实质止步于人权：刑法解释的价值及其选择——评邓子滨教授：《中国实质刑法观批判》

刘 畅（四川文化产业职业学院 四川 成都 610213）

一、前言

娓娓道来的优雅，纵横古今的博识，驰骋中外的洒脱，人文关怀的洋溢，勾勒出一道关于实质刑法观批判的主线。邓子滨教授的大作《中国实质刑法观批判》①历经二版、呕心沥血，理性与感性的笔触和谐共融，使人不知觉地沉浸其中，甚至精神回归至刑法学的“古典时代”，从而深刻体悟实质解释论的辐射弊端与形式解释论的人权诉求，是一本委实难得的好书。可以说，这种“工匠精神”的背后，折射出的是“学界良心”。

二、全书的结构和特色

全书分为六章，前四章分别阐述了实质刑法观的基本问题、倾向（纵容权力）、实质（社会危险性理论）、弊害（动摇罪刑法定），第五章阐述了实质刑法观在中国的历史境遇、现实抉择与何去何从，第六章评析了法律的形式观与实质观各自的利弊，最后提出“回归古典学派”的命题。纵览全书，发现有以下特色：

（一）中西比较

清人张之洞提出：“中学为体，西学为用”。西方的知识应当服务于我国刑法学理论和实践，才能转化为能为我所用的有益知识。中西比较的研究方法，显然可以集众家之所长，而克服一家一说的片面。尤其是在当今我国刑法学界，由传统刑法学——前苏联刑法学的影响力日渐式微的大环境之中，全盘引进德国、日本刑法学理论而不顾我国实际的作法，是值得商榷的。比如，客观归责理论作为德国刑法学中的标签理论，虽然有其严谨、实用的效果，但对于我国学界尤其是实务界而言，明显属于难度太大而无法有效得到适用的理论，因此，对于客观归责理论，不可采取一种盲目引进的态度。另外，毕竟前苏联刑法学的弊端也较多，又无法裹足不前而不改进。所以，正确的作法是，引进德国、日本刑法学中比较能为我国刑法学界所接受的理论，比如三阶层犯罪论体系、客观未遂论、部分犯罪共同说等理论，这样才能“中体西用”。

该书没有局限于我国传统理论而故步自封，而是博采众长于西方国家尤其是大陆法系刑法学的特点，两相对比而得出有益于我国的结论。全书大量引用西方先贤的名言警句，如古罗马先贤奥古斯丁的《忏悔录》、宋尔仁尼琴的《古拉格群岛》，展示了邓子滨教授博览群书的功底；再如，关于形式与实质的区分，该书还评析了韦伯的观点、昂格尔的说法、萨莫斯的概括，并不拘泥于某派某说而裹足不前，既吸收了西方理论，又兼顾了我国事实，这一务实态度值得我们学习。

（二）历史顾盼

德国学者wettig指出：“谁愿找寻水源，就得逆流而上。”中华文明蕴涵着无比丰富的法制智慧与操作方案，老祖宗的遗产不可轻视。比如，我国古代刑法中“亲亲得相首匿”的制度，又何尝不是具有我国特色的原创？

该书充溢着浓浓的“中国风”，古典色调可见一斑。比如，该书对《左传》、《公羊春秋》的引用，项羽、韩非子、宋襄公的提及，让当今埋头于经济建设、沉迷于娱乐节目中的现代读者从青卷中发现祖辈的智慧，而获得一份超脱于现世喧嚣的恬静，也让成天被德日刑法学的艰涩知识裹挟的学者们来到一片清新的田野，告离苦闷，畅快淋漓地呼吸新鲜空气。正如伟人毛泽东所言：“洋八股必须废止，空洞抽象的调头必须少唱，教条主义必须休息，而代之以新鲜活泼的、为中国老百姓所喜闻乐见的中国作风和中国气派。”

（三）现实况味

现实是无法脱离的主题。“活在当下”的呼召及法学与生俱来的实践特质使人无法不直视事实、无法去做我国魏晋时期的清谈派，纯以竹林为乐，更不能活在对过去的终日沉湎和对未来天马行空的幻想中自得其乐，而忽略对现实的关注、着力与推动。尤其是法学这一门实践性极强的学问，必须结合实际，与公安机关、检察机关、审判机关充分结合，从一个个具体案例中找寻理论研究的灵感，针对司法实践工作提出的各种疑难问题，从理论的高度提出具备可操行性的解决方案，才是理论研究的正途和不二法门。

