刍议假想防卫过当之罪过形式

李美鑫

(西南大学 法学院，重庆 400715)

假想防卫是指在客观上并无不法侵害发生，但是当事人由于产生主观上的认识失误，误以为有不法侵害发生，从而施行防卫的情形。不法侵害的实际存在与否是假想防卫区别于正当防卫的关键。首先，当事人误认为有不法侵害是基于其对实际情况的合理猜测，而不是随意联想。如果行为人毫无根据地任意想象不法侵害存在，假借假想防卫而实施报复或对合法行为进行防卫，则应当成立故意犯罪。其次，行为人主观上具有防卫意图。防卫用意源于当事人主观上的意识失误，假如当事人没有防卫意图则不具有防卫的属性。再次，行为人实施了防卫行为，造成了损害结果。通说认为假想防卫一般按照过失犯或者意外事件处理。

一、假想防卫过当的概念厘定

假想防卫过当是指当事人误以为有正当防卫的条件情况，对不法侵害人实施显著超出必要范围的还击，从而造成重大侵害的防卫情形。假想防卫过当有着广义和狭义之分。狭义的假想防卫过当是指被害人误以为有不法侵害而实施防卫行为，其作为的程度显著超出了必要范围而对侵害人造成了不该有的侵害。在这种情况下，又可以分为两类：一是齐备过当性认识的假想防卫过当；二是没有过当性认识的假想防卫过当。而广义的假想防卫过当的特征还包括不法损害实际存在，被害人主观认识到不法损害的存在，但被害人对过剩防卫事实缺乏了解而显著超出必要限度侵害加害人的行为。本文将对狭义的假想防卫过当进行探究。

简单地认为“假想防卫过当=防卫过当+假想防卫”是一种使人啼笑皆非的谬论，实际上，它是一种有别于两者的交错或者重合现象。有部分学者认为，假想正当防卫属于假想防卫的子类即一种特殊情形，而假想防卫又算作正当防卫的一种特殊样态，也就是说将重点放在防卫过当上探讨防卫行为超出必要限度则没有什么意义[1]39-47。日本有学者论道:“假想防卫并不包括假想防卫过当，即使它们的构成前提是相同的。由于在假想防卫过当的情形之下，被害人尽管误认有不法侵害发生，但对本人所选择的‘防卫’显著超出了必要限度，则可能有明确的意识，也就是明知本人的‘防卫’行为显著超出了必要限度，大概能够给他人造成不应有的重大侵害，而成心为之，这是一种故意犯罪行为，与作为行为性质错误表现的假想防卫有着本质区别，不能一概而论。”简而言之，假想防卫过当既具有假想防卫的前提即对实际没有的不法损害进行防卫，同时又具有防卫过当的特征即实施的防卫活动高出必要限度从而造成了法益侵害。概言之，不能单纯将假想防卫过当与假想防卫或者防卫过当单独结合，而应当根据具体案件的具体情况综合考虑行为人的罪过形式。

二、假想防卫过当罪过形式的百家争鸣

假想防卫不同于正当防卫，对于造成损害的事实应当承担相应的责任，并不能阻却其有责性，所以它是刑法所禁止的。刑法上的犯罪构成遵循主客观的一致性，当事人不单在客观上实施了侵害行为或造成损害结果，还应当在主观上具有罪过即故意或过失。那么怎么在假想防卫过当的场合判别当事人的罪过形式显得尤为重要，在刑法理论研究较为领先的日本，学界主要有以下四种意见：(1)假想防卫是违法性层面的失误，即使有合法化事由失误的染指，也不排除故意[2]207；(2)假想防卫的性质属于事实错误，但损害水平客观上过当的情况，也不能排除故意[3]257-274；(3)假想防卫是事实认识的失误，合法化事由的错误排除成心的意思，唯有处罚差错犯规定的情况下，才成立过失犯[3]257-274；(4)成心犯、差错犯两类型均存在[4]374。但是纵观国内外学者关于假想防卫过当罪过形式的理论学说，可谓仁者见仁智者见智，主要有如下观点：

