又区别于英美法系的职权划分模式，形成了独具特色的问题列表制度。

所谓问题列表制，是指在法庭辩论环节终结后，由法官列出与案件有关的应当由陪审员表决的事实问题。在陪审员表决的基础上形成案件的最终判决结果。俄罗斯和西班牙尽管都通过建立问题列表制来区分法官与陪审员的审判权，但在制度细节上仍然存在着一定差别。

2.1 俄罗斯的问题列表制

俄罗斯陪审制中之所以构建问题列表制，而放弃了英美法系的陪审制裁判权划分模式，是由于在俄罗斯理论界，学者们长期以来一直诟病英美陪审制中陪审员根据法官指示作出被告是否有罪的一般裁定，这种裁决结果因推理过程的含糊性使得其结果难以信服，令人困惑。因此，俄罗斯学者更加青睐问题列表制度。

从《俄罗斯刑事诉讼法典》中可以了解到，在终结法庭调查及辩论环节后，法官拟定应由陪审员裁决的问题，通过书面形式整理出诸多问题并经当庭宣读后，交由控辩双方发表意见，在此基础上最终确定陪审员应当回答的所有问题，形成问题列表。在确定列表中具体问题的设置时，陪审员应当退席，法官在综合控辩双方的意见后最终拟定陪审员回答的具体问题。陪审员合议前，审判长可以在不涉及实质性内容的基础上对相关问题的措辞作出说明和解释，以帮助陪审员更加明确相关问题，进而作出判断。

此外，从《俄罗斯刑事诉讼法典》第339条的规定中还能了解到问题列表是如何形成的。首先，对于被告人被指控的每一行为，可以提出三个基本问题：(1)是否能够证明行为的发生；(2)是否能够证明该行为是被告人所为；(3)被告人是否有罪过。其次，在综合前述所列问题的基础上，还可以选择让陪审团回答受审人是否有罪。在这些基本问题之后，允许提出局部性问题，这些问题包括影响罪责程度或改变罪过性质、被告人是否可以免于刑事责任等。个别案件中，可单独提出关于实现犯罪意图的程度、犯罪未能即遂的原因、共同犯罪中各被告人参与实施犯罪的程度与性质、可以确定被告人实施较轻犯罪的罪过问题等。(4)被告人认罪时，应列出其是否值得从宽处罚的问题。(5)不能以任何形式要求陪审员对受审人地位进行法律定性(关于他的前科)，以及需要陪审员进行法律评价的其他问题。(6)问题的措辞应当谨慎、客观，且能使陪审员理解，不应该造成陪审员在回答任何问题时可能认定被告人实施了未被指控的行为。(7)针对各被告人问题列表应当分别制作。

2.2 西班牙的问题列表制

相较于俄罗斯，西班牙的问题列表制在立法上略显粗疏。其《陪审法院组织法》明确陪审员职责是裁决被告人是否有罪，是否有条件减刑及罪责豁免等。

西班牙立法规定：在法庭言辞辩论后，审判长制作事实列表交由陪审员回答。事实列表包括：(1)控辩双方各自主张的事实予以载明，并明确区分控方的指控事实和辩方的辩护事实。(2)关于可能的责任豁免事由的事实。(3)各被告人被指控的犯罪行为和责任承担的事实。(4)被告人是否成立犯罪的实体法依据。(5)在不改变裁判事实的基础上，审判长可依证据增加有利被告人的事实或法定减刑情节。

2.3 问题列表制对我国刑事陪审的启示

俄罗斯和西班牙的问题列表制如出一辙，但仍存在着细微差别。问题列表制度体现了俄罗斯和西班牙在英美陪审制的基础上保留了大陆法系传统的元素(与法国的做法类似)。在实践中，问题列表制可操作性更强；同时在法官掌控问题的前提下，能很大程度上减少英美陪审制为人诟病的裁判完全依赖于陪审员个人的社会阅历，而缺乏法律逻辑的缺陷。俄罗斯和西班牙对问题列表中的具体问题的设计存在差异。俄罗斯陪审团对案件结论性问题的裁判权掌握在审判长手中，审判长可以作出陪审团是否回答结论性问题的决定。而西班牙对于问题列表中需要区分何为指控事实，何为辩护事实等强求控辩事实的相互对应，以寻求案件的争点，便于陪审团对诸多的涉案事实进行归纳推理，最终作出判决。

因为难以在理论层面对事实问题和法律问题作出严格区分，我国在对人民陪审员制度进行改革时应当借鉴问题列表制，通过程序方法确定人民陪审员应当回答的问题。这些问题可以分为两类：被告人是否有罪的结论性问题和关于犯罪构成的具体事实问题。目前对于陪审员审理事实问题应当采用类似于俄罗斯、西班牙的区分模式，要求陪审员回答有关犯罪构成的具体实施问题，法官有权选择是否要求陪审员回答被告人是否有罪的结论性事实。刑事陪审中的问题列表制构建应当对陪审员定罪权作出限制，法官掌握定罪权，陪审员不得独占。

