从行政赔偿范围和义务机关谈国家赔偿的制度完善

王旭东

武汉大学，湖北 武汉 430072

行政机关及其工作人员在行使职权过程中，不可避免地对行政相对人的权益造成损害。为了弥补这种损害，国家确立了行政赔偿制度。[1]（P104）在行政赔偿中，首先要确定的是承担赔偿义务的主体，即行政赔偿义务机关。同时，在行政赔偿范围内，确认是否应当获得国家赔偿。为此，本文先从行政赔偿义务机关的确认讨论，在现行《国家赔偿法》的行政赔偿范围内，探讨应当获得国家赔偿的情形，从而为我国国家赔偿法的完善提出几点思考。

一、行政赔偿义务机关

在我国，行政赔偿和司法赔偿被一同规定在国家赔偿法中，而在英国、奥地利、日本等国，对于行政赔偿与司法赔偿是分开立法的。这就导致我国的赔偿义务机关一词的指代有了不同含义。在行政赔偿中，赔偿义务机关指的是代表国家接受行政赔偿请求，参与行政赔偿诉讼，履行赔偿义务的机关。[2]（P444）而在司法赔偿中，赔偿义务机关则是指接受司法赔偿请求，具体承担责任，支付赔偿费用的机关。[3]（P701）当权利人寻求行政赔偿时，首先要确定的是“谁来赔”的问题。在确定了赔偿义务的主体后，然后再审查“是否赔”，即是否属于行政赔偿的范围。因此，确定行政赔偿义务机关，以及界定行政赔偿的范围，是启动国家赔偿程序重要环节。在行政赔偿制度的主体下，本部分所讨论的赔偿义务机关仅指行政赔偿义务机关，司法赔偿义务机关暂且不论。

（一）行政赔偿义务机关的设置模式

有关赔偿义务机关的设置一般有两种形式，一是集中模式：即设立专门的、相对独立的机构办理赔偿事务，赔偿义务机关与侵权机关分离。二是分散模式，即由实施侵权行为机关作为赔偿义务机关。[4]（P183～184）目前，我国行政赔偿义务机关的设置采取的是分散式的模式，也就是侵权机关和赔偿义务机关相一致。在这种模式下，侵权机关与赔偿义务机关为同一主体，赔偿义务机关在履行赔偿义务的同时，还有接受赔偿申请和确认赔偿责任的相关职能，这样做有违公平公正原则。赔偿请求人在向侵权机关提出赔偿请求时，也可能存在多个主体共同侵权的情况，其赔偿义务机关也是不同的，这就可能导致当侵权机关的情况比较复杂，各机关之间就有可能相互推卸责任，影响国家赔偿案件的处理效率。[5]此外，国家机关应当尽可能地给寻求救济的公民提供便利，而不应造成申请难或者申请主体不确定的困境。

相比而言，集中模式更有利于公民寻求赔偿救济，公民在申请赔偿时，只需要向一个确定的行政机关表达诉求，这样有利于解决分散模式下赔偿义务机关的弊端。国内有学者主张行政赔偿义务机关与行政侵权机关应当相对分离，二者的职能相互制衡、互相配合是值得参考的。例如，高家伟教授主张，分别设立行政赔偿委员会和司法赔偿委员会，即“两个赔偿委员会”模式，统一受理赔偿申请，并赋予其相对独立的法律地位。其中，行政赔偿委员会在各级人民政府的法制部门下设立；对行政赔偿委员会作出赔偿决定不服的，可以按照《行政复议法》申请复议，也可以按照《行政诉讼法》直接起诉；而《国家赔偿法》规定的赔偿委员会改为司法赔偿委员会以作区分，在各级人民法院设立，按照有关司法解释规定的程序处理司法赔偿申请。目前，我国仅有人民法院的赔偿委员会，并无行政赔偿委员会。这种建议不失为一种好的改革方式。

（二）我国行政赔偿义务机关的确认问题

1.复议机关加重处罚的责任确定

《国家赔偿法》第八条规定：“经复议机关复议的，最初造成侵权行为的行政机关为赔偿义务机关，但复议机关的复议决定加重损害的，复议机关对加重的部分履行赔偿义务。”《国家赔偿法》这样规定复议机关对加重损害部分履行赔偿义务，简单的理解就是各担其责，以其过错承担赔偿责任。“加重”的含义和程度在实践中，通常不具有可操作性。

