当前我国超龄就业法律问题研究

屈丹丹

（安徽大学 法学院，安徽 合肥230601）

改革开放以来，我国的经济水平和民众生活水平得到了显著提高，伴随着人民生活质量的不断改善和医疗保障事业的迅猛发展，我国民众的人均寿命逐渐延长。与此同时，我们也面临着因老龄人口增多和养老压力增大而导致的超龄用工和超龄就业问题。随着越来越多超过法定退休年龄的老年人回到工作岗位继续从事工作，超龄就业已经成为社会上并不罕见的现象。习近平总书记在党的十九大报告中明确提出了“积极应对人口老龄化，构建养老、孝老、敬老政策体系和社会环境”的新理念，因此，创新涉老群体的社会治理方式，对超龄就业法律关系进行定性和规制，不仅是新时代积极应对人口老龄化的客观需要,同时也是推进国家治理体系和治理能力现代化的必然选择。[1](P21-26)

一、我国超龄就业现状产生的原因

根据我国法律的规定，劳动者的退休年龄一般规定为男性干部、工人年满60周岁，女干部年满55周岁，女工人年满50周岁。立法的目的，一方面在于保障达到法定退休年龄的劳动者可以享受养老保险待遇，安度晚年；另一方面也可以让劳动力市场空出大量就业岗位，给适龄劳动者提供更多就业机会。然而，由于我国老年人口规模的不断增大以及养老待遇未全民覆盖等问题，大量超龄人员选择了继续从事劳动，我们把这种已满退休年龄仍然继续从事劳动的现状称为超龄就业。其主要原因有以下三方面：

首先是社会需求。超龄就业人员中既有知识分子、文职人员，也有建筑工人、机械操作工，他们和年轻人相比或许在体力、精力上稍显弱势，但在工作经验、熟练操作程度等方面却有着巨大的优势。这些人员对工作流程十分了解，无须经过系统的培训即可上岗，效率高且差错少，用人单位通过雇佣这类人员能够以较低的用工成本获得较高的劳动价值。另外，对于一些年轻人不愿从事的保洁、门卫等服务行业，因超龄就业人员的参与而缓解了岗位空缺的问题。

其次是养老负担。受我国计划生育政策的影响，人口出生率大大下降，加快了人口老龄化的进程。以独生子女为主体的“四二一”家庭（四个老人、一对夫妻、一个孩子）成为社会中普遍的家庭结构状态，老人带给年轻人的赡养压力正在不断攀升。同时，我国的养老保险虽然处于进一步推广之中，但尚未达到完全覆盖的程度，仍存在着不同养老制度之间待遇差距较大等问题。因此，超龄就业在一定程度上缓解了家庭的养老压力问题。

最后是实现自身价值的需要。赋闲在家的退休人员重新回到工作岗位，一方面能使他们继续保持与社会上的交流，得到精神上的充实和满足；另一方面，随着生活水平的提高和医疗保健事业的发展，越来越多达到退休年龄的人员有时间、有能力继续发挥余热，实现自身的价值。

二、超龄就业法律关系性质的认定

当前我国司法领域对超龄就业法律关系性质的认定存在着很大的争议，学者对此主要有两种观点。第一种观点认为，我国劳动法方面的法律仅仅规定普通劳动者的最低工作年龄为16周岁，并未对劳动者的最高工作年龄作出限制。超过退休年龄的劳动者在符合养老保险缴费条件的情况下可以开始从社保基金中领取养老金，但这并不意味着超龄人员不能再通过付出自己的劳动来换取工作报酬。实践中的另一种观点认为，超过退休年龄的人员，不再属于我国劳动法中规定的劳动者，因此与用人单位只成立劳务关系，不再受我国劳动法律法规的调整，用人单位也没有为超龄就业人员继续缴纳社会保险的义务。上述两种观点都具有一定的现实意义，但都存在着不足之处。

