论商业广告的法律性质

高亚男

（中国政法大学 中欧法学院，北京 102249）

一、问题的提出

随着市场经济的持续发展,商业广告在日常生活中随处可见，这些广告在商品和服务的提供与消费之间起到媒介作用,不仅更方便地给人们带了大量的商品信息,同时也节约了交易成本,提高了买卖合同订立的效率，对市场经济的发展发挥着日益重要的作用。

一般来说，广义的广告包括商业广告、公益广告以及分类广告，如寻人、征婚、挂失、吊唁、招聘等[1]。而我国《广告法》采取了狭义的广告的定义，认为广告是指商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业活动①。广告主通过广告向相关公众介绍自己的产品和服务,以促进他人和自己就商品或服务的提供达成买卖合同,从而实现自己的利益，此即为广告的根本目的。因此，广告起到了替商品、服务的提供者招徕顾客、提高交易效率、增加交易量的作用。在现代社会中,商业广告成为商品和服务的提供者和消费者产生联系的重要桥梁,但有些不法商人利用虚假广告欺骗消费者的现象也时有发生，尤其在如今这样的信息时代，如在网络购物和电视购物中，消费者往往因为看不到商品实物而最终权利受到损害。《广告法》第三十八条也规定：“发布虚假广告给消费者合法权益造成损害的,应依法承担法律责任。”有权利必有救济，对于虚假广告侵害消费者权益的现象，《广告法》简单规定“应依法承担法律责任”实属不明确。具体应该如何进行救济，应该成为立法者考虑的问题。为了给受到损害的消费者提供公正、公平、科学合理的救济，我们自然必须先准确地认定商业广告的法律性质，由此才能进一步厘清请求权产生之基础，并制定合理的救济措施。

因此，本文将指出我国现行法律对商业广告的法律性质之规定，并通过对比相关概念，分析该规定是否完善，并且就商业广告的几个特殊问题进行进一步地探讨。

二、对商业广告法律性质之规定及相关概念的辨析

我国现行的《广告法》在对“广告”概念进行界定之后并未对其性质进行规定，而《合同法》对此进行了简略的规定。另外，针对商品房这一特殊商品，也有相应规定。

（一）我国现行法律体系对商业广告的定性

《合同法》第十五条规定：“要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。”另外，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《商品房买卖合同解释》）第三条规定：“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。”

以上规定为我们明确了：商业广告在我国现行法律体系中一般应该认定为要约邀请，若内容符合要约的规定，则应该认定为要约。此种规定是否合理呢？

（二）对要约和要约邀请概念的辨析

商业广告在我国一般应该认定为要约邀请，特定情形下应该认定为要约。因此在本部分，笔者将对要约和要约邀请这两个概念做出辨析。

1.要约及其构成条件

根据我国《合同法》第十四条之规定，要约是希望和他人订立合同的意思表示。关于要约的性质，传统的大陆法系观点认为要约是以缔结合同为目的、需要对方受领的单方意思表示②[2]。而英美法系的观点认为，要约是一种允诺③[3]，因为合同本身就是一项或者数项允诺为内容的。由我国的立法可见，我国认同要约是一方当事人以缔结合同为目的、向对方当事人所做的意思表示。

同时，《合同法》第十四条第二款规定了符合下列规定方能构成要约：其一，内容具体确定；其二，表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。我国民法通说也认为，一项意思表示构成要约，要满足如下四个条件：第一，要约必须是特定的人作出的意思表示④[4]101第二，要约原则上需要向特定的受要约人发出；第三，要约的内容必须具体确定；第四，要约人必须具有订立合同的意图⑤[5]。如上四个条件必须同时满足才能构成一个要约，而对于第二个条件，各国普遍认为，向公众发出的意思表示在特定情况下也是可能构成要约的，亦即“相对人一般为特定的人，但在特殊情况下，对不特定的人作出又无碍要约所达目的时，相对人亦可为不特定人”。⑥

2.要约邀请的概念

要约邀请这一概念,大陆法系和英美法系国家都没有在法律中做出很明确的规定，如德国、日本、法国等国，虽理论界也有相似概念，但民法典中都是在“契约成立”的命题中对要约进行规范时附带地涉及,多数情况下只能对比二者从而获得对要约邀请的相对理解。⑦[6][7]269[8]

根据我国《合同法》第十五条第一款之规定，要约邀请是指希望他人向自己发出要约的意思表示。通说认为，要约邀请仅表达发出要约邀请人希望他人向自己发出要约，而不是做出某种承诺，因此，它既不能因相对人的承诺成立合同，也不能因自己做出某种承诺而约束要约人。并且，从法律性质上来看，要约邀请是为缔约做准备的过程，因此是订立合同的预备行为⑧。

