我国防卫过当制度的研究

(四川大学法学院　四川　成都　610000)

一、防卫过当的概念以及不同的学术解释

(一)防卫过当的法条规定

我国《刑法》第二十条第一款规定了正当防卫的概念，同时该条第二款规定“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的应当负刑事责任，但是应当减轻或免除处罚”。由此我们可以看出，正当防卫明显超过必要限度造成重大损害，在刑法理论上称为“防卫过当”。具体地说，所谓防卫过当，是指防卫明显超过有效地制止住正在进行的不法侵害所必要的限度范围，对不法侵害人造成的损害远远超过了仅仅使其丧失侵害能力或者制止其侵害行为的程度，从而造成重大损害的行为。本条虽然没有明确指出防卫过当和正当防卫的关系，但是我们可以发现，立法上把防卫过当包含在正当防卫之中。防卫过当离不开防卫目的的正当性，其以正当防卫为前提，但并不是说防卫过当本质上属于正当防卫，而恰恰相反，正当防卫与防卫过当在本质上是对立的，前者是合法的、正当的，而后者却构成了犯罪。防卫过当是正当防卫量变的结果，是正当防卫中的防卫行为明显超过了必要限度引起质变而造成的，但它又必须以行为人实施正当防卫为前提，一行为如果不是基于正当防卫的目的而实施，那么该行为也就不可能构成防卫过当。也就是说，要构成防卫过当，必须首先符合正当防卫的构成要件。即必须有不法侵害的存在；必须是不法侵害正在进行中；必须针对不法侵害人进行；必须具有为使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害的防卫目的。另外，防卫过当行为也有自己的特点：第一，在客观上具有防卫过当的行为，即明显超过了必要限度，并对不法侵害人造成了重大的损害。第二，在主观上对其过当结果具有罪过，这是防卫过当应负刑事责任的根据。

(二)防卫过当的学术争论

我国有学者认为，“在实行正当防卫的过程中，违反了正当防卫的限度条件，超过正当防卫的必要限度，造成不应有的危害，就是刑法理论上的防卫过当”。也有学者认为，“防卫过当是指正当防卫明显超过必要限度造成重大损害，并且应当负刑事责任的行为”。

上述我国学者的观点在界定防卫过当时，毫无例外地都认为防卫过当是发生在正当防卫的过程中，显然是由于受到我国刑法第二十条第二款“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事贵任”这一立法规定的影响。从字面意思来看，“防卫过当是正当防卫的一种超限行为”，这样的表述的确易对防卫过当与正当防卫二者的性质与关系产生错误认识，即认为防卫过当也属正当防卫。我们认为，防卫行为和防卫结果之间是因果关系，既然是因果关系，那么正当防卫的行为造成的只能是应有的损害，如果是造成了不应有的重大损害，那么就意味着防卫已经超过了法律所允许的限度，是过限行为，是防卫过当而不可能是正当防卫。但是不提正当防卫，并不是要撇开防卫过当所具有的防卫动机与目的。防卫人只有在防卫动机与目的驱使下的防卫过限行为才有可能是防卫过当，这一点非常重要，有别于在遭受不法侵害时，也心存加害对方的故意犯罪行为。

至于防卫过当的结果是“不应有的损害”还是“重大的损害”，有学者认为，“因为`重大’的含义仅仅表明损害的程度，自身缺乏法律评价的意义(至少不明显)，而`不应有’则表明了法律对防卫过当结果的态度。他告知人们，这种损害结果已达到了法律所不允许的程度，是非正当的，因而要负刑事责任’。笔者认为，“明显超过必要限度”已经表明了其行为超过了法律允许的限度，具有违法性，“重大损害”是对过限程度的标准要求，在这里的“重大损害”与“明显超过必要限度”前后呼应、有机统一，因此，使用“重大损害”一词是合适的，也有利于司法实践中认定的标准更加明确和统一，更具有可操作性。

因此，根据我国刑法的立法本意，防卫过当应是指：防卫人在防卫过程中，防卫行为明显超过必要限度，造成重大损害的行为。也就是说，防卫人在实施防卫行为时，客观上具有明显超过必要限度的行为，并造成了重大损害结果的才是防卫过当。

刑法学界关于防卫过当性质的理论很多，观点尽相同。如有学者认为，“防卫过当具有两个特征：一个是行为的防卫性；一个是结果的过当性”。也有学者认为，“防卫过当是超过必要限度的行为，主要特征是：第一，防卫过当行为具有防卫强度的非相适应性，即在制止不法侵害时，不约束防卫的强度，任意地防卫，使防卫强度超过不法侵害的强度；第二，防卫过当还具有罪过性，即防卫过当人在主观上具有故意或过失的罪过；第三，防卫过当的行为，必须是具有犯罪特征的行为，即，防卫过当必须是危害社会的行为，而且危害程度已达到触犯刑法应受刑罚处罚的程度”。