（一）劳动关系与劳务关系之分

从法律发展史来看，劳动关系是从传统的雇佣关系中发展出来的。[2]（P74-83）民法上的民事雇佣契约率先产生，用于调整雇主与雇员之间的法律关系。随着工业生产的不断改革，出于提高社会生产力以及对社会底层劳动者进行保护的目的，劳动法逐渐从民法中分离出来，劳动契约也随之产生。在“劳动契约时代”，国家立法机关制定了劳动方面的保护法规，使得雇主必须承担相应的法定义务，从而为劳动者提供最基本的劳动保障。我国劳动司法实践领域中的民事雇佣契约和劳动契约的区分问题，实际上就是“劳动关系与劳务关系”区分问题。这二者之间的本质区别就在于劳动者与用人单位之间是否具有从属性关系。在民事雇佣契约中，雇主与雇员之间是基于意思自治建立起的劳务关系，双方当事人的法律地位是平等的，雇员无须服从雇主的管理，只需按照诚实信用原则履行合理的注意义务和协助义务完成工作任务即可。[3]（P74-78）而在劳动关系中，劳动者在从事劳动的过程中是服从于用人单位关于工作时间、工作流程的指挥、管理和安排的，劳动者对用人单位具有人身从属性。正因劳动者在与用人单位的从属关系中处于相对弱势的地位，国家制定的劳动法律法规才大多倾向于保护劳动者的基本权益。

由此我们可知，劳动者对用人单位形成的人身从属性关系是认定双方之间是否存在劳动关系的实质标准。在处理劳动争议的司法实践中，这一实质标准有助于司法人员对复杂的用工关系进行剖析认定，通过劳动者是否持有用人单位的职工工作证、是否按照用人单位规定的工作时间考勤以及是否服从公司安排统一领取劳动报酬等方面来判断双方是否存在人身从属性，进一步认定双方之间是否成立劳动法中规定的劳动关系。对于超龄用工的法律关系性质的认定我们同样应当以此为判断标准。不能仅仅因为就业者的年龄超过法定退休年龄就直接将其排除在劳动者的范畴之外，否认其与用人单位之间建立的就业关系为劳动关系，而是应当从劳动关系与劳务关系区分的实质标准出发，结合实践状况来做出准确判断。

（二）劳动法律关系与非法用工关系之分

劳动法律关系是劳动关系以及与劳动有紧密联系的其他社会关系受到劳动法律规范调整而形成的法律上的权利义务关系。劳动法律关系以劳动关系的存在为前提，是依据国家的劳动法律规范而形成的，受国家强制力的约束。依法形成的劳动法律关系具有法律上的效力，用人单位和劳动者都必须受其约束、履行自己相应的法定和约定义务，否则就要承担不利后果。[4]（P182-183）

非法用工关系是在不符合法定构成要件的情形下劳动者与用人单位所形成的用工关系。目前有学者将我国非法用工的情况限定于劳动者或用人单位不具备劳动法中劳动关系主体资格的情形[5]（P5-24），如被依法吊销营业执照或者被撤销备案登记的用人单位的非法用工行为。也有学者认为前者对非法用工的狭义定义不利于处理实际生活中发生的种种非法用工情形，建议将不满足劳动法律关系构成要件的其他劳动关系都纳入到非法用工关系中来。

（三）超龄就业法律关系的定性

因退休再就业情况的复杂性，我们需要分情况定性。[6]（P182-189）

第一种情况：劳动者与原单位建立劳动关系，劳动关系存续期间劳动者达到了退休年龄但尚未办理劳动关系终止手续。在这种情况下，无论劳动者是否已经享受了养老保险待遇，都应当认定为双方之间的关系是劳动关系，在法律上形成劳动法律关系，依然受劳动法保护。因为劳动法倾斜于对劳动者的权益进行保护，其原因就在于劳动者与用人单位之间处于服从与管理的地位，劳动者总是处于弱势的一方。若仅仅因为劳动者的年龄超过了法定退休年龄就转变为劳务关系，这与我国劳动立法的初衷不符，在实践中也很难令人信服。

第二种情况：劳动者在达到退休年龄后才进入用人单位处工作。这又可分为未享受退休养老待遇和已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的劳动者再就业。笔者认为，未依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员与用人单位之间的退休再就业关系应当认定为非标准劳动关系，仍属于劳动关系范畴，受劳动法的保护。现实生活中超龄劳动者因不满足社会保险享受条件，迫于生计而继续就业的现象并不少见。这类人群本就是处于社会底层的弱势群体，如果再将其排除于劳动法保障体系之外，我们劳动法律制度的保障功能将得不到充分发挥，社会民生也得不到有效保障。对于已经享受退休养老待遇的人员重新与用人单位建立再就业关系的，若我们将是否享有养老保险待遇作为判断退休再就业关系的关键依据，那么就会使劳动者所享有的劳动权与享受社会保险待遇处于互相对立的关系之中，这是违背了劳动与社会保障法的立法初衷的。[6]（P182-189）劳动者与用人单位之间关于劳动合同义务的履行属于二者意思自治的结果，而社会保险待遇的享受是国家对满足条件的退休人员养老生活的基本保障，二者之间不应当相互挂钩。因此，判断超龄就业关系的属性仍要从本质上判断超龄人员与用人单位之间是否具有从属性。