邓子滨教授有过律师经历，亲自办过一起刑事案件，便将此案件的经过写入书中，以引出“确立法治理念”的呼吁；再如，该书还引用我国台湾地区曾发生的“马英九特别费案”，触角深入到我国台湾地区的政治与司法领域。对现实的深切关注，使全书不那么“书斋味”，而是“活色生香”，犹如最近被热议的现实大剧《人民的名义》，入世情怀尽显无遗。

（四）社科引入

德日刑法学纯粹的逻辑推导确实有时让人索然寡味，仿佛在做一道道严谨的数学题。比如，评价行为人的行为是否构成犯罪时，运用三阶层犯罪论体系如下：首先，判断行为人的身体举止是否社会行为论上的“行为”，若得出否定结论，判断则中止；其次，行为人的行为是否具备构成要件该当性，这要从客观构成要件（行为主体、实行行为、特殊行为情状、行为客体、结果、因果关系和客观归责）和主观构成要件（故意、过失、动机、目的）两个方面予以审查；再次，审查行为是否具备违法阻却事由，包括法定违法阻却事由（正当防卫、紧急避险）和超法规违法阻却事由（被害人承诺、推定的承诺、自救行为、职务行为、义务冲突等）；最后，审查行为是否具备有责性（刑事责任能力、违法性认识、期待可能性、罪责形态的故意或过失）。以上过程，极其严谨，也会损害人的兴趣和耐心。

然而，该书以充沛的知识掩盖了德日刑法学的枯燥。比如，邓子滨教授运用大量社科知识，包括哲学、政治学、历史、文学等知识，冲淡了单纯的逻辑推演带来的疲惫感，增加了各种知识带来的多样性、趣味性。又如，该书提及德国纳粹政权对罪刑法定原则的否定，说明了奉实质为圭臬的观点之问题所在。凡此种种，都让读者不再喟叹：“刑法学真无聊”，而是发出由衷的感慨：“原来刑法学竟是如此有趣。”

（五）人文关怀

古语有云：文如其人。博爱的光辉能驱散人性的阴暗。尤其是我国古代缺乏自由、平等、博爱的思想，人与人之间你死我活的斗争、社会观念中宽容和多元精神的匮乏，无疑是我国法制史上的负资产。因此，我国在精神、学术、法制和社会四个层面，必须充分推崇和实践人文关怀的理念，让全社会充满爱，而非睚眦必报。

该书指出：“一些人一方面不考虑中国大陆的制度背景和法治阶段，没有意识到克制国家权力的紧迫性，而是急于同主流意识形态和解；另一方面又对‘文革’没什么印象，有人甚至弄不清张志新是谁，也因此不知道人治会造成怎样的灾难。”[8]张志新的悲惨遭遇，至今历历在目，是我国法治史上晦暗的一页，深刻反映了人治的落后与专制的危险。在刑法学领域，高举贝卡利亚的人性旗帜，在刑法解释方法上批判实质解释，映射出邓子滨教授的博爱思想和悲天悯人的情怀。

（六）妙趣横生

幽默的风格穿插全书。比如，该书引用奥威尔的《动物农场》，以一则以动物为主角的寓言故事来抨击独裁专制者。再如，该书以简单诙谐的语言来否定实质解释：“我不明白，黑瓜子白瓜子混在一起，分开就是了，黑瓜子照样吃，白瓜子继续卖，何必大刑伺候？”[9]刑法学一向给人板起脸说教的感觉，但此书的幽默行文，使人在轻松的心情中阅读，可以不正襟危坐于书桌旁，以“葛优躺”的姿势惬意地翻那么几页，甚至来杯法国红酒相配也行。

三、刑法解释的价值及其选择

对实质刑法观的批判无法绕开形式解释论与实质解释论的对立。陈兴良教授认为，形式解释论的解释顺序是：在形式解释论中，先作形式解释，如果形式解释就排除了构成犯罪的可能性，当然也就不存在再作实质解释的问题。但如果经过形式解释，符合构成要件，在此基础上再进行实质解释，如果不具备犯罪的实质内容，仍然可以从犯罪中加以排除。假如将以上顺序颠倒一下，会呈现以下面貌：在实质解释论中，先作实质解释，如果实质解释超越了语词可能的含义（möglichem Wortsinn），[10]应排除犯罪的成立。如果实质解释没有超越语词可能的含义，犯罪成立。可见，实质解释论跟形式解释论的区别在于两者的位阶关系：形式解释论先作形式判断，再作实质判断；实质解释论将实质解释放在第一位。[11]表面上，解释顺序确实不同，但这只是表面，问题的核心是，无论是形式解释论还是实质解释论，是否都恪守一个底线：入罪时是否坚持不超越语词可能的含义？形式解释论显然坚持了这一底线，实质解释论必须对此作出回答。这才是形式解释论与实质解释论的分歧核心所在。如果实质解释论认为入罪时可以超越语词可能的含义，就会成为不利于行为人的类推解释，违反罪刑法定原则。因此，实质解释不是不被允许，只是一旦可能违反罪刑法定原则进而危及人权时，必须立即止步，不能跨越雷池。

