《公务员录用体检通用标准(试行)》第十八条之检讨——基于艾滋病毒感染者①就业歧视案例分析

　

(重庆大学法学院　重庆　400044)

一、案情介绍

案例一②：

原告郑某。被告广州某食品检验所。

一审：2012年9月1日，郑某入职广州某食品检验所，任技术研发部检验员，成为一名合同制非在编职工。2015年，郑某报考被告单位工作人员招聘考试，顺利通过笔试、面试，但在体检过程中被检查出HIV抗体阳性。被告据此决定让原告离岗休息。2016年5月郑某向广州市白云区人民法院提起民事诉讼。一审期间，在双方劳动关系终止前，郑某向被告提出续签无固定期限劳动合同的请求遭到拒绝。2017年2月，广州市白云区人民法院以双方劳动关系在一审期间已经到期终止，单位已经足额发放劳动者离岗休息期间的工资报酬并无侵害原告的合法劳动权利等理由，判决驳回郑某的诉讼请求。

郑某不服一审判决，向广州市中级人民法院提起上诉。

二审(广州中院开庭审理后当庭作出判决)：撤销一审判决；确认被告作出的离岗休息决定违法。

二、案情焦点

两则案例均为事业单位在招聘过程中，参照《公务员录用体检通用标准(试行)》之“艾滋病，不合格。”③的规定，将艾滋病毒感染者的求职拒之门外。同样的案件事实，在不同的法院判决中的裁决结果大不一样，其涉及的核心问题是作为部门规章的《公务员录用体检通用标准(试行)》第十八条是否违反了上位法并应修改或废止其中关于“艾滋病，不合格”的条款？

三、案例所引出对有关保障就业权法律法规条文的理解

(一)对《宪法》④第四十二条的理解。宪法是根本大法，是公民权利的宣言书。“自由是做法律所许可的一切事情的权利。”劳动权是公民最为重要的权利之一，我国《宪法》第四十二条“中华人民共和国公民有劳动的权利和义务。国家通过各种途径，创造劳动就业条件，加强劳动保护，……”虽然我国《宪法》并未载明艾滋病毒感染者享有平等的就业权的条文，但从文义解释来看，“……公民有劳动的权利和义务。”已经包含了包括艾滋病毒感染者在内的一切公民都有就业和劳动的权利。公民的劳动权已经得到了最高法律的保障。

(二)对《劳动法》第三条、第十二条的理解。每个人都有劳动的权利，人人都有追求幸福的权利，而“真正的幸福生活是免于烦累的善德善行。⑤”我国对保障公民劳动权有专门的立法。《劳动法》第三条规定“劳动者享有平等就业和选择职业的权利……”如果说《宪法》赋予了公民宣示性的权利，那么《劳动法》的规定则是具体性的、可操作的，是最贴近公民的一部重要法律。此外，《劳动法》在第二章“促进就业”的部分第十二条规定“劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰不同而受歧视。”如果说第三条从正面规定了劳动者享有平等就业的权利，那么第十二条则是从“反面”规定的角度明确了劳动者的权利。有别于公权力与私权利之间的区别，《劳动法》是为了保障公民权利，其中的“不因民族、种族、性别、宗教信仰不同而受歧视”条文应做广义的理解，即包含了不得歧视艾滋病毒感染者等情形。

(三)《艾滋病防治条例》中关于保障就业权的立法指向。作为行政法规的《艾滋病防治条例》，是为艾滋病毒感染者制定的权益保障法，是维护公民就业权的法律武器。其第三条明文规定“……艾滋病病毒感染者、艾滋病病人及其家属享有的婚姻、就业、就医、入学等合法权益受法律保护。”该立法旨在保障艾滋病毒感染者平等就业权的目的非常明确，对其应有关于不得歧视艾滋病毒感染者人格权、就业权、受教育权等的含义毋庸置疑。

四、《公务员录用体检通用标准(试行)》第十八条明显违反上位法应修改

“宪法是公共权力的授权法和控制法。”⑥《宪法》在所有法律中享有最高的法律位阶，《宪法》第五条明确规定“中华人民共和国实行依法治国，……。一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。”无论是作为法律的《劳动法》，还是作为行政法规的《艾滋病防治条例》，都贯彻了《宪法》关于维护劳动者就业权，反对就业歧视的立法宗旨，它们和有关地方性法规、行政部门规章及地方性规章等共同构成了维护艾滋病毒感染者正当权益的“法律长城”。

现行的《公务员录用体检通用标准(试行)》，以原人事部、卫生部在2005年1月以《人事部、卫生部关于印发<公务员录用体检通用标准(试行)>的通知》文件的形式正式对外发布，其属于行政部门规章的性质一目了然。在该文件的“附1：公务员录用体检通用标准(试行)”内，第十八条载明“淋病、梅毒、软下疳、性病性淋巴肉芽肿、尖锐湿疣、生殖器疱疹，艾滋病，不合格。”那么其中所列出的“艾滋病”应做何种理解？

我国在1985年时发现首例艾滋病毒感染者，至2006年时出台了《艾滋病防治条例》。国人十几年前对卫生健康知识的不充分了解，导致“谈艾色变”，那么上述的“艾滋病”在2005年时被人们了解掌握的概念应作“包括艾滋病病毒感染者、艾滋病病人”在内的广义性理解。

根据上位法优先的原则，《公务员录用体检通用标准(试行)》作为行政部门规章的法律地位没有改变，其第十八条中“……艾滋病，不合格。”的内容明显违反了《宪法》之第四十二条、《劳动法》之第三条和第十二条及《艾滋病防治条例》之第三条等上位法的规定，应被宣布无效或者作出相应修改。

【注释】

①艾滋病患者和艾滋病毒感染者系不同的概念，为便于更为接近精确的定义，本文采用广义上的理解，即采用“艾滋病毒感染者”的说法。

②杨晓梅、甘尚钊，“法院确认用人单位要求HIV抗体阳性职工离岗休息的决定违法”，《人民法院报》，2017年6月21日。

③原人事部，“转发人事部、卫生部关于印发《公务员录用体检通用标准(试行)》的通知(国人部发[2005]1号)”，载杭州市人力资源和社会保障网：http://www.zjhz.hrss.gov.cn/html/zcfg/zcfgk/rsrc/65732.html，最后登录时间2018年2月5日。

④本文《宪法》专指《中华人民共和国宪法》，此后加“书名号”的法律皆如此情，不再赘述。

⑤亚里士多德，《政治学》，吴寿澎译，商务印书馆1981年，第204页。

⑥蒋伟平，“依法执政首先是依宪执政理论浅析”，载《法治与社会》，2007年1月15日。

【参考文献】

[1]《中华人民共和国宪法》(2015年版)，法律出版社。

[2]《中华人民共和国劳动法》(实用版)，中国法制出版社，2014年9月第1版。