3.要约和要约邀请的区别

从上文对要约、要约邀请的定义来看，二者之间的区别是十分明显的：

首先，目的不同。要约邀请是希望对方向自己发出要约的意思表示,而要约是向对方发出要约而希望对方向自己作出承诺。其次,对象不同。要约邀请可以向不特定的社会公众发出，但要约通常向特定的主体发出。再次,内容不同。要约邀请的内容具有不确定性,其交易对象、交易方式、交易时间等在发出要约邀请时通常没有明确,但要约的内容必须明确,即交易价格、交易数量、质量等已有表明。最后，后果不同。要约邀请发出后，如果相对人基于对要约邀请产生的合理信赖受有一定的信赖利益损失，最终要约邀请人可能承担缔约过失责任⑨[9]，但要约因为要约人本身包含有愿意受到拘束的意思，一经受要约人承诺,要约人就受到约束，若有违反，则要承担违约责任。

三、关于商业广告法律性质之规定的评析

《合同法》第15条对商业广告的定性，规定了一般应该认定为要约邀请,特殊情况下应该认定为要约，笔者也对要约和要约邀请二者进行了辨析。但是本条对实践的关注度明显不足，因为在商事交易实践中，商业广告发布者最期待的通常不是要约、很可能也无法获得要约；同时，规定对区分要约和要约邀请的标准并不明晰。

（一）商业广告法律性质不应为要约邀请

《合同法》将商业广告定性为要约邀请，表明发布广告的广告主是以获得要约为目的，但是这并不符合现实中的商业交易模式。现实中的交易流程往往是：首先，广告主发布广告向不特定的社会公众宣传自己有某种商品或者服务，表示期望公众前来购买的愿望。随后，社会公众基于已经了解到的广告商品或服务的信息，向出售者进行询价以及进一步了解商品性能，此过程中也可能经过反复几轮的出卖人的“要价”和买受人的“砍价”，并最终达成合意。也就是说，在广告发布之后，广告接受者一般不是直接发出意欲购买商品或者服务并表达愿意收到约束的意思表示——要约，而是咨询价格、商品性能等信息。因为，面对即将开始的商业谈判,从自我保护本能与谈判技巧等角度出发,人们一般清楚主动提出报价并不明智,而应该先了解交易对方的初步意愿。如果广告接受者的购买意向较为明显，表达了欲购买的目的，则其为要约邀请，否则，此时的问询甚至连要约邀请都不算。随后双方经历“要价”“砍价”的要约、反要约环节，经过几个回合的磋商，直至一方最后提出价格、商品质量、付款方式等明确具体的条件，另一方发出承诺。此时合意达成，买卖合同订立。因此，人们看到商业广告后并不是主动充当要约人的资格，而最多是提出要约邀请。故商业广告只是充当了“对要约邀请的邀请”（或者借鉴法国的“谈判邀请”概念）。《合同法》第十五条将商业广告定性为要约邀请，其实并不符合日常生活实际。

诚如上文所述，将商业广告定性为要约邀请不符合绝大多数情况下的生活实际，但是也有例外情况。有时候广告接受者在看到广告之后，购买欲望强烈，在其对同类型商品或服务的价格已较为熟悉之时，可能会直接向出售者表达欲购买的意向和价格、数量等交易条件，则此种情形下，接受广告者发出的实为要约，此前的商业广告可能构成要约邀请。

综上，商业广告的发布本身包含着广告主的复合愿望，即“商业广告包含了广告主希望他人向自己发出要约邀请和不排斥他人向自己发出要约这两种意思内容。其中，不论是从主观意愿还是现实可能性来看，希望他人向自己发出要约邀请是主要内容；不排斥他人向自己发出要约，是次要内容。”[10]鉴于实践中广告接受者发出“意思表示明确、具体”的要约的情况较少，因此笔者认为，《合同法》第十五条与实践有所背离，在商业广告包含两种意愿和实际效果的情况下，将其定性为“对要约邀请的邀请”（或“谈判邀请”）及部分特定情况下是要约邀请或要约，应属更为合理。

（二）商业广告法律性质的区分规定并不明晰

要约邀请和要约在订立合同的过程中处于不同的阶段，又具有不同的目的、对象、内容、法律后果等，因此，二者的差别应予以重视。《合同法》第十五条第二款规定了“商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。”符合要约规定，就成为区分广告性质时要明确的标准。此规定过于简略，但实务中通常不好分辨。学界认为，判断是要约还是要约邀请，一般按照如下的步骤来进行：