三、我国超龄就业人员的权益保护问题

（一）超龄就业人员权益保护必要性分析

1.强化劳动权保护的必然要求

劳动者的劳动权是以工作权为基础的包含了多项保障劳动者利益的权利所构成的权利集合。[7]（P60-63）具体来看，劳动权可以划分为工作权、休息权、劳动报酬权、劳动安全保障权、集体协商权、民主管理权、劳动争议权等。对超龄就业人员的保护也应当涉及其工作过程的方方面面，亟需我们早日出台必要可行的法律规制措施和救济途径来解决这些问题。

2.优化劳动行政系统的必然选择

超龄就业者存在着年纪大、受教育程度低、法律意识模糊的群体特征，当他们在再就业过程中面临权利遭受侵害的情况时往往不自知或者不知如何运用法律武器进行维权。加之超龄就业法律关系定性并不明朗，劳动部门为避免行政行为失当经常发生互相推脱管辖责任的“踢皮球”现象，使得超龄就业人员的维权之路荆棘丛生。

3.贯彻就业平等原则的必然路径

就业歧视问题在各国中都是亟待解决的重要问题。我国《劳动法》在总则中对劳动者的平等就业权利进行了规定。德国的《平等待遇一般法》、英国的《就业平等（年龄）条例》都规定，年龄歧视是非法的。[8]（P42-43）在超龄人员再就业的问题上，世界各国在立法与政策的制定上都对其给予了相当的关注，充分意识到老龄化程度加深将对社会产生的不利影响，并以反对就业歧视为基本出发点，给予在用工关系中处于弱势地位的劳动者以特殊保障。

（二）我国超龄就业保护中存在的问题

一是劳动基准问题。劳动基准是指为了保障劳动者最基本的劳动报酬、休息时间以及职业安全卫生等而规定的最低限度的标准和要求[9]（P52-60），主要规定在我国《劳动法》的第四章至第七章之中。而在超龄就业者的劳动基准问题上，我国劳动方面的法律法规却并未对此加以规定。追其缘由，主要是在司法实践中往往将超龄再就业人员排除在劳动法层面的劳动者主体范围之外，未将其与用人单位之间的关系视为劳动关系加以保护。因此，用人单位出于降低用工成本的考虑，往往会尽可能地压榨超龄就业人员，侵害超龄人员劳动权益的情况时有发生。

二是社会保险问题。我国《社会保险法》第五十八条规定了用人单位为职工缴纳五项社会保险的义务，但在司法实践中往往将这里的职工默认为未达到退休年龄的劳动者。当已经达到退休年龄的就业人员要求单位为其缴纳社会保险时，往往会被告知双方之间乃是劳务关系，用人单位无需为其缴纳社会保险。劳动行政部门在处理相关劳动争议时，由于没有明确的法律依据作为参考，往往也将其视为劳务关系，未能将超龄劳动者的保险权益予以充分保障。

三是工伤赔付问题。工伤保险与养老保险、医疗保险等社会保险的区别之一是工伤保险费全部由用人单位缴纳，劳动者个人无需承担缴费义务。因而，工伤保险权的享有与劳动者的身份紧密联系在一起。超龄就业人员因工受伤是否能够享受工伤待遇的关键在于其是否适用工伤保险法，对此我国《工伤保险条例》并未进行具体规定。而在现实生活中，超龄就业人员多从事于一些工作环境恶劣、劳动安全保障低的体力劳动，这些工作具有较高的工伤风险，对于工伤赔付具有较强的潜在需求，却被法律排除在工伤保障体系之外，究其原因，一方面是由于人们将退休与劳动关系的解除进行了不当挂钩，另一方面是由于工伤保险尚未建立起一套完善的保障体系。[10]（P1-9）