二、防卫过当的成立

在1997年新刑法典颁布实施以前，我国只存在一种正当防卫形式。新刑法典颁布实施以后，为了明确区分新刑法典第20条中第1款和第3款的规定，人们将正当防卫划分为一般正当防卫和无限防卫两种类型。通说认为，防卫过当只存在一般正当防卫中，而无限防卫中则没有其存在的余地。

防卫过当之所以区别于正当防卫，在于它违背了正当防卫成立的限度条件。也就是说，防卫过当的成立条件是原受害人或者第三人的防卫行为“明显超过必要限度造成重大损害”。“明显超过”无立法解释，通说认为指平常人一望即知。比如说用菜刀砍向偷自己钱包的小偷。而“重大损害”一般指人身损害而言，特指重伤或死亡。防卫行为只有同时符合“明显超过必要限度”和“造成重大损害”，才构成防卫过当。这就似乎意味着，在一般正当防卫过程中，如果防卫人只造成不法侵害人轻伤或轻伤以下损害的，都是正当的防卫。笔者以为，这是有待商榷的。

从正当防卫的立法精神和立法目的来看，国家赋予公民正当防卫权，主要是为了在“公力救济”鞭长莫及的特定情形下，借助于公民个人的力量进行“私力救济”，以求使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免遭正在进行的不法侵害行为的侵害。其立法的落脚点在于保护合法权益免遭不法侵害，而不是借助公民的手以达到惩罚不法侵害人的目的。“私力救济”只是“公力救济”的一种必要的补充方式，它并不能取代“公力救济”。正因为如此，国家刑事立法对正当防卫的成立给予了严格的限定，以防止防卫权的滥用与泛化。这其中就包括防卫人必须具有防卫的意图，并且主张以有效制止不法侵害为必要限度。可见，对于“防卫限度”的标准，“必要说”是占主导地位的，即正当防卫以有效制止不法侵害为必要限度，具体而言为：(1)为了避免强度较轻的不法侵害，就不允许防卫行为采取过重的强度。如果较轻的强度不足以制止不法侵害，才可以采取较重的防卫强度；(2)采用较缓和的防卫手段足以制止不法侵害，就不允许采取激烈的防卫手段。在“必要限度”的具体判断标准上，国内外刑法学界存在“主观说”和“客观说”两种观点。“主观说”认为，是否超出必要限度应以防卫人当时的主观认识为准，只要行为人在当时的条件下主观确信其所实施的暴力对于制止不法侵害是必需的，就没有超出必要限度(即使客观上已经超出必要限度也不影响正当防卫的成立)。“客观说”认为，是否超出必要限度应该以暴力的使用在客观上是否超出防止人身免受不法侵害的必要为准，而不能以防卫人主观上的认识为准[2]。英美法系国家和地区刑法在此问题上大多采用“主观说”，而我国刑法采取“客观说”，即防卫是否过当的判断是一种客观的判断，与防卫人自身的判断是没有关系的。但这种客观的判断，必须考虑防卫人与侵害人的年龄、性别、体力的差异、力量的差别、攻击的缓急程度、法益的比较等，根据具体情况作出综合的判断。

三、防卫过当的罪过形式

(一)其他国家对防卫过当的罪过形式的规定

关于防卫过当的定性，各国刑法几无分歧而言。与一般犯罪相比，防卫过当尽管有起因上的特殊性，但仍然被认定是一种犯罪。然而，对于防卫过当罪过形式的认定，则一直存在很大的分歧。综观世界，只有少数国家或者地区通过刑事立法对防卫过当的罪过形式加以明文规定。而即使是在刑法中明确规定防卫过当罪过形式的国家，其规定的内容也不尽一致。有的以总则规范规定防卫过当的罪过形式为过失。如奥地利刑法第3条第2款规定：“逾越正当程度的防卫，或显不相当的防卫，如果纯系由于慌乱、恐惧或者惊愕者，以其因过失而逾越，且对其过失行为有处罚的规定者为限，罚之。”巴西刑法第21条附款规定：“行为人过失地超越合法防卫限度，如果实施的行为应受过失罪处罚的，应当负刑事责任。”意大利刑法第55条也把防卫过当规定为过失犯罪。也有的国家以分则规范将防卫过当规定为过失犯罪的。例如蒙古刑法第72条规定：“过失杀人和超过正当防卫限度杀人的，处5年以下剥夺自由。”该法第74条还规定了过失重伤及超过正当防卫限度的重伤罪。有的国家则以刑事立法形式规定防卫过当的罪过形式为故意。例如1954年阿尔巴尼亚刑法第153条规定：“因超过正当防卫范围，而故意伤害他人身体的，判处3年以下监禁。”俄罗斯刑法第37条第3款规定：“显然与侵害的性质和社会危害性程度不相当的故意行为，是超过正当防卫的限度。”德国、日本等国刑法虽没有对防卫过当的主观罪过形式加以明文规定，但其刑法学界也把它归之于故意。其通说认为，只有当行为人对过当这一事实有认识时，才是防卫过当；如果对过当没有认识，即过失的防卫过当情形，则是一种假想防卫。