首先，当事人自身的意愿是首要区分标准，即根据当事人之声明或者描述性的语句之本意表示出来的意思，判断是含有发出要约、愿意受到拘束的意思还是希望对方向自己提出订立合同的要约。同时，若一个意思表示似乎具备了要约的各项构成条件但是被明示为“要约邀请”，则表示发出人缔约目的还不够明确，应被定性为要约邀请；反之，发出人称为“要约”的意思表示不符合要约的条件，则应被定性为要约邀请[4]107。

其次，依法律规定做出区分。比如我国法律已经规定了寄送的价目表、拍卖公告、招标公告等为要约邀请，一般应该认定为要约邀请。当然，根据上文之分析，对商业广告的规定笔者存有疑问⑩。

再次，根据订约的提议之内容是否包含了合同的主要条款进行区分，要约应当包含合同的主要条款，即内容要明确、具体、以缔约为目的，这样才能因承诺人的承诺而成立合同。

上述这些区分标准在实践中往往应该进行综合考虑。应该留意到，笔者在上一节所指的商业广告通常为内容不甚明确的一般情形。因为一般的广告者向不特定的社会公众发布广告，是旨在表达自己有某种商品或者服务，并宣传和推销他们让观众知晓，表示期望公众前来购买的愿望，如声称“价格低至xx元起”“低价促销”“品质保证”“欢迎进店咨询”“欢迎选购”等等，但没有提出出售商品或服务的具体价格、数量等合同细节或称“合同主要的条款”，因此不是要约。更重要的是，从广告发布者的本意来看，假设其意思表示为要约，一经承诺，合同即可成立，“任何具有正常理智的人都不愿意卷入自己无法履行的合同中去的风险。”[7]269而如果只是“对要约邀请的邀请”或者要约邀请，他人接受邀请，向邀请人发出要约邀请或者要约，邀请人依然可以自由地拒绝。而现实中存在着此种广告，内容清楚、确定，足以使广告接受者知晓商品或服务的外观、数量、性能等具体内容，以及相对人意欲购买时的对待给付——价格，根据前文的区分思路，应该视为要约。

四、关于商业广告法律性质的几个特殊问题

随着科技的发展和社会的进步，新的销售模式催生了新的交易样态，也因此促进了有关商业广告性质问题的进一步探讨。有的电视购物和网络购物广告向观众详细介绍产品，应该视为要约；同时，商品房预售广告中特定内容也应视为要约。

（一）“商业广告视为要约”的新情形：电视购物、网络购物

信息时代的发展产生了一些新型的交易形态，从而催生了新的“商业广告视为要约”的情形。例如，网络发达的今天，现代社会大量存在的电视购物节目或者网络购物广告即为典型例子。许多电视购物频道在节目中详细向观众介绍产品的外观、质地、性能、功效和使用方法等，并有明确的价格，要求观众拨打电话即可购买，而观众在看到广告内容后，已经清楚自己要购买的商品的一切相关信息，只需拨打被告知的电话，即为同意了购买产品。同样，我们在浏览网页时看到一些广告弹框，如果点击就会看到产品的详情介绍，包括诸如价格、外观、材质、功能、使用说明等。

此二种情况下，广告内容清楚、具体，已经使相对人明确了购买此宣传的商品或服务的对待给付。因此，应视为要约。相应的，如果相对人做出拨打被告知的订购电话或者在网上点击确认购买的行为，即为作出了承诺。此时交易的双方即达成合意，合同订立。

应当注意的是，若电视购物节目或网络购物广告并未明示观众上述详情而只是向观众宣传推广某产品名称、功效等，则不在此列。

（二）商品房预售广告的法律性质

商品房买卖是如今市场交易的一个热点，对房地产项目的预售、预租、出售、出租、项目转让以及其他房地产项目等进行介绍的广告，即房地产广告，也越来越广泛地被开发商运用于实践中。由于商品房买卖“远期交易”模式较为典型，商品房预售广告十分常见。

1.关于商品房预售广告法律性质之规定

商品房预售广告是指为了出售还没有建成的房屋，开发商通过一定的媒介和形式，直接或者间接地对其进行宣传的广告。预售广告不同于一般的商业广告，后者是宣传成品的，而前者所宣传的商品尚在规划或建设过程中，购房者并不能见到商品本身，只能通过广告内容对其进行了解，不具有直观性和真实性[11]5-8。