(一)故意说

这一学说理论的主要意思是在假想防卫过当的场合应当着重强调防卫过当，因为当事人对于防卫行为超出了的必要限度有所了解，所以，应当成立故意犯罪。有些专家以为假想防卫过当的当事人在主观心态方面大概存在两类情形，一是当事人行为时所希望的不仅仅是将假想不法侵害的作为有效地禁止住，更是要去除不法损害的源头，实施过当的防卫行为；二是当事人放任对加害方合法权益的侵害，不论假想不法损害作为的性质、强度以及风险后果等，不考虑防卫的限制范围。前者体现为犯罪的直接故意，后者体现为犯罪的间接故意。假想防卫过当的当事人行为时在心理状态上产生了变化，也就是说增加了违法性的特征。如许，与假想防卫做对比，就产生了案件性质和法律结果的转变：一方面，基于故意心理，意外事件→故意犯罪，使得当事人的行为由非罪发展成了犯罪样态；另一方面，过失犯罪→故意犯罪，从而完成了犯罪性质的转变[5]23-24。换言之，这种观点的主要意思是防卫过当行为引起了假想防卫的性质发生改变，使得意外事件或者过失的假想防卫由于超过必要限度而转变为故意犯罪。然而，对于正当防卫的行为超过必要限度也可分为有过当性的认识和无过当性的认识，上述观点仅仅是对于有行为过当性认识的情况做了论证，而对于无行为过当性认识的情形，行为人实施的过当行为和其假想的不法侵害是相当等价的，如果此时以故意犯论处则并不恰当。

有的学者认为:“假想防卫过当的主观方面只能是故意而非过失，因为假想防卫过当时能否阻却犯罪故意属于假想防卫层面上的问题。”[3]257-274这种观点值得商榷，因为防卫过当也可能是过失的，只考虑到行为人对当场防卫行为已然应当意识到是否会超过必要限度造成不应有的侵害结果，而忽视了行为人对于过当行为所持过失心态或者现场无法预料的情况。也就是说，在当时情况紧急时，行为人由于疏忽大意或者过于自信而采取防卫行为时，超过了必要限度实施了侵害加害人的行为，此种假想防卫过当的处境绝对地归入故意犯罪实属欠妥。

日本有学者支持“故意说”，假想防卫过当属于违法性错误，行为人只需对形成要件的实际情况有了解就应当归入主观犯罪故意。在福田教授看来，“当对正当防卫的前提条件有误认的情况下，当事人行为时对属于组成要件的事实作为是具备主观意识和认识的。易言之，在这种情况下，行为人对满足构成要件的法益损害有了解、容允，而且尽量完成。所以，此种情形下，当事人行为时直接面对着该行为是否被禁止的问题。只不过，在这类状态下，因为当事人在实施行为时对作为排除不法事由的起因条件有误解，提供了该行为是被容许的错误回复罢了。在过失犯罪中，行为人作为的决议，并非满足形成要件的后果，而是面向刑法上不被否认的结果。在此，当事人实施行为时其实不直接面对该行为是否被禁止的问题。于是，当对正当防卫的前提条件有误认的情况视为过失犯，是在本质上欠妥的”[2]207。该种意见的前提条件是受到目的行为论影响的严格责任说，严格责任也叫无过错责任，是一种归责原则。在某些特殊的犯罪中，被告人的作为不具有对被控不法造成必要恶果的罪过，或者说犯罪嫌疑人的行为是因为合理的错误认识，但最终却要承担刑事责任，这种责任就是刑法上的严格责任。严格责任说旨在说明，故意的实质便是对满足构成要件实情的意识、忍耐，而有关排除违法性事由的认识以及违法性的认识，则视为和故意有所差别的责任要件。但是，这种理解过于注重客观方面而忽视了行为人对犯罪行为的违法性认识。因此，将假想防卫过当的行为认定为故意犯罪有失偏颇。

(二)过失说

“过失说”对假想防卫过当的定性焦点集中于假想防卫，指出假想防卫过当是由于当事人误以为有不法侵害发生而引起的，假想防卫过当成立过失犯。我国有学者认为，司法实践中关于假想防卫过当、假想防卫和防卫过当的界定存在模糊边际和理论分歧，所以统一归为“假想防卫”便于达成共识和实践操作。换句话说，在假想防卫的情境下，只能是过失，如果连过失都算不上的话，只可属于意外事件。诚如是，对于法条的理解不能仅仅停留在形式上或表面上，需要拨云见日地透过现象看本质。对于刑法典第20条第2款还需要进行实质解释，才能得出合乎情理和值得信服的结论。下面以一则实际生活中的真实案例进行分析。