具体而言，复议机关对损害结果的加重，可能有多种情况：第一种是改变加重或者维持加重；第二种是消极的不作为加重。当复议机关不作为导致超期不决时，原行政行为的损害结果依旧持续，因此无论复议机关作出怎样的决定，都导致了加重后果的发生。那么复议机关仅仅以加重损害的决定作为确定复议机关赔偿责任的依据就不利于保护相对人的权益。[6]（P195）因为此时复议机关作出的任何决定都应当与原决定机关一同承担赔偿责任，只是责任大小不同，很难界定复议机关一定或者没有“加重”损害结果。

2.被撤销的赔偿义务机关的责任确定

我国《国家赔偿法》第七条第五款规定“赔偿义务机关被撤销的，继续行使其职权的行政机关为赔偿义务机关；没有继续行使其职权的行政机关的，撤销该赔偿义务机关的行政机关为赔偿义务机关。”可是，当撤销该赔偿义务机关的不是行政机关而是权力机关，那此时根据诉讼法的相关规定，国家权力机关不能成为行政诉讼的被告或者赔偿义务机关，受害人是不能主张赔偿诉求的。但受害人的请求权和受偿权没有消失，此时行政赔偿义务机关的赔偿责任应当如何转移，国家赔偿法并无明确规定。

二、我国行政赔偿范围

行政赔偿范围是指行政职权活动造成的损害，国家对此承担责任予以赔偿的领域。行政赔偿范围一般包括两个方面：一个是行政赔偿的行为范围，即引起行政赔偿责任的侵权行为的范围，即国家对于哪些行为造成的损害承担赔偿责任；另一个是赔偿的损害范围，即国际赔偿哪些损害，而这些损害又可分为人身损害和财产损害，物质损害和精神损害等。[6]（P112）

（一）行政赔偿范围的规定模式

一般来说，世界各国关于《国家赔偿法》的规定模式主要有三种模式，即列举式、概括式和混合式。目前，理论上一般认为，我国采取的是所谓的混合式规定模式，即列举式和概括式的结合。

从法律规定的形式上看，《国际赔偿法》的总则中第二条“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”这是概括性规定，具有指导和统筹的地位和作用。而在第二章行政赔偿范围中，又以肯定列举的形式列举了行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯人身权和财产权的行为。除此之外，《国家赔偿法》第五条还有否定列举的不属于国家行政赔偿范围的三项。因此，从法律规定的形式上看，行政赔偿范围既有概括式规定，也有列举规定，形式上就是混合模式。

我国虽采用了混合式立法形式，即“概括肯定+列举肯定+列举排除”。虽然这样做可操作性强，明确肯定事项与排除事项，在具体的法律适用中十分明确。但这样规定也存在一定弊端，因为赔偿范围规定的不够全面，势必造成一些遗漏的事项未被纳入列举项的范围之中。在司法适用中，一般会优先适用有明确规定的列举事项，那么概括的肯定性规定的作用也就无法凸显。

（二）行政赔偿范围的立法现状

我国《国家赔偿法》中对于行政赔偿范围，主要规定为两个方面，即人身权和财产权的侵害属于国家赔偿范围，法律原文表述在第三条和第四条分别列举的赔偿事项。

1.侵犯人身权的行政赔偿

在人身自由权方面具体包括：违法拘留；违法采取限制人身自由的行政强制措施；非法拘留。除上述三种行为外，实践中还存在其他方法非法剥夺公民人身自由的兜底条款。在生命健康权方面具体包括：行政机关工作人员暴力行为；武器、警械的滥用行为和造成公民身体伤害或者死亡的其他违法行为。而除了列举项外，行政机关在职权范围内的其他违法行为，造成公民合法权益的损害，国家同样要承担行政赔偿责任。

2.侵犯财产权的行政赔偿

依《国家赔偿法》规定，行政机关及其工作人员在行使行政职权侵犯公民财产权时，受害人有取得国家行政赔偿的权利，这是概括性的对公权力侵犯财产权的赔偿规定。同时《国家赔偿法》第四条具体地列举规定，“行政机关及其工作人员在行使行政职权时，凡有违法实施罚款、吊销许可证和执照，责令停产停业、没收财物等行政处罚的；违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的；违反国家规定征收财物，摊派费用的；造成财产损害的其他违法行为的，国家应当对受害人承担行政赔偿责任。”这里的“违法行为”，既包括行政机关对符合法定条件的申请人直接拒绝的行为，也包括间接不作为的违法行为。