（三）超龄就业保护的救济途径

其一，统一劳动基准保障制度。劳动基准包含了劳动者在劳动过程中的劳动报酬、劳动条件保护及休息休假等方面的权利。首先，劳动报酬是劳动者的首要权利，超龄劳动者也应当适用最低工资标准。这一制度设立的目的便是为了保障劳动者的基本生存权利，我们不能因超龄劳动者的年龄和社会保险上的差异而否定他们的劳动力价值。其次，为劳动者提供安全、卫生的工作环境是用人单位的义务，有利于降低劳动过程中发生的工伤、职业病的机率，从而提高效率，保障生产力。有关休息休假方面，可以根据实际调研的结果确立一套适用于超龄劳动者的弹性工时制度，从而避免超龄劳动者超时常工作却难以主张加班工资的不良现状。

其二，建立弹性退休制度。在我国现行司法实践中，超龄就业人员的劳动权益得不到有效保障的原因在于他们已经达到了退休年龄，领取了社会保险。我们可以建立一个弹性的工作退休制度，弥补退休年龄“一刀切”模式下所带来的诸多弊端。在综合各方面因素的情况下选定一个适当的退休年龄，在这一年龄之后再设立阶梯式的弹性退休年龄，赋予劳动者基于自身情形选择何时退休的权利。在这一标准下，男女实行同样的退休年龄标准，当劳动者选择退休年龄中较低的年龄办理退休手续时，其领取的养老金起步标准偏低，而当劳动者选择的退休年龄越高，其领取的养老金标准也就越高。如此一来，在达到退休适龄年龄但尚未办理退休离职手续的劳动者依然可以与用人单位建立正常的劳动关系，由于其尚未领取养老保险，用人单位依然负有为其缴纳社会保险的义务，就业者的合法权益也更能得到有效保障。

其三，完善工伤保险保障体系。依据现有法律及有关养老保险缴费规定，未享有养老待遇的超龄就业人员在劳动中遭遇事故伤害后认定工伤十分困难，即使最终被认定为工伤，也因未缴纳工伤保险费而无法从工伤保险基金领取工伤待遇赔偿。因此，建议将超龄就业人员纳入《工伤保险条例》适用范围，完善我国的工伤保险保障体系，由用人单位承担起为超龄就业人员缴纳工伤保险的主体责任。如此一来，一方面可以提高用人单位的守法意识，减少劳动者权益受侵害的情况发生；另一方面，在用人单位未缴纳工伤保险的情况下，由其参照《工伤保险条例》规定的标准对劳动者进行赔偿，也体现了劳动法对弱势劳动者进行保护的实体正义。

其四，扩大现有劳动争议处理体系的受案范围。我国现有的劳动争议处理体系是以协商、调解、仲裁为主要内容的纠纷解决机制，体现了劳动法对劳动者的倾斜性保护，在实践中解决了大量劳动争议，是劳动者维护自身合法权益的重要途径。而超龄劳动者在工作中与用人单位发生有关工资、休息休假等争议时，往往被告知不属于劳动关系范畴，只能通过一般的民事救济途径进行维权，增加了超龄劳动者的维权成本，不利于对其切身利益的充分保障。因此，完善权利救济途径、扩大现有劳动争议处理体系的受案范围是提高超龄劳动者维权意识、建立法治社会的重要举措。

其五，加强政府引导。为超龄就业者提供良好就业环境和基本的劳动保障是法治政府应当履行的义务。首先，政府应当承担起为超龄就业人员建立公平竞争就业环境的任务。我们可以制定专门反对年龄就业歧视的行政法规，加强对劳动力市场的监督与管理，为维护超龄就业人群劳动权益奠定立法基础。我们可以发动企业、社区参与开展文化宣传活动，将老年就业的积极意义和超龄劳动者的自身权益进行广泛宣传，提高企业的守法意识和劳动者的维权意识，使法治观念更加深入人心。其次，在网络信息技术迅猛发展的今天，政府可以利用信息平台建立起有针对性的就业服务系统。收集社区、基层岗位供求状况，及时发布有效招聘信息，促进超龄人员就业、填补岗位空缺。最后，政府还可以鼓励民间公益机构、社会团体发挥自身力量，开发治安管理、家政服务、公共卫生等基础就业岗位，为超龄就业人员提供更多选择机会。

老龄化加速将成为我国新时代社会主义强国之路上的长期挑战，超龄就业也将成为劳动法领域需要重点关注的法律问题。劳动者达到法定退休年龄或者依法享受养老保险待遇后，适龄劳动关系依法终止；但达到退休年龄后继续参与劳动的人员仍然可以与用人单位建立超龄劳动关系。在司法实践中应当针对超龄就业人群的特征对其权益采取差别保护，充分发挥劳动法律救济作用，维护法治正义的实体与程序价值。

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