谢某假想防卫过当案：被告人谢某和送奶员史某本身有仇。某晚一陌生男子(史某)骑车从谢某家门口经过去给客户送奶，谢某看到那人鬼鬼祟祟地在邻居家门口，便以为他在偷东西，于是转身拿起铁锹使劲儿向史某后脑挥去致使其当场晕厥倒地。之后谢某才得知是其仇人史某，虽然心生夺妻之恨，但是仍出于怜悯之心及时将史某送至医院抢救。不幸的是，史某已经身负重伤而不治身亡。经过仔细斟酌和探究，“过失说”也存在瑕疵和疏漏之处，值得反思。

其一，助长不法侵害人通过合法的手段掩盖和达到非法目的的气焰。对于“谢某假想防卫过当案”进行分析，谢某本身以为史某是小偷而过失致其死亡，他们之间事先有仇，所以对于谢某矢口否认故意伤害史某致死的行为评价是否应当属于假想防卫过当？很明显的，谢某虽然因为认错对象而实施防卫过当的伤害行为，但不可放弃评价他仇视史某的主观故意的罪过心态。换句话说，这将会造成滋长乱用防卫权的失当之风的严重后果，因为很可能成为某些行为人借机损伤他人的工具或为其提供开脱罪责的合法理由和合理根据[3]257-274。

其二，不能对所有假想防卫过当的情况都适用，具有一定片面性。上述案例中，将谢某的伤害行为看成“假想防卫”属于仅看到起因而未顾及“防卫过当”的结果。作为一个法律人理应“以事实为依据，以法律为准绳”，然而这种场合将谢某以过失犯论处，实有对客观事实视而不见之嫌。

其三，量刑不平衡导致评价不合理。假想防卫过当存在两重错误，一个是假想防卫中的主观错误，另一个是防卫过当中的不当行为。如果将假想防卫过当一律按照假想防卫处理，仅仅只看到了假想防卫中存在的主观错误而忽视了防卫过当中的不当行为，况且防卫过当又分为有过当性认识错误的不当行为和无过当性认识错误的不当行为。在无过当性认识错误和假想防卫中的主观错误发生重合时，按照假想防卫处罚有一定的合理性，但是在有过当性认识错误和假想防卫主观错误并存时，如果仅仅将假想防卫中的主观错误认定为主导错误，以其吸收有过当性认识的错误，从而按照过失犯处罚则不太恰当。因为在假想防卫过当的全部阶段，如果凝视于防卫过当阶段，行为人是明知自己的行为超过了必要限度而采取了直接希望消除这个不法侵害，抑或是因放任而侵害他人权益的损害后果发生时，对被害人实施行为时怀着一种直接故意或者间接故意的态度。所以，对于这种情况如果按照过失犯处理，则忽视了过当行为的故意性。概言之，如果对于纯粹的假想防卫和假想防卫过当都按照过失犯处罚，那么就会放纵这种过当行为的发生。

其四，“防卫过当以正当防卫为前提”的说法本身有偷换概念和自相矛盾之嫌。日本庭山博士认为防卫过当的关键点在于主观故意，假想防卫的最大特点在于过失性，假想防卫过当的行为属于“过失犯”。后一行为偏离相称性的意识源自前一行为的误认，假如不存在前一个误认就无后一个误认，因此从行为整体上来讲，更容易把其当作假想防卫。其实，防卫过当以存在真实损害为条件前提，正当防卫和防卫过当的关系是互斥而非递进。在对假想防卫过当行为进行定性时，不管“故意说”还是“过失说”并非非此即彼的评价关系。

(三)二分说

如前文所述，故意说将重心放在防卫过当上，认为防卫过当的罪过形式是故意，这种故意吸收了行为人假想防卫的主观过错，使其从过失犯或者意外事件转变为故意犯，然而忽视了行为人可能由于疏忽大意、过于自信的过失，抑或是意外事件而实施了超过必要限度的行为。过失说则将重心放在假想防卫上，认为防卫过当的罪过是由于假想防卫的主观过错所引起，因此应当由假想防卫的主观过错吸收防卫过当的过错。但是当行为人对于防卫过当的行为有认识时，即对于过当行为主观上存在故意时，那么以假想防卫的主观过错吸收过当行为的过错故意则不合适。因此，学界目前发展了一种兼顾两种学说的观点——二分说。它将假想防卫和过当防卫同等看重，意思是在当事人既对不法损害有误认，又对防卫的必要限度有误认的情况之下，排除主观上的犯罪故意，应该成立过失犯；但当当事人行为时只对不法侵害有误认，而对超出防卫范围这一点尚无误认的情况下，应当按故意犯论处[3]257-274。实际上，“二分说”是将假想防卫过当行为的分析重点放在了防卫过当上，以行为人主观上对于过当行为有无认识来区分。

