发明专利临时保护制度的理论与实践探究

(湖南师范大学　湖南　长沙　410006)

一、发明专利临时保护制度的内涵

(一)发明专利临时保护制度法律规定

我国《中华人民共和国专利法》(2008修正)第13条规定：发明专利申请公布后，申请人可以要求实施其发明的单位或者个人支付适当的费用。《专利法》第13条在理论界被归纳称为“发明专利申请期间的临时保护制度”，简称为“发明专利临时保护制度”。

(二)发明专利临时保护制度产生的背景及作用

《专利法》第34条规定：国务院专利行政部门收到发明专利申请后，经初步审查认为符合本法要求的，自申请日起满十八个月，即行公布。国务院专利行政部门可以根据申请人的请求早日公布其申请。第35条规定：发明专利申请自申请日起三年内，国务院专利行政部门可以根据申请人随时提出的请求，对其申请进行实质审查；申请人无正当理由逾期不请求实质审查的，该申请即被视为撤回。

由此可见，我国对发明专利申请实行早期公布，延迟审查制度。发明专利申请要获得批准必须经过3个阶段：①初步审查阶段；②实质审查阶段；③授权阶段。也就是说一个发明专利申请自申请到审批通过被授予专利权所用时间可能需要1年至2年的时间甚至更长。

我国发明专利申请审查的特征是“早期公开，延迟审查”，这一属性决定了发明专利申请在被授予专利之前就会向社会公众公布。那么在专利申请公开日至授予日期之间的时段，发明专利申请人是得不到类似于发明专利权人的法律保护的，发明专利申请人的权利保护就处于“真空期”。这时，发明专利临时保护制度就可以很好地填补法律缺位的作用。为了平衡双方的利益，申请人可以要求实施其发明的单位或者个人支付适当的费用的权利。

二、我国发明专利临时保护制度立法现状及不足之处

(一)我国发明专利临时保护制度的立法现状

《专利法》第13条，此条文对发明专利临时保护制度作了一个原则性的规定，仅仅是简单地说明了申请人可以请求支付适当的费用。

《专利法》第18条规定：侵犯专利权的诉讼时效为二年，自专利权人或者利害关系人得知或者应当得知侵权行为之日起计算。

发明专利申请公布后至专利权授予前使用该发明未支付适当使用费的，专利权人要求支付使用费的诉讼时效为二年，自专利权人得知或者应当得知他人使用其发明之日起计算，但是，专利权人于专利权授予之日前即已得知或者应当得知的，自专利权授予之日起计算。此条款对临时保护的诉讼时效进行了规定。

《中华人民共和国专利法实施细则(2010年修订)》第85条规定：除专利法第60条规定的外，管理专利工作的部门应当事人请求，可以对下列专利纠纷进行调解：(四)在发明专利申请公布后专利权授予前使用发明而未支付适当费用的纠纷；

对于前款第(四)项所列的纠纷，当事人请求管理专利工作的部门调解的，应当在专利权被授予之后提出。此条文对临时保护费的纠纷处理进行了规定，规定了解决纠纷的方式及步骤。

上述三则法律条文对于发明专利临时保护作了相应的规定，但是从条文可看出，我国对于发明专利临时保护制度仅仅停留在简单描述，原则性概括阶段，对于支付临时保护费用具体的数额、临时保护范围均未提及。

(二)我国发明专利临时保护制度存在的不足

根据《专利法》13条的规定，发明专利申请人“可以”但不是“有权”要求申请公布后实施其发明的单位或者个人支付费用。因此，申请人获得的临时保护不是《专利法》所保护的“权利”，“可以”说明还是需要经过双方协商，需要对方配合，实践中，缺乏国家强制力的“保护”，有时候甚至“形同虚设”。因此，申请人无权阻止其他的商业实施行为，第三人实施其技术成果的行为也不构成侵犯专利权，这种请求力度与国家对专利的保护力度是根本无法相比的。

“发明专利临时保护制度”最大的特征是“临时性”，由其概括、模糊的法律条文规定可以看出，纵使其在很大程度上保护了发明专利申请人的利益，但在实践中，发明专利申请人行使发明专利临时保护的时候，常常会遇到一些困惑，主要是由于其过于简洁的法律规定可能会导致理解和解释上的偏差，没有具体的法律规定来解决复杂的实际问题。正确理解和解释现有的法律条文，如何完善我国发明专利临时保护制度，是我们法律学子们应该思考的问题。

三、我国发明专利临时保护制度完善的建议

(一)明确专利临时保护的范围

对于专利保护范围以授权的专利权利要求书为准。对于临时保护范围的确定需要同时考量授权后专利要求以及临时保护期间专利申请权利要求的保护范围。保障公众利益是确定发明专利临时保护范围的出发点，应该基于公共利益的考量。在申请期间、异议期间以及提出无效期间，只要修改不“超过范围”，并且符合相关程序的规定，修改都是允许的，而且在某些情况下审查委员会还会主动修改。

(二)将“适当费用”标准化、具体化

《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》的决定第8条，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节、专利许可的性质、范围、时间等因素，参照该专利许可使用费的倍数合理确定赔偿数额。此条文是针对专利侵权纠纷而言的，但对于临时保护费用的确定具有一定的参考价值。现行的发明专利临时保护制度仅仅“笼统”的规定一个“适当的临时保护费”，我国专利制度缺乏具体的法律条文规定，适当费用该如何计算，采用何种方式进行衡量都是法律规定的空白。完善发明专利临时保护制度的前提就是弥补法律规定的空白之处，使得具体的立法规定得以更好的运用于司法实践。

(三)以主观善恶确定赔偿标准

在确定具体的“适当费用”标准之后，笔者认为还应该考虑到实施者的心理因素。可以参照民法中的规定考虑惩罚性赔偿，在获利小于或者大于同期专利许可使用费的情况下，都应当取两者之中大的作为“适当费用”的标准，这样才能达到公平，才能起到威慑作用，同时保护权利人的合法利益。

(四)建立多样化的快速审查机制，允许申请有条件的优先审查

建立多样化的专利加快审查机制对于发明专利临时保护制度的完善具有重要的意义。在专利申请人提出申请期间，法律对其保护力度不够，具有临时性，这在一定程度上是源于专利审查阶段时间跨度长。要解决这个问题，从根本上来说就是要缩短时间跨度，加快专利审查，建立多样化的快速审查机制，为专利申请人提供多样化的途径供其选择。实行分流审查，在同一时间进行多项审查，在同一渠道进行快速审查。

(五)向社会群众、企业宣传发明专利临时保护制度

不能将法律束之高阁，一个法律能否证明其存在的合理性，很大程度上就是在于其能否在实践中予以很好的实施；法律能否得到很好的实施，也就需要社会群众都遵纪守法；而遵纪守法的前提则是社会群众都对此法律有一定的认知。即使有在完美的法律制度设计，没有将其普及宣传，那么对于法律的受众群体，可能对此法律毫不知晓，这个法律制度设计仅仅存在立法层面，难以得到很好的适用和实施。同时也应该向社会群众、企业宣传发明专利临时保护制度，不仅可以增强社会群众、企业的知识产权法律意识，还可以在一定程度上减少公众、企业不知晓而导致诉讼增加的现象，节约司法资源。

【参考文献】

[1]尹新天，中国专利法详解，北京：知识产权出版社，2011年版，第177页.

[2]汤宗舜，专利法教程，法律出版社，第155页.