中国反垄断法一瞥

(中国建设银行股份有限公司日照分行 山东 日照 276800)

《中华人民共和国反垄断法》(以下简称《反垄断法》)经过长达13年的反复酝酿和讨论于2007年8月30日在第十届全国人大常委会第二十九次会议上彻底揭掉面纱，并于2008年8月1日起正式施行，到今年，该法已正式施行十年整。我国《反垄断法》的颁布，在我国法律进程中具有里程碑的意义，更是有人将其称为“经济宪法”。但是，我们应当清醒的看到，尽管经过了13年之久的起草，且已正式实施10年，就其近年发挥的作用以及立法技术和规范内容等方面，这部法律仍然遭受着颇多争议和讨论。着重从以下几方面进行探讨。

一、《反垄断法》是否切实可行——配套规定问题

我国《反垄断法》一共仅有8章57条。但其内容包含了垄断协议、滥用市场地位、经营者集中，以及有中国特色的反行政垄断等。从《反垄断法》条文中我们可以看到，它的规定多数大而概括、泛而不具体，包含大量原则性、抽象性的法律条款和术语。仅靠《反垄断法》中空洞的条文，势必不能使这部法律做到切实可行。因此，《反垄断法》施行以来，已制定了多项配套规定。除了行政法规《关于经营者集中申报标准的规定》以外，还有《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》以及最高法的多项司法解释，而国家商务部、发改委及工商总局也颁布了多项部门规章以及公告、决定等，从执法程序、处分标准、操作规范等多方面进行了整合和细化。

随着社会的发展，实际生活中会出现一些新的违法行为，而现行的法律却可能没有相应的处理处罚规定，会导致这些行为得不到及时、有效的处理。为此，应继续及时制定专门的配套规定和实施细则，并补充规定一些新的违法行为表现形式及量化标准，以进一步完善责任追究制度，切实维护社会秩序，保证《反垄断法》的有效实施。

二、我国《反垄断法》是否应规制行政垄断

通常认为，行政垄断是指行政机关滥用行政权利干预市场竞争的行为。垄断可分为两类，一类是经济性垄断，一类是行政性垄断。行政性垄断是经济权力与行政权力结合的产物，是政府运用行政权力参与而形成的垄断。

对于是否应由反垄断法来规制行政垄断，在立法过程中有两种截然对立的学术观点。一说认为反垄断法一般只反对私人经济垄断，对于行政垄断应从政治改革、转换政府职能和完善行政法入手，而不应将政治问题用属于经济法性质的反垄断法来加以解决。另一说认为行政垄断因为扭曲市场交易、保护落后、使资源不能合理配置等问题而进入反垄断法调整范围，通过反垄断法规制行政垄断是很多转轨时期国家的普遍做法，如俄罗斯、乌克兰、保加利亚等。

我国《反垄断法》中专设一章规定了行政性垄断问题。其中列举了禁止的行政性垄断行为，包括强制买卖、地区垄断、部门和行业垄断、强制联合以及制定具有限制竞争影响的行政规定等。同时也对违法的行政机关及其直接负责人规定了相应责任。行政垄断是中国特有的现象，是与传统的计划经济密切联系的。

但是同时，从我国《反垄断法》的规定中可以看出，“滥用行政权力”是行政性垄断违法的重要前提，换句话说，如果依照法律规定，甚至依照政策规定授予的垄断似乎就不会构成《反垄断法》所禁止的行政性垄断。那么由此可得出，人们所期望的《反垄断法》在破除行政性垄断上的作用在未来似乎并不会十分明显，因为要证明“滥用行政权力”在电信、电力、铁路、煤矿、邮政等行业的存在恐非易事。因此，对于行政性垄断行为的表现方式，反垄断法还应该进行准确全面的的归纳。

另外，在行政性垄断法律责任的规定上，《反垄断法》第51条仅仅是重申了《反不正当竞争法》第30条的规定，这也显然缺乏明确的法律规制。

三、《反垄断法》与《反不正当竞争法》的冲突与协调

在立法体例上，世界各国反垄断法的模式主要有三种：一种是反不正当竞争与反垄断合并立法，即采取单一法典涵盖双重法域的模式(如美国的反托拉斯法，欧共体竞争法和加拿大《竞争法》等)；另一种是反不正当竞争与反垄断分别立法，即分门别类地制定两部单行法规(如日本的《关于禁止私人垄断及确保公正交易的法律》，韩国的《限制垄断与公平交易法》等)；还有一种是对不正当竞争行为的制约不专门立法，只援用民法或适用法律一般规则(如法国、英国)。我国采用的是第二种模式，即在保留现有的《反不正当竞争法》的情况下，制定了一部专门的《反垄断法》来规制垄断。我国这样立法的原理是，因为垄断和不正当竞争是两种截然不同的违法行为，对这两类不同的行为应采取不同的规制标准和原则。

在美国，州政府的限制竞争行为与私人的反竞争行为一样，一直受到反托拉斯法的约束。欧共体竞争法中，对成员国政府限制竞争行为的规制自20世纪80年代中期后也被提上议事日程，对国家援助的规制是其目前的热点问题。而对于俄罗斯等转型国家，在竞争法立法之初就选择了对行政性垄断进行全面规制的立法模式。因此，可以看出，由竞争法规制行政垄断行为，是各国普遍为之的做法。

