二手房买卖中违约金数额的确定

(中国政法大学　北京　100088)

二手房买卖主要是区别于一手房买卖，后者是指房地产开发企业将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买房人，买房人支付价款的行为。前者反之，正因为如此，在有些地方又将二手房买卖称作存量房买卖。在最高人民法院颁布的《民事案件案由规定》中，均将上述类型纠纷归类到”房屋买卖合同纠纷“这个二级案由项下。

近几年，尤其是2016年以来，因为房屋价格的突飞猛涨以及后续受政府调控政策的影响房价发生的下跌，加之一部分人无契约精神，一味追逐自己利益的最大化而忽视合同约定和法律规定，所以就发生了一些列不履行合同的事情，这就是违约行为。

违约就是契约当事人在无法定事由的情况下，不履行或者不按约定履行义务的行为。[1]如何对违约行为进行救济，不同法系有不同的理论学说，英、美、德、法等国家的法律亦有不同的规定，而我国的法律规定则明确体现在《中华人民共和国合同法》第107条，即：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本文所说的违约金就是指有过错的一方当事人依照合同的约定或法律的规定，支付给另一方一定数量的金钱。

实践中违约一般会产生这样的后果，即履行不能和继续履行，这两类项下又有各种情形，在此不再赘述，本文只讨论违约金事宜，上述情形都会产生违约金，所以在下面的论述中不再加以区分。笔者经过简单梳理概括了以下几点，现进行逐一阐述。

一、合同未约定违约金

违约金有约定的违约金和法定的违约金，后者在早期的行政法规或部门规章中能看到，比如《工矿产品购销合同条例》(已失效)、《农副产品购销合同条例》(已失效)等等，近年笔者已看不到有类似规定。在市场经济高度发展的今天，合同主体都有很强的法律意识，违约金一般都会约定明确，尤其是通过中介公司居间签订的房屋买卖合同。但是，有些私人关系不错自行交易的情形，以及由于中国的地域发展差异，在一些落后地区的房产交易中也会有没有约定违约金的情况。

上述情况违约金数额的确定一般以实际损失为标准。没有及时给付金钱的，按照银行同期贷款利率计算延迟履行的利息；如果原房主拒绝履行合同的，可以根据房屋的涨幅程度，即房屋差价的实际损失来主张自己的赔偿数额。

法律依据为分别为，《中华人民共和国民法总则》第179条规定：”承担民事责任的方式主要有：(八)赔偿损失；”。《中华人民共和国合同法》第112条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失”。及第113条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。

二、合同有违约金的约定

违约金是由当事人约定的，为约定违约金。约定违约金是一种合意行为，可以在买卖合同中约定，作为条款之一，也可以单独签订合同，其是诺成性条款(合同)，与定金不同，不以预先给付为成立和生效要件。但是，只有在违约行为发生的情况下，才会启动真正发挥其约束效力。《中华人民共和国合同法》第114条明确规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”。

其实在实践中，多数都约定了违约金，按说有规则可循，应该是没有任何争议，但是由于有的违约金约定过高或过低，而审判机关的裁判者又经常性的发挥自己手中的自由裁量权，故才有了讨论的必要。

(一)违约金过高。

关于违约金的功能，英美法系和大陆法系有不同的理解和阐述，有惩罚性和补偿性之区别，而根据我国合同法的规定，可以看出其遵循了以补偿为主、有限惩罚的立法宗旨。

如何判断违约金过高？30%还是50%，其实都不是，它是以守约方的实际损失作为标准，对此司法解释有明确规定，《最高人民法院关于适用(中华人民共和国合同法)若干问题的解释(二)》第29条：当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。

但是，过高的违约金，审判人员能否主动予以调整，笔者认为不可以，只有当事人主动提及才可以，当然，审判人员可以释明。相关法律和司法解释印证了笔者的说法，《中华人民共和国合同法》第114条：“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”。《最高人民法院关于适用(中华人民共和国合同法)若干问题的解释(二)》第27条：“当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持”。

有了一方当事人的申请，审判人员是不是就是随意的调整，答案当然是不可以，也是不可能的，必须遵循一定标准，同样是《最高人民法院关于适用(中华人民共和国合同法)若干问题的解释(二)》第29条：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”。

(二)违约金不足以补偿损失

如果违约金的数额不能够完全赔偿守约方为此造成的损失，那如何救济？有哪些措施和手段？当然法律是有明确规定的，《中华人民共和国合同法》第114条：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加”。违约金的数额上限在哪里，司法解释里说的很清除，《最高人民法院关于适用(中华人民共和国合同法)若干问题的解释(二)》第28条：“当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限”。

基于此，首先要确定实际损失。在二手房买卖合同中，违约情形五花八门，涉及拒不履行合同的实际损失主要表现在房屋升值的差价或者贬值的差价，还有就是为履行此合同带来的其他损失，实践中，预期利益一般不予支持。当然主张诉求的一方当事人必须提供相应证据，来证明自己的主张有事实依据，更有法律根据。

总之，房屋买卖合同的签订是当事人为了各自的需求，违约金的约定是为了督促当事人能够全面履行，而违约金数额的确定是为了救济守约方带来的损失，以此来警告和惩罚违约方，倡导社会的诚信，维护交易的稳定性，繁荣市场经济的发展。

【参考文献】

[1]李永军：《合同法》.法律出版社 2005 年版，第 656 页.