实践中开发商利用夸张的表述宣传商品房的做法可谓普遍，因此《商品房买卖合同解释》第3条就预售广告的法律性质进行了明确规定，以解决开发商违反预售广告所作的说明和允诺时应承担的法律责任，并起到保护消费者权利的作用。其一，一般情况下商品房预售广告属于要约邀请性质。因为其内容是抽象的、笼统的、不具体，也不能表达一旦经过广告接受者的承诺，出售者就要受其做出的意思表示约束，不符合构成要约的条件。通常，这类广告或者呼吁公众的注意，或者介绍楼盘的情况，如楼盘的施工进度、销售情况，或者对商品房的所处位置、使用功能、周边环境、美观性等方面进行概括性的描述，如“进口实木地板”“零甲醛环保油漆”“交通便利”“紧邻学校”“邻水”等，显然是。

其二，商品房的预售广告视其内容也可能属于要约性质。根据规定，出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。也就是说，预售广告满足以下条件时属于要约性质：

第一，广告的内容是针对商品房开发规划范围内的房屋以及相关设施的；第二，广告中的说明和允诺具体明确，详细的细节性的描述清楚明白、确定、无争议性；第三，广告作出的说明和允诺对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响。

2.商品房预售广告法律性质之规定的缺陷

司法解释将商品房预售广告的法律性质予以确定，为商品房买卖领域的许多问题提供了明确依据，但其也存在部分缺陷：

首先，诚如前文分析的那样，商品房预售广告包含着开发商的复合愿望，从主观意愿和现实可能性来看,其主要初衷是希望他人向自己发出要约邀请而不是要约，尤其是，相较于普通商品，一般理性的商品房购买者更不可能在看到广告后直接主动提出价格等交易条件及表示愿意受到拘束的“要约”。因此将商品房预售广告认定为主要是要约邀请，不合实际。

其次，将预售广告可以被视为要约的第一个条件，限制在对“商品房开发规划范围内”进行描述的广告，不利于充分保护买受人的合法权益。若开发商在预售广告中对规划范围外的环境故意做夸大、虚假宣传，无疑会诱使购房者更容易做出购买的决定，因为良好的周边环境或者设施也将是购买者的一个重要考虑因素。若此种行为无法通过法律规定进行规制，将助长开发商夸大对规划范围外的环境进行描述的行为。

再次，要求“预售广告的内容对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响”作为第三个条件，存在不合理处。《合同法》对要约的构成条件中没有规定要对当事人有影响，因此此条件缺乏依据。同时，“以及”二字表示两者要同时满足，过于严苛。现实中必然会出现只对其中一个方面有重大影响的情形：“对合同订立有重大影响”，比如家里有老人或腿脚不便的购房者购买房屋必须有电梯，身高过高的购房者要求室内高度必须达到一定高度；“对房屋价格的确定有重大影响”，比如商品房的地理位置、面积、设计、配套设施、物业管理、绿化面积等内容。如果开发商只对一方面做出虚假允诺，最终购房者无法根据该司法解释追究开发商的违约责任。

最后，本条的许多概念不够明晰，因此影响在实务中的可操作性。如“相关设施”这一概念，一般认为绿化不是“设施”，但也有观点认为，如今人们越来越注重生活质量，商品房的绿化面积、绿化方式等内容应被扩大解释为“相关设施”的范畴。又如“具体确定”这一概念，现实中一般即针对商品房进行细节性的详细的描述，要求用词清楚、确定，但是由于标准仍不够明晰，可能导致认识上的不一致。再如“有重大影响”这一抽象概念，现实中不同购房者的心理各不相同，因此很难把握是否“有影响”、是否是“重大影响。”[11]9-16

综上，虽然商品房预售广告是商业广告之一种，仍存在特殊性。我国《商品房买卖合同解释》第3条规定了商品房预售广告一般属于要约邀请性质，但“商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约”，对于明确商品房预售广告的性质以及解决相关纠纷起到了一定的积极作用，但是仍存在问题，应当予以完善。

五、结论

商品经济日益发达的现在，商业广告随处可见。然而，我国现行法律对商业广告的规制不够充分。在《广告法》中有对“广告”所做的定义和对虚假广告的少量规制条款。在《合同法》第十五条有对商业广告所做的法律性质的认定——通常情况下为要约邀请，符合要约条件的视为要约。要约是希望和他人订立合同的意思表示；要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。