(二)我国对此学术界之争论

就我国而言，同大多数国家一样，我国刑法典也未对防卫过当的罪过形式作具体规定，且没有相应的司法解释而仅停留在学理解释的层面，分歧很大。国内刑法学界关于防卫过当的罪过形式主要有以下几种不同的主张：(1)认为防卫过当的罪过形式只能是过失；(2)认为防卫过当只能是间接故意犯罪；(3)认为防卫人对于防卫过当的心理态度，有三种情况：故意(可能是直接故意，也可能是间接故意)、过失(可能是疏忽大意的过失，也可能是过于自信的过失)、没有罪过；(4)认为只能是疏忽大意的过失；(5)认为防卫过当在通常情况下属于过失犯罪，有的也可能属于间接故意犯罪，但不可能是直接故意犯罪，这也是我国刑法理论界的主流观点。关于防卫过当罪过形式的分歧，对司法实践的影响是非常大的。例如，我国新刑法典第65条规定：“被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪除外。”且于第74条规定：“对于累犯，不适用缓刑。”于第81条第2款规定：“对累犯以及因杀人、爆炸、抢劫、强奸、绑架等暴力性犯罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，不得假释。”如此一来，倘若行为人犯有被判处有期徒刑以上刑罚的故意犯罪，在刑罚执行完毕或者赦免以后，在5年以内再因防卫过当犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，如果说防卫过当的罪过形式只能是故意，则构成累犯，应当从重处罚，并且不能适用缓刑或者假释。相应地，如果防卫过当的罪过形式只能是过失，则不符合累犯构成要件，可以适用缓刑和假释。可见，对防卫过当罪过形式认定上的分歧势必使司法机关在涉及防卫过当如何定罪、是否构成累犯、应否从重处罚、能否适用缓刑和假释等问题的处理上陷入混乱。

四、假想防卫

所谓假想防卫过当(Putativnotwehrexzess)，是指实际上并不存在不法侵害，行为人误以为不法侵害正在进行并实施了损害行为；但即便是在行为人假想的不法侵害存在的情况下，该行为也明显超过了正当防卫的必要限度。按照我国刑法理论的通说，假想防卫要么成立过失犯罪，要么属于意外事件。因此，有学者担忧：如果认为防卫过当可以由故意犯罪构成，那么在确定假想防卫过当的罪过形式时就会遇到困难。甚至会出现若假想防卫是过失则认为过当行为成立过失犯罪，若假想防卫是意外事件则认为过当行为成立故意犯罪的不合理现象。①但这种所谓的理论困境实际上是不存在的。笔者认为，不论行为人对假想防卫的心理态度如何，只要他对防卫过当是出于故意，那么假想防卫过当的罪过形式也是故意。由于在假想防卫是意外事件的情况下将假想防卫过当认定为故意犯罪不存在争议，故以下仅就假想防卫属于过失的情形进行说明。

因为假想防卫过当由假想防卫与防卫过当结合而成，所以从理论上似乎可以认为：一方面，由于假想防卫是过失，故行为人对于其想象中的正当防卫在必要限度内造成的那部分危害结果持过失的态度；另一方面，由于防卫过当是故意，故行为人对于其想象中的防卫行为超过必要限度的那部分危害结果持故意的态度。然而，在实践中往往难以将假想防卫过当所导致的危害结果径渭分明地划分为这两个部分。

五、结语

在我国关于正当防卫的理论研究和司法实践中，防卫过当的罪过形式无疑是观点最为繁多、争论最为激烈的一个难题。本文经过研究得出以下基本结论:(1)在以法益侵害为基石的现代不法理论框架内，防卫意识仅以行为人对自己的行为是与正在进行之不法侵害相对抗的事实有所认识为其必备内容，除此之外并不要求行为人必须以追求保护合法权益为其唯一的行为目的。故防卫过当的罪过形式既可以是过失也可以是故意。(2)认为防卫过当可以构成故意犯罪的观点不仅符合刑法的规定，而且能够与刑法关于防卫过当以重大损害结果的出现为必要、防卫过当应当减免刑罚以及直接故意和间接故意具有同一本质的规定保持一致。(3)主张防卫过当的罪过形式包含故意的见解不会导致对假想防卫过当之罪过形式的认定产生困难。因为行为人对防卫过当的故意决定了假想防卫过当的罪过形式也必然是故意。

【参考文献】

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