3.国家不承担行政赔偿责任的情形

根据《国家赔偿法》第五条规定，“行政机关工作人员实施的与行使职权无关的个人行为；因受害人自己的行为致使损害发生的；法律规定国家不承担赔偿责任的其他情形。”这其中的兜底条款主要是因不可抗力，或因第三人过错致使损害发生的情形，即当存在第三人侵权行为时，国家则不再赔偿转向民事侵权赔偿的范畴。在法律限定的紧急避险、正当防卫等致人损害的情况，国家当然不是赔偿主体。比如消防车在执行公务时，违反交通规则，致使公民车辆合理限度的损坏，行政机关可能给予适当补偿，但却不属于国家赔偿的范围。

（三）现行行政赔偿范围规定存在的问题

1.抽象行政行为与国家赔偿范围

我国《国家赔偿法》在开篇总则的第二条概括的规定中，表述“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”其中，“行使职权”的行为应该既包括具体行政行为，也包括抽象行政行为。而在第四条列举的侵犯财产权的事项中，第四项“造成财产损害的其他违法行为。”也可能是抽象行政行为，结合概括式规定的第二条，我们可以理解为“只要是行使职权时造成的财产损害，都属于行政赔偿的范围”，无论其是具体行政行为还是抽象行政行为。[7]（P17）

在我国《国家赔偿法》中，并未否定列举抽象行政行为不属于国家赔偿范围，但是在肯定列举中也没有规定抽象行政行为的内容，在司法解释中也没有将抽象行为纳入国家赔偿法范畴。同时，抽象行政行为也存在于立法层面，比如规章和规范性文件等抽象行为，这些立法文件也有纳入国家赔偿范围的可能。《行政诉讼法》第五十三条规定的“规范性文件的附带审查制度”，明确了法院是具有对于规范性文件违法性判断权的，而对于违法的规范性文件所造成的侵害，受害人是否可以申请国家赔偿，这却是值得商榷的。

总之，按照《国家赔偿法》立法之意并不能将抽象行政行为排除在行政赔偿范围之外，相反应该纳入到其中。

2.人身权与财产权以外的权利与国家赔偿范围

《国家赔偿法》在行政赔偿范围中，明确规定对于侵犯人身权和财产权的列举情况属于国家赔偿的范围。而受教育权、休息权等并不在列举之中的权利侵害范畴，并未作出明确规定，而实践中通常是排除在国家赔偿范围之外的。

行政赔偿范围中规定的人身权并非是全部的人身权，如姓名权、名誉权等，都不在赔偿范围之内。在《国家赔偿法》第三十五条的规定，“国家对受害人遭受名誉权、荣誉权等精神损害的，不承担国家赔偿责任。但赔偿义务机关应当在行政侵权行为影响范围之内，以消除影响、恢复名誉、赔礼道歉的方式向权利受侵害人承担责任，对造成严重后果的予以精神抚慰金。”而此处又出现“严重后果”这种在司法实践中难以界定的模糊表述，在实践上往往难以认定，可操作性差。

3.公有公共设施致害与国家赔偿

（1）我国公有公共设施致害现状

公有公共设施源于我国台湾地区的“国家赔偿法”第三条规定：“公有公共设施因设置或者管理有欠缺，致人民生命、身体或者财产受损害者，国家应负损害赔偿责任。”根据我国现行《国家赔偿法》的规定，公有公共设施致害并未纳入国家赔偿的范围，因此我国公有公共设施致害主要适用民事赔偿途径解决。[8]

我国公有公共设施致害的相关法律主要有，《民法通则》第一百二十六条关于建筑物或其上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的侵权责任规定。《侵权责任法》第十一章有物件损害责任的相关规定。其他的，如我国《铁路法》第五十八条规定的铁路安全事故的赔偿责任划分。《邮政法》第五章规定邮政企业的赔偿规定等。

（2）公有公共设施致害纳入国家赔偿的必要性

目前，法律规定公有公共设施致害是一种民事侵权行为，适用民法规定，采用的是过错赔偿主义。但是，这样做存在着一定的局限性。一是因为行为的主体并不是平等的民事主体关系。二是民法规定的赔偿范围是建筑物或者其建筑物上的搁置物、悬挂物，不能概括除“倒塌、脱落、坠落”其他情形。三是从举证责任的角度，公有设施属于公权维护，让普通公民承担过多的举证责任，显然不利于保障公民的权利。