考虑到现实生活中实际的交易流程，我国法律对商业广告的性质之规定不完全正确。一方面，商业广告包含着广告发布者的复合愿望，从主观意愿来看,希望他人向自己发出要约邀请是主要内容，从现实可能性来看，广告接受者看到广告后发出要约邀请的情况更多、要约更少，因此多数情况下应该是“对要约邀请的邀请”。另一方面，商业广告在特定情形下应该认定为要约，“符合要约规定”是区分广告性质时要明确的标准，法条规定过于简略，但实务中通常不好分辨，因此应该予以明晰，从而统一评价标准，提高可操作性，减少争议。

关于商业广告，还有几个特殊问题。一是，新型的交易样态促进了有关商业广告性质问题的进一步探讨，如现代社会大量存在的电视购物、网络购物广告催生了新的“商业广告视为要约”的情形；二是，在商品房买卖成为市场交易热点的情况下，司法解释对商品房预售广告的法律性质做出了明确规定，但是规定尚存在缺陷，如对预售广告可以被视为要约的条件设置有所限制、许多概念不够明晰。因此在明确商品房预售广告的性质以及解决相关纠纷起到了一定积极作用的情况下，仍有完善的空间。

注释：

①全国人民代表大会制定的《中华人民共和国广告法》第二条第一款，采取了狭义的广告定义，实质只规定了“商业广告”。本文中，笔者也只限于对商业广告之探讨，故后文“广告”与“商业广告”同义。

②如郑玉波说：“要约者乃以缔结契约为目的，而唤起相对人承诺之一种意思表示也。”可参见郑玉波：《民法债编总论》，中国政法大学出版社2004年版，第43页。

③英美法学者称要约为“a st at ement of int ent ion”，但是其不同于大陆法系的“意思表示”。如英国学者阿蒂亚说：“要约实际上是要约人做什么事或不做什么事的一种许诺。”可参见[英]阿蒂亚：《合同法概论》，程正康译，法律出版社1982年版，第41页。

④要约必须是由特定人作出的意思表示，否则受要约人在接到要约后将无从承诺。但这并不表示受要约人必然知道要约人是谁，因为有时不知道要约人不会影响要约与承诺。如自动售货机，消费者并不知道谁是真正的要约人，但是仍然可以做出承诺并使合同成立。参见冀诚：《合同法：规则与原理》，北京大学出版社2013年版，第101页。

⑤参见崔建远：《合同法总论》（上卷），中国人民大学出版社2011年版，第122-125页；冀诚：《合同法：规则与原理》，北京大学出版社2013年版，第101-103页。另外，王利明认为还有一个条件是要约必须送达受要约人。参见王利明：《合同法研究》（第一卷），中国人民大学出版社2015年版，第228-234页。

⑥引自崔建远：《合同法总论》（上卷），中国人民大学出版社2011年版，第123页。下文笔者对广告的分析也将对此做出进一步的论述。

⑦比如日本只在其《民法典》“契约”章规定了契约的成立需经由的要约和承诺之定义和相关规则，并没有提及要约邀请。可参见王书江译：《日本民法典》，中国法制出版社2000年版，第96-98页。德国有“预备性表示”概念（又称邀请要约），认为意思表示尚不完整时，只是预备行为，对发出人不产生拘束力。参见[德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2013年版，第269页。法国认为“要约邀请并非单纯建议对方与自己进行讨论，而是明确提出订立合同的建议”，“仅指明了合同的类型，并不提出合同的具体内容”；同时法国还有“谈判邀请”概念，“是指 当事人建议对方与自己进行协商的表示”。参见尹田：《法国现代合同法》，法律出版社1997年版，第47页。总的来说，不少国家对“要约邀请”概念存在部分研究，但立法上尚未过多涉及。

⑧参见崔建远：《合同法总论》（上卷），中国人民大学出版社2011年版，第125页。

⑨部分学者对要约邀请的效力持否定的态度。如史尚宽认为，要约邀请不含有发出人愿意受拘束的意旨，其将自己置于一种可以选择是否接受对方要约的地位，不具有法律意义。要约邀请只是缔结合同的前奏，在法律上无须承担责任。参见史尚宽：《债法总论》，荣泰印书馆1978年版，第19页。

⑩从另一角度看，《合同法》第十五条将拍卖公告、招标公告、商业广告等列为同样的性质，但是对比即可发现，前几种广告发布者在主观上是希望“邀请”到要约,客观上广告接收者反馈的也必然是要约，其法律性质为要约邀请是确凿无疑的。但商业广告与它们存在显著差别，因此应该视情况分别讨论。