3 我国构建问题列表制的必要性和可行性

3.1 构建问题列表制的必要性

在庭审中明确陪审员回答的具体问题，且问题的形成经控辩双方讨论，使案件的争点更加明晰，有助于人民陪审员在评议案件时逻辑清晰、严明地得出裁判结果。问题列表制的每一个具体问题，都有问有答，法官与陪审员分工明晰，有利于把陪审员的审判权落到实处，预防法官对陪审员裁判权的侵蚀，打破人民陪审员“陪而不审”的现状。

问题列表制比英美法系国家的一般裁判模式更有利于维护司法权威，提升司法公信力。构建问题列表制，使得法官在控辩双方的意见基础上确定陪审员需要回答的问题，有效地防止陪审员忽视法律的规定，完全依据个人经历和内心确信来判断被告人是否有罪，维护了判决结果的稳定性，防止在个案中因陪审员的非典型性而致使法律条文无效，维护了司法权威，克服了英美陪审制为人诟病的破坏法律权威的缺陷。在我国的法治现状下，若推行英美法系国家陪审团审判的一般裁定模式，会导致判决结果难以服众，且易受人质疑。陪审团对法律权威性的挑战会破坏我国的司法公信力，难以实现理性民意与司法公信力的衔接[4]。

构建问题列表制是统一法律效果与社会效益的重要手段。司法“在影响社会生活的同时，也为各种社会力量影响法律活动洞开了门扉”[5]。陪审制的设立初衷就是为了将民意反映到司法中，是人民行使主权的重要方式。陪审制度被党的十八届三中全会和四中全会均赋予“提高司法公信力、拓宽人民群众参与司法渠道”的重要任务。构建问题列表制，有利于判决结果形成过程的清晰化，一方面便于社会对司法的监督，另一方面又能使得判决结果被社会认可、接受，提高判决结果的社会认可度，推动实现司法效益与社会效益的有效对接。

3.2 构建问题列表制的可行性

(1)顺应我国人民陪审员制度改革的潮流。我国在《实施办法》中要求探索人民陪审员只是对事实问题发表意见，不再对法律问题发表意见。司法实践中，人民陪审员由于缺乏法律知识导致其“陪而不审”，而构建问题列表制，能把人民陪审员的审判权具化，解决实践中事实问题和法律问题区分之困惑，与我国对人民陪审员制度改革的方向具有高度的适应性。“保障人民群众参与司法”被确定为我国人民陪审制度改革定位，这意味着国家试图通过该项制度将民意反馈到司法中，人民陪审员发挥的是媒介作用，而非司法的真正主宰者。所以在审判权能的承担上，人民陪审员的权限只能是在法官的指导下行使，而不可能拥有超越法官的裁判权。因此，人民陪审员不可能独占定罪权。但同时我们在司法中，又需要帮助法官了解民众的价值取向，以提供民意参考。因此，由法官掌握对人民陪审员回答是否有罪的结论问题，可以为法官了解民意提供渠道，有助于法官在判决中吸收民意，实现民意与司法的有效对接。

(2)有效调和陪审制与判决理由制度之间的冲突。程序正义的内涵奠定了判决理由制度的基石，这是制约裁判者自由心证的重要机制。英美陪审制中的一般裁判模式，陪审员得出结论性回答的过程及判决理由均不得而知，判决结果的可接受度不高。我国因人民陪审员缺乏必要的法律知识，所以只有在法官控制人民陪审员应当回答的问题前提下，人民陪审员就问题列表中的每个具体问题进行回答，以这些回答作为事实基础，法官在此基础上作出判决，不至于让整个案件的合议过程完全处于不得而知的状态，尽管对于法官自由心证的过程仍然不为人知，但至少在具体事实认定上，陪审员的评议过程和结果是客观且受监督的。对于适用陪审制审理的案件，陪审员也是广义上的裁判者。尽管也有学者表示，从理论层面上来看，问题列表制仍然无法完美协调陪审制和判决理由制度之间的冲突，但法律规则的适用必然是存在某些环节的自由心证，所以我们不能对陪审员的要求过于严苛。对于一个个独立的证据，裁判者应当自由地对证据可以证明何种事实及其证明力大小、全案证据是否已形成证据链足以证明指控的犯罪事实、如何采信彼此矛盾的证据等问题作出独立判断，而不得强求陪审员对此给出明晰的裁判理由[6]。我国审理案件的标准是“以事实为基础，以法律为准绳”，每个陪审员独立地作出判断，尽管难以对每个人的裁判理由进行辨析，但我们对每个裁判者的结果在结局上还要通过少数服从多数的议事规则加以控制。因此，构建问题列表制至少可以在事实认定这一阶段为判决理由的形成提供了客观的路径，我们可以以人民陪审员的表决结果作为判决的理由，人民陪审员的表决结果可以被视为一种“抽象性理由”，克服陪审员裁判理由杂乱无章的弊端。对于涉及对法律规范理解的是否有罪的结论性回答，仍旧由法官掌握着主导权，法官可以对结论说明具体理由，无须把此重任赋予原本就缺乏法律知识的人民陪审员。