我国也有部分研究人员认同，在假想防卫过当的情境下，如果当事人既以为实际尚有不法侵害，又对防卫作为的限制范围有所误认的，不得按照故意犯论处；反而言之，行为人仅仅对不法侵害有所误解，而对超出防卫限度毫无误认的情况下，不妨按照故意犯处理[6]21-23。黎宏教授与众多学者类似，对于假想防卫过当的罪过形式坚持“二分说”。在他看来，“故意说”和“过失说”考虑不周全而且看待问题有些狭隘，从哲学讲究对立统一的角度来说，两种学说有以偏概全的嫌疑。就假想防卫过当的整体性质而言，它由后一阶段过当行为发生时当事人的意识所决定[3]257-274。国内一部分“守旧派”学者极力拥护传统学说，他们坚持认为防卫过当首先不可能是故意，更不用说直接故意了[7]177。但到目前为止，防卫过当的罪过形式可否包括故意，理论上还没有定论，这也导致了假想防卫过当的罪过形式究竟采取何种学说的一番众说纷纭的繁荣景象。

三、假想防卫过当罪过形式的本文观点——折中说

本文对于假想防卫过当的罪过形式持折中观点即“二分说”。假想防卫过当可以分为假想防卫和防卫过当两个部分，故其存在两重过错即假想防卫的罪过和防卫过当的罪过。防卫过当的罪过可以分为“无过当认识的错误”和“有过当认识的错误”。假想防卫可以是过失犯或者意外事件，对于“无过当认识错误”的防卫过当是过失犯或者意外事件，而“有过当认识错误”的防卫过当只能是故意，包括直接故意或者间接故意。

一言以蔽之，关于假想防卫过当的主观心理状态可分为以下情况予以讨论：在“无过当认识错误”的情形下，包括：(1)“过失”+“过失”，那么假想防卫过当以过失犯处罚；(2)“过失”+“意外”，按过失犯处罚；(3)“意外”+“过失”，按过失犯处罚；(4)“意外”+“意外”，按意外事件处理，不成立犯罪。在“有过当性认识错误”的前提下，包括：(1)“过失”+“故意”，则以防卫过当的“故意”吸收假想防卫的“过失”，按照故意犯处罚；(2)“意外”+“故意”，也应当按照故意犯处罚。

因此对于假想防卫过当的罪过形式进行判定时，虽然对于假想防卫和防卫过当都要探求其罪过形式，但主要是判断行为人对于防卫过当有无认识，即是否基于故意而实施过当防卫行为，以“故意”吸收“过失”或者“意外事件”。然而在司法实践中，各类案件极其复杂，往往无法将假想防卫过当泾渭分明地区分为两部分。当行为人心中产生了防卫过当作为的主观故意，就说明他已经具有了寻求或放任风险后果产生的意志。至于说当事人是以为该损害后果将伴随着一个正当防卫的作为而迂回发生，或者认为它将毫无遮掩地直接实现，这只是对犯罪发展过程细致样态的意识失准，不可否认他对损害后果所持的故意心态。在防卫过当的情况下，应该联系具体的犯罪构成体系，来判别当事人是不是违法犯罪，是成立过失犯罪还是故意犯罪。基于庇护法则与法确证原则的思考，在是不是“明显超过必要限度”的问题上采务必说，将使正当防卫的成立限度有所膨胀，这一定会带来防卫过当成立范围适度缩小的结果。更重要的是，实施防卫举动纵然满足防卫过当的条件，但是也不意味着防卫人构成犯罪。因为防卫过当并不是单独的罪名，故在深究防卫过当的刑事责任时，务必要联系刑法分则详细罪名的构成要件来进行诠释和辨明。如果形式和实质方面都不满足有关罪名的构成要件，那么即使形式上具备“明显超过必要限度造成重大损害”的条件，也可能得出实质无罪的结论。