行政规范性文件司法审查问题探讨——基于新《行政诉讼法》第53条的有关思考

卢育兰



行政规范性文件司法审查问题探讨——基于新《行政诉讼法》第53条的有关思考

卢育兰

（中共福州市委党校，福建 福州 350014）

规范性文件司法审查制度从实践来看仍有不足之处：附带审查方式较为保守，审查范围排除规章造成法律适用冲突，处理结果实效性不强。因此，建议向直接审查方式转化，审查范围可吸纳规章，建立行政机关回应制度以提高司法建议的实效性，从而构建适合国情的较为成熟的司法审查制度。

行政规范性文件；审查形式；审查范围；处理建议

一、对行政规范性文件司法审查制度的理解

新《行政诉讼法》第53条与第64条明确了行政规范性文件司法审查的基本内容，司法审查对象是行政规范性文件。通说认为行政规范性文件是“行政机关为了执行法律、法规和规章以及实现行政目的，制定发布的，除行政法规和规章之外的，具有普遍约束力的决定、命令和行政措施。”[1]俗称“红头文件”。行政规范性司法审查制度可以从以下三个方面理解：

第一，审查方式为附带审查。实践中常运用的司法审查方式分别是直接审查和附带审查。直接审查，是指法院可直接对行政规范性文件是否与上位法相冲突进行审查。而附带审查，是指法院必须在审理具体的行政诉讼案件时才可对行政规范性文件的合法性进行附带审查。新《行政诉讼法》规定的审查方式是附带审查，即在行政诉讼案件时，法院根据行政相对人的申请对做出具体行政行为的依据——行政规范性文件是否合法进行审查。

第二，审查对象仅为行政规范性文件。根据我国现行的行政法律体系，行政机关制定的具有普遍约束力的行为可以分为：行政法规、规章和规范性文件。新《行政诉讼法》仅赋予人民法院对“行政规范性文件”的附带审查权，对于“行政法规”“规章”则无权审查。此外，还排除对国务院制定的行政规范性文件的审查权，以免国务院成为被告。

第三，审查结果为提出处理建议。根据新法的要求，法院只能就违法的规范性文件向制定机关提出司法建议，而不具有撤销、宣布规范性文件无效的权力。

行政规范性文件司法审查制度，既可以保证法院不用受必须报制定机关或上级行政机关审查所累得以及时审结案件，又有利于监督行政机关制定行政规范性文件，更为重要的是可以极大维护行政相对人的合法权益。司法审查制度自实施以来产生较大的意义和作用，但是目前看来还存在一些不尽完善之处。

二、新《行政诉讼法》关于行政规范性文件司法审查规定的不足

1．审查方式较为保守。司法审查制度在实际运用时会发现存在某些问题。一是没有实质突破原有的审查方式。附带司法审查功能实际上早已有之，如，人民法院审理案件参照规章，“‘参照’就有‘附带诉’‘附带审’的意味：原告起诉具体行政行为时如果认为具体行政行为依据的规则违法，必然会对作为所诉具体行政行为依据的规章提出异议，法院必然会审查规章的合法性。”[2]可见在确立规范性文件司法审查制度之前，审理具体行政诉讼案件已运用了附带审查方式。二是司法审查有严格的前置条件。附带审查方式下，人民法院审查行政规范性文件的前提是“具体行政行为侵犯了行政相对人的合法权益”。但是在实践中，某些行政规范性文件虽无具体行政行为，却事实上侵害了相对人的正当权益。例如，“12岁男生状告教育局‘性别歧视’案”，[3]该案中一审、二审法院均认定抽象行政行为不属于法院的受理范围。此案虽然发生在新《行政诉讼法》颁布之前，但是依据新法显然也不能通过规范性文件司法审查制度而请求法院对《补充意见》进行附带审查，因为该案依据《补充意见》作出将赵某排除在推荐名单之外的行为是否属于具体行政行为存在争议，若无具体行政行为，则无附带审查的基础。因此，无具体行政行为的行政规范性文件实际侵害的合法权益该如何保障？显然附带审查方式下无法对此提供救济。

2．司法审查范围不含规章。司法审查范围不包括“规章”，会产生“无审查规章之名却有审查规章之实”问题：首先，根据新《行政诉讼法》第13条要求，人民法院仅能在具体的行政诉讼案件中对行政规范性文件进行附带审查，而无权对行政法规、规章进行任何方式审查，但是新《行政诉讼法》第63条又有审理案件参照规章的规定，如果不能对“规章”进行审查，则“参照规章”一说无从谈起，因为人民法院只有对“规章”先行审查才能确定是否参照，法条之间存在一定的冲突。其次，最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》（下称《解释》）第62条规定可在裁判文书中引用合法有效的规章及其他规范性文件。在确定规章是否“合法有效”之前，必然需要人民法院进行审查，否则如何判断“规章”是否合法有效。从以上两个方面可知，虽然新《行政诉讼法》第53条排除了对规章的附带审查权，然而从法条整体上看，人民法院不可避免要对规章进行审查，相关法条之间存在矛盾。同时，司法审查范围的限定性降低了司法效率，法院不得不将存疑的规章提交制定机关审查以确定其合法性，而进行中的行政诉讼案件将不得不中止，大大影响了司法的效率性。此外，相比由制定机关对规章进行自查，由中立的司法机关进行审查更令行政相对人信服。