总体来说，我国的《反不正当竞争法》与《反垄断法》是相互交叉和相互补充而相互之间又存在明显差异的关系，两法既有割不断的联系，又有显著区别。应使两法充分配合好，为我国的经济秩序服务。

四、《反垄断法》执法机构

是否设置一个独立的反垄断执法机构是反垄断法存在的重大争议之一。目前我国反垄断执法机构依旧根据“三定”方案规定，商务部反垄断局依法对经营者集中行为进行反垄断审查，指导我国企业在国外的反垄断应诉工作；国家发改委价格监督检查司负责价格检查，依法查处价格垄断行为；国家工商总局则设反垄断与不正当竞争执法局，负责除价格垄断行为以外的垄断协议、滥用市场支配地位、滥用行政权力排除限制竞争的具体反垄断执法。由此表明，我国反垄断机构的设置为双层结构模式，即国务院反垄断委员会+承担反垄断执法职责的机构，局面仍为政府机构多头执法。

对于这个二元、多机构的执法机制，很多人存有非议。目前世界范围的经验，可概括为“法定机构，法定程序，独立行使职权，严格统一执法”。绝大多数国家或地区，都设置了具有独立地位的反垄断执法机关，如日本的公平交易委员会、德国的卡特尔局、我国台湾地区的公平交易委员会等。当然，也有个别多头执法的机构设置，如美国的司法部和联邦贸易委员会，但美国完善的民主政治和司法体制可以保证执法的公正性。在我国目前体制下，多头执法不仅极大的浪费资源，容易发生管辖权冲突的问题，而且难以实现合理的分工和相互配合，会直接影响《反垄断法》执行的有效率和权威。

但是，我国多位专业人士表示，目前的这种执法格局已经是一种最佳模式。有学者认为，建立一个独立、权威的执法机构是最理想的状态，但在我国目前政府行政体制上还无法实现。因此，可以在现行体制下，选择相应的措施。如借鉴中央银行体制，垂直领导、跨省区管理，以摆脱地方利益纠葛；同时使国务院反垄断委员会真正发挥对各执法机关的分工协调作用；最后，完善我国行政诉讼制度，使法院能够切实参与反垄断执法机构行政裁决的司法审查。

五、《反垄断法》的适用除外及知识产权问题

由于市场竞争、垄断以及规模经济之间的特殊关系，也由于各国特有的文化传统、经济政策和价值目标的差异，反垄断法对于特定时期或特定领域的垄断状态或垄断行为需要适用除外。

适用除外也可以称为豁免适用，指基于特定目的，对违反反垄断法基本原则、基本制度的特定行业、特定企业或其特定行为，不适用或豁免适用反垄断法的制度。适用除外制度的规定在各国有不同的立法形式，有的在反垄断法中专章规定，也有的以特别法的形式予以规定。我国《反垄断法》第7、15、28、55、56条等涉及适用除外的规定。

由于各国国情不同，设置适用除外的范围和对象并非完全相同，主要涉及自然垄断行业、金融行业、农业、知识产权的正当行使以及合理化的垄断协议。我国《反垄断法》除了一些专营专卖等的保护措施外，在第55条和第56条明确规定对农业和知识产权正当使用设置适用除外。

农业在反垄断法中享有适用除外之待遇，是现代市场经济国家反垄断法的通行做法，它和扶持与补贴共同构成现代各国的农业保护政策。但是，对知识产权的适用除外，在理论上却存在不同的看法。

随着经济全球化的发展，我们无法回避国际经济交往中基于知识产权滥用而形成的各种贸易与合作壁垒，尤其是在中国加入WTO后，传统的关税壁垒和非关税壁垒逐步淡化，技术壁垒的力量则日益凸显。跨国公司不仅仅把知识产权当做一个法律手段运用，而且当做一种市场策略在使用。今天很多的中国企业在海外遭受的知识产权诉讼，恰恰是国外企业集团在滥用它们的知识产权。

当然，基于知识产权而形成的市场支配力并不当然构成非法垄断，只有当知识产权被用作限制竞争的工具时，才受到反垄断法的规制。由于反垄断法的社会本位和特有的调整手段，其对知识产权滥用行为的规制不同于私权规范“权力约束权力”的机制，而是通过“权力限制权利”的强制性干预解决知识产权使用过程中的利益冲突并维护自由竞争秩序的这一公共性价值。

在反垄断法与知识产权保护的冲突问题上，更为棘手的问题是在实践中如何判断某项知识产权使用行为构成了非法垄断。这是一个非常复杂的问题。在美国，为了使人们更好的判断《知识产权许可协议是否违反反垄断法，司法部和联邦贸易委员会于1995年4月联合发布了《知识产权许可的反托拉斯指南》。1999年日本公平交易委员会发布的《专利和技术秘密许可协议中的反垄断法指导方针》，其目的也是为了减少反垄断与知识产权保护的冲突问题。2004年5月1日生效的《欧共体第772号条例》与美国的《指南》相比，有了更为完善的规定。

尽管我们《反垄断法》第55条明确了知识产权与反垄断法的基本关系，但我们还需要结合中国国情并借鉴欧美、日本以及我国台湾地区的经验，对于事件中可能出现的知识产权滥用行为进行归纳和总结，由反垄断法执法机关发布相关的规范性文件，这些规范性文件不仅可增加执法机关适用法律的可操作性，也是人们对知识产权合法利用的界限有一个相对确定的判断和预期。