浅析微信商标案

(四川大学法学院　四川　成都　610000)

一、案情简介

创博亚太(山东)科技有限公司(以下简称“创博亚太”)于 2010 年 11 月 12 日向商标局提出被异议商标的注册申请。腾讯公司于 2011 年 1 月 21 日对外发布名为“微信”的通讯服务应用程序。2015 年 3 月 11 日，北京知识产权法院作出判决，认为“在广大消费者对‘微信’所指代的信息传送等服务的性质、内容和来源已经形成明确的认知的情况下，商标注册核准与否还应当考虑公共利益和已经形成的稳定市场秩序，判决维持商评委的裁定，不予注册”。①创博亚太不服一审判决，随后向北京高院提起上诉。

北京高院经审理认为，“就该标识本身或者其构成要素而言，不能认定诉争商标具有‘其他不良影响’……不会损害腾讯公司‘微信’用户的利益，当然更不会损害广大社会公众的利益和公共秩序。因此，被异议商标的注册申请行为并不涉及社会公共利益和公共秩序。”②同时，北京高院还认为，诉争商标“微信”在指定使用的“信息传送、电话通讯、移动电话通讯、电子邮件、电信信息等服务上”③缺乏显著特征。“因此诉争商标不应予以核准注册。”④

判决作出后，引起学界争相讨论。结合本案争议焦点及两审法院判决内容，笔者拟从以下三个问题对本案作进一步的探讨：一是，《商标法》第 10 条第 1 款第(8)项不良影响条款能否构成创博亚太公司商标申请被拒绝的理由；二是，本案是否涉及公共利益；三是，“微信”是否应该被认定为“不得作为商标注册的标志”。

二、不良影响条款能否构成创博亚太公司商标申请被拒绝的理由

从条文本身的文义角度分析，根据《商标审查标准》的规定，“其他不良影响，是指商标的文字、图形或者其他构成要素对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极的、负面的影响。有害于社会主义道德风尚或者具有其他不良影响的判定应考虑商标的构成及其指定使用的商品和服务”。从司法适用的角度看，最高人民法院在《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》中明确提出“人民法院在审查判断有关标志是否构成具有其他不良影响的情形时，应当考虑该标志或者其构成要素是否可能对我国社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响。”由此可以看出，无论是法律条文还是司法适用，判断商标的不良影响是依据商标构成要素及其所指定的商品或服务是否对我国的公共利益产生消极的影响而不是商标的使用情形。本案中原告创博亚太科技有限公司提交的“微信”注册商标申请，“微信”二字无论是商标含义还是构成均未对社会公共利益和公共秩序产生消极负面的影响，不属于“有其他不良影响”的情形。而法院依据腾讯公司因使用微信服务所获得的巨大市场影响力及创博亚太未能合理有效使用“微信”商标及服务的事实适用《商标法》第 10 条第 1 款第(8)项不良影响条款似有法律适用偏颇之嫌。

三、“微信”商标案是否涉及公共利益

一审法院判决中，法院认为，判断商标是否核准注册应当考虑公共利益以及已经形成的稳定的公共秩序，在消费者对“微信”所指代的信息服务的性质，内容，来源已形成确切的联系及认知的情形下选择保护不特定多数公众的现实利益具有更大的合理性。笔者认为即使准许原告创博亚太的商标注册申请也不一定如判决所说对社会公共利益产生不良影响。

首先，社会公众将微信商标与腾讯公司提供的信息服务联系起来的认知不属于公共利益。作为商品或服务的使用者与腾讯公司只是一种市场化的服务提供者与服务使用者的关系，在使用服务的过程中，微信商标实质上已经形成此服务的代称，呈现出逐渐商品化的趋势。所以微信商标从商标意义上来说，与公众认知和指代腾讯公司此类服务的联系无太大相关性。其次，一审判决中提到如果允许原告创博亚太微信商标申请注册，则会与腾讯公司提供的微信服务的性质和内容产生误认，从而对社会公共利益产生消极影响。正如前文笔者提到，社会公众对于腾讯公司提供的微信信息服务是作为该服务使用者的主体，这样看来，稳定的社会认知应该是社会公众对于微信指代的服务的稳定认知，而与微信商标并无太大联系。

综上，《商标法》第 10 条第 1 款第(8)项不良影响条款的规定从条文释义的角度仅是对商标构成要素而言，作为商标注册绝对禁止条款不能扩大解释为包括商标使用所带来的不良影响情形。根据上述分析，本案并未涉及公共利益的问题，案中所述社会公众的稳定认知实际是社会公众对微信服务的认知，与“微信”商标无太大关联，不能被认定为公共利益。而如果允准原告“微信”商标注册，即使发生社会公众的误认后果也不会对社会公共利益产生消极影响。

四、“微信”是否应该被认定为“不得作为商标注册的标志”

根据《商标法》第十一条规定：“下列标志不得作为商标注册：(一)仅有本商品的通用名称、图形、型号的；(二)仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；(三)其他缺乏显著特征的。前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。”⑤2010年11月12日，创博亚太向国家工商总局商标局(以下简称“商标局”)提出第8840949号“微信”商标(简称被异议商标)的注册申请，指定使用在第38类“信息传送、电话业务、电话通讯、移动电话通讯”等服务上。2011年8月27日，被异议商标经商标局初步审定公告。根据创博亚太提供的“微信”产品介绍中记载，“‘微信’是一项向被叫用户提供，当来电时，显示主叫号码及其归属城市的信息与资讯的服务”。中国联合网络通信有限公司山东省分公司产品创新部的书面证言中称：“2010年9月，我部门确定该业务的名称为‘沃名片’；2010年10月，创博亚太陆续提交了‘沃名片’命名的微信业务介绍资料和技术方案，同时开始进行业务平台的搭建和联调测试；2010年12月，该业务正式推出”。这些证据证明，创博亚太所使用的“微信”一词，实际上，从其使用的方式、方法等属性判断，它是作为一项信息与资信服务。基于此，将“微信”通信服务作为一项标志，从商标法的角度，根据商标法第十一条的规定，审查其具备显著性问题符合法律规定。

【注释】

①创博亚太科技(山东)有限公司诉商标评审委员会北京知识产权法院行政判决书(2014)京知行初字第 67 号。

②创博亚太科技(山东)有限公司诉商标评审委员会北京市高级人民法院行政判决书(2015)高行知终字第1538号。

③同上。

④同上。

⑤《中华人名共和国商标法》2013年修订。