形式解释论还认为：“我国刑法学在社会危害性理论的影响下，过于追求实质价值，形式理性完全没有建立起来，刑法教义学也欠发达，刑事政策往往成为法教义的障碍，因而不能简单地引入目前德日流行的理论话语。”[12]实质解释论不能简单等同于“德日流行的理论话语”，因为形式解释论所坚持的“语词可能的含义”也属于德日理论。争论的核心一旦脱离“入罪时是否坚持不超越语词可能的含义”，争论便沦为无谓的口水战，出现各说各话、互不对接的局面，这跟德日理论的引入与否没有关系。

笔者既不信奉实质刑法观，也不支持形式刑法观，而是赞同魏东教授提出的保守的实质刑法观，其内容为：在入罪解释场合下，为侧重贯彻刑法人权保障价值，应以刑法主观解释和刑法形式解释为原则（即主张刚性化、形式化的入罪底线的原则立场），同时为适当照顾刑法秩序维护价值，仅应谨慎地准许例外的、个别的且可以限定数量的刑法客观解释与刑法实质解释对被告人入罪（即入罪解释的例外方法）；在出罪解释场合下，为侧重贯彻刑法人权保障价值，应主张准许有利于被告人出罪的刑法客观解释与刑法实质解释这样一种常态化刑法解释立场，不得以刑法主观解释与刑法形式解释反对有利于被告人出罪的刑法客观解释与刑法实质解释；在刑法（立法）漏洞客观存在的场合，应在坚持立法漏洞由立法填补的原则下，准许有利于被告人出罪刑法解释填补，反对入罪的刑法解释填补（即司法填补）。[13]

保守的实质刑法观可推导出保守的刑法实质解释论，两者皆属于整合理论，其根据在于对刑法的人权保障价值与秩序维护价值进行折衷。刑法的秩序维护价值决定了保守的实质解释论中蕴涵着进行实质解释的必要性，而刑法的人权保障价值决定了保守的实质解释论中蕴涵着进行形式解释的必要性。之所以将两种解释论进行折衷，是基于笔者一个信念：实质必须止步于人权。

深层次讲，邓子滨教授的大作《中国实质刑法观批判》完全立足于刑法的人权保障价值，虽然人文关怀的气息浓烈，但可能对刑法的秩序维护价值有所偏离。尽管如此，邓子滨教授的理论自信与理念恪守，将印入我国本土学派之争的版图中，并对其初兴甚至勃发，写下浓墨重彩的一笔。

注释：

①《中国实质刑法观批判》作者为邓子斌，此书于2009年法律出版社出版后，受到刑法学界的好评。近年来，邓子斌教授进一步深入思考实质刑法观，2017年在法律出版社出版了《中国实质刑法观批判》（第二版），新版有了较大幅度的修订。

参考文献：

[1]邓子滨.中国实质刑法观批判[M].法律出版社,2017:226.

[2]邓子滨.中国实质刑法观批判[M].法律出版社,2017:237-238.

[3]Werner Beulke、Klaus Lüderssen、Andreas Popp、Petra Wittig：Die rationale Bewältigung des Irrationalen:Von der tiefenpsychologischen Legitimation der Generalprävention zur Freiheitsverbürgung durch das Strafrecht,BWV·BERLINER WISSENSHCAFT-VERLAG GmbH,2009,S.13-21 ff.

[4]蒲坚.中国法制史[M].光明日报出版社,1999:89.

[5]邓子滨.中国实质刑法观批判[M].法律出版社,2017:187.

[6]毛泽东.毛泽东选集第三卷[M].人民出版社,1991:276.

[7]邓子滨.中国实质刑法观批判[M].法律出版社,2017:218.

[8]邓子滨.中国实质刑法观批判[M].法律出版社,2017:111-112.

[9]邓子滨.中国实质刑法观批判[M].法律出版社,2017:280.

[10]Walter Gropp：StrafrechtAllgemeiner Teil,springer,2015,S.104 ff.

[11]邓子滨.中国实质刑法观批判[M].法律出版社,2017:312-313.

[12]邓子滨.中国实质刑法观批判[M].法律出版社,2017:14.

[13]魏东.刑法解释[M].法律出版社,2016:1-2.