4 构建我国问题列表制的相关构想

4.1 如何形成问题列表

问题列表在法庭辩论环节完成后，人民陪审员应当退席，由审判长对案件进行不涉及问题实质结果的归纳和总结，人民陪审员回答的问题由审判长先行拟定，然后当庭宣读，并听取控辩双方的意见，最终形成人民陪审员应当回答的问题清单。因为是否有罪的结论性问题直接影响到审判长的后续裁判，所以审判长应当享有确定将结论性事实是否交由人民陪审员回答的权力，而其他的事实问题应当经由控辩双方讨论以保障问题的质量和实效。这有助于准确总结应由人民陪审员回答的具体事实问题，防止法官的不当干预，有助于推进庭审实质化；同时也与我国吸收当事人主义诉讼模式的改革方向相适应。

4.2 问题列表的具体内容

刑事陪审制度中问题列表应当以我国刑事实体法中对犯罪构成的要素进行阶层的划分，具体而言可以从以下几个层次确定问题：(1)违法性事实问题。即：被指控的行为是否发生；被指控的犯罪行为是否是被告人所为；部分犯罪被告人是否具有特殊身份；犯罪结果是否发生以及阻却违法的事实是否存在。(2)罪责事实问题。即被告人实施行为的罪过形式事实，被告人是否具备责任能力事实，是否达到责任年龄事实，是否具有期待可能性事由的事实，是否存在违法性认识错误的事实以及各被告人在共同犯罪中的被指控行为和责任承担事实。(3)量刑事实问题。包括：是否自动投案、如实供述，是否成立立功，是否是未成年人以及犯罪形态等。(4)法官还可以酌情提出被告人是否有罪的结论性事实问题。对于每一被告人的每一被指控的事实均应当作出上述几个层次的问题。在问题的表述上，法官应当尽量采用日常生活用语，使用普通人能够理解的表达，尽量避免使用法律词汇，防止干扰人民陪审员的判断。对于每一问题还需设置对应确定的选项，确保有问有答，也便于统计评议结果。

4.3 完善法官指示规则

国外对于陪审团在审议前，一般都设置了法官指示程序，通过这一程序，由法官对法律规定、证据规则等向陪审员作出说明，旨在帮助陪审员正确做出裁判。我国对此尚无相关规定，这也暴露出人民陪审员因缺乏法律知识导致“陪而不审”的另一诱因。因此，需要进一步完善法官的指示规则。

明确法官指示的内容必须包括程序法规定和实体法的规定，因为一方面人民陪审员缺乏法律知识，法官指示有关实体法的规定，有助于人民陪审员对事实问题准确回答，但法官应当采用通俗日常的表达方式对法律概念作出说明；另一方面通过法官的指示，实现了对陪审员的一次普法宣传，有助于社会法律信仰的培养。

法官应当在法庭上对人民陪审员作出指示。因为，法官指示并不属于合议庭的评议环节，应当是评议环节的辅助程序，因此不需要如同合议环节实施秘密合议，可以公开。此外，法官在庭上对人民陪审员作出指示，使得控辩双方可以对法官的指示行为作出监督，防止法官通过指示行为过度干预人民陪审员对事实问题的判断。

4.4 细化人民陪审员的表决规则

为了真正实现“排除合理怀疑”的证明标准，应当严格区别陪审员裁决的事实是否有利于被告人，对有利或不利于被告人的事实采用不同的表决方式，才能有助于实现不利被告人的表决结果更加严谨，防止恣意，以促进合理怀疑的排除。对于有利被告人的具体事实问题只需达到简单多数，即认为成立；对于不利于被告人的具体事实问题需达到三分之二多数同意，才认为成立。对于弃权票或多数人认为属无效票应当被记为有利于被告人的投票。构建问题列表制，若不对人民陪审员作出裁决的事实问题加以分类表决，对于有利于被告人的基础事实问题的裁决结果的实际影响力将大打折扣，只有落实问题列表中每一问题的表决规则，才能发挥起每一具体事实问题在事实认定中的作用，帮助法官作出最终的结论性裁量。同时，对于具体事实是有利或不利被告人的区分，采取不同数量要求的票决，体现了“存疑应有利于被告”的现代刑事诉讼法的理念。西班牙陪审制中，尽管在具体问题设计上的规定较为粗疏，但对于陪审员的表决规则却有细致规定，不仅对事实的性质(有利/不利被告人)作了区别规定，对于是否有罪的结论性问题也进行了区别规定。正所谓“细节决定成败”，人民陪审员的表决规则尽管是个极为细节性的问题，但必须由法律作出明确规定，且还应当与未来我国刑事陪审的人数规模相衔接，值得关注。