公有公共设施致害，是指由于公有公共设施在设置或管理方面存在瑕疵，缺乏通常应具有的安全性，致使使用者的人身和财产受到损害。[9]公有公共设施具有一定社会公益性，管理的部门也多是国家委托授权，当损害结果发生后，国家应当作为责任主体，而不应当由公民和具有公权背景的单位划分责任。行政行为不仅包括行政职权的行使，也包括行政职权的履行，不仅包括行政权力的积极运用，也包括行政权力的消极放弃，即行政不作为行为。[10]（P164）公有设施致害结果的发生，存在行政机关管理上和职权运用上的过失，不应当全部由受委托的企事业单位作为唯一的赔偿义务机关。综上所述，应当考虑纳入国家赔偿法范畴。

三、完善我国行政赔偿制度的思考

（一）肯定概括与否定列举式的结合

我国应当采取原则性的条款作为肯定概括，将行政赔偿范围规定为因行政职权行为造成行政相对人的损害。通过相关的司法解释，增加在司法实践中的适用，避免造成原则性的条款稍有适用的情况。司法解释在一定程度上可以弥补立法内容上的缺憾，同时否定列举不适用行政赔偿的范围，在除不适用范围以外，要优先适用概括原则给予权利人合法合理、及时高效的救济途径。在制度的设计和运行中，最终根据司法运行的情况，适当修订和完善我国行政赔偿制度的立法不足。

（二）扩大行政赔偿侵权行为的范围

前文也提到了一些抽象行政行为纳入行政赔偿范围的合理性，即使排除行政立法形式的抽象行为，也应当将其他纳入赔偿范围。行政立法本质属于行政机关行使职权行为，或者至少将限制公民权利的其他规范性文件纳入其中。其次，将公共设施致人损害赔偿纳入行政赔偿范围。我国国家赔偿法没将这类赔偿纳入国家赔偿范围，而是主张权利人通过民事途径解决。对于将公有设施致害纳入赔偿范围的必要性，前文已经提到，不再赘述。扩大行政赔偿的范围，将更有利于保障权利人的合法权益，更符合国家赔偿法的立法原意。

（三）扩大行政赔偿的损害范围

国家赔偿法目前仅对物质损害予以赔偿，并不赔偿间接损失。但因为国家过失或者违法行为造成公民，法人和其他组织的财产损失，必须由国家承担赔偿的责任，这其中不仅限于直接损害也包括间接形式。而精神损害赔偿，依照《国家赔偿法》的规定，对精神伤害并没有详细的赔偿损失的规定，仅有消除影响等补救措施。为此，扩大行政赔偿的损害范围，是保障公民合法获得救济的必然方式。

行政赔偿是行政机关侵犯公民合法权利的事后救济，是国家对行政权力不合法、不合理运用的纠正。我国国家赔偿法，在行政赔偿中复议加重处罚及被撤销的赔偿义务机关责任确定上，应当明晰责任划分，确保行政赔偿责任主体及时承担责任。同时，应当扩大行政赔偿侵权行为和损害范围，使公民在遭受行政侵害后，能及时获得符合国家赔偿立法精神的救助。

[参 考 文 献]

[1] 马怀德.完善国家赔偿立法基本问题研究[M].北京大学出版社，2008.

[2] 姜明安.行政法与行政诉讼法[M].北京大学出版社，高等教育出版社，1999.

[3] 应松年.行政法学新论[M].中国方正出版社，1998.

[4] 高家伟.国家赔偿法[M].商务印书馆，2004.

[5] 柏刚.行政赔偿义务机关及其改革[J].中共山西省委党校学报，2010（1）.

[6] 马怀德.国家赔偿问题研究[M].法律出版社，2006.

[7] 杨小君.国家赔偿法律问题研究[M].北京大学出版社，2005.

[8] 吕宁.论公有公共设施致害的国家赔偿[J].政治与法律，2014（7）.

[9] 马怀德，喻文光.公有公共设施致害的国家赔偿责任[J].法学研究，2000（2）.

[10]周佑勇.行政法原论[M].中国方正出版社，2002.