3．审查结果实效性差。新行政诉讼法赋予人民法院“没有牙齿”的司法审查权，只能提出司法建议，不能直接撤销或宣告无效。尽管《解释》第21条期望通过制定机关的同级人民政府或者上一级行政机关对制定机关予以约束，以督促制定机关纠正违法的行政规范性文件，然而“这种寄希望于行政系统内部通过层级间的纠错机制来监督违法的规范性文件只能是‘事倍功半’。”[4]法院缺乏更有力的独立处分权限，会产生一系列问题：首先，司法权监督行政权“虚化”，新法赋予法院司法审查权，显然是期待人民法院对行政机关进行监督，促使行政机关在制定“红头文件”时严格遵循法律规定，然而仅凭法院的“司法建议”很难发挥司法监督效力；其次，易将法律置于不确定的状态，法院的司法认定与有权机关的行政认定相冲突时该如何取舍？即法院认定违法，但是行政机关认定合法，该如何处理？二者之间的冲突将使法律处于不确定的情形。再次，出现同一规范性文件在不同案件中有不同处理结果。人民法院在某一具体行政诉讼案件中，经审查认定某一行政规范性文件不合法，但是人民法院无权撤销该规范性文件，则该规范性文件的效力依然存在，假设此时另一法院在另一行政诉讼案件中，对同一行政规范性文件进行审查后认为合法，这就出现同一规范性文件在不同个案中有不同处理结果的问题。可见，若人民法院无独立处分权，同一规范性文件在不同的个案完全有可能出现不同结果，严重损害了法律的权威性。最后，无法保障行政相对人的合法权益。行政规范性文件针对的是不特定对象，涉及范围往往较广，若被人民法院认定为不合法的行政规范性文件无法被及时撤销，仍然适用于实际生活中，易使不利影响进一步扩大。因此，人民法院司法审查的实效性不容忽视。

三、完善行政规范性文件司法审查制度的建议

1．审查方式逐步向直接审查转化。在法国，法院如确认有具体行政行为的规范性文件违法，可宣布其违法，并撤销依据该规范性文件做出的具体行政行为。若无具体行政行为的行政规范行为侵害了行政相对人的合法权益，则将其视为行政行为，参照处理前述做法处理。建议我国可参考法国的做法，[5]法院可对行政规范性文件直接审查，而不必考虑是否存在具体行政行为。

具体而言，有具体行政行为的行政规范性文件侵害行政相对人的合法权益，法院可根据申请对该规范性文件是否合法进行审查。若无具体行政行为的规范性文件造成某一部分群体利益的损害，应当允许当事人直接向人民法院申请进行司法审查。虽然规范性文件还未通过具体行政行为造成某一特定的行政相对人损害，但是被行政规范性文件影响的利害关系人均可提起司法审查，当然利害关系人必须证明自身权益受影响；法院直接审查的对象是被提起司法审查的行政规范性文件，且应及早介入审查，以免针对不特定对象的行政规范性文件造成的损害继续扩大；提起申请的条件是造成“不利的影响”，只要行政规范性文件损害了行政相对人的合法权益，就应当给予行政相对人合理的救济途径。直接审查的处理结果可以参照附带审查方式，由法院提出相应的司法建议。当然，直接审查并不意味着对抽象行政行为可以直接提起行政诉讼，目前可以探索设定一定的限制条件，有条件的、有限制的允许行政相对人对规范性文件直接提起司法审查。

2．审查对象逐步延伸至规章。司法审查的范围排除了规章，使法条在适用上存在冲突。因此，建议行政规范性文件司法审查对象应当逐步向规章开放。可以参考处理行政规范性文件的做法，若规章经司法审查后认定不合法，则不能成为所诉具体行政行为合法的依据，并向制定机关提出处理建议。

如将行政规章纳入人民法院司法审查范围，可以消除行政诉讼法及相关司法解释在法律适用上的矛盾。同时，有助于司法权对行政权进行监督与约束，促使行政权运行更加合法，亦符合权力制约的机理，对于行政相对人而言是实现公正的最佳路径。此外，在具体的案件中，人民法院不用中止审判就可以直接审查做出具体行政行为的依据，有效保证司法审判的效率性。更为重要的是保障了行政相对人的合法权益，通过人民法院对规章的司法审查可以有效平衡公权力机关与行政相对人的关系，更彰显控制和限制公权力、保障私权利的法律精神。

3．审查结果应提高司法审查的实效性。目前关于人民法院是否有独立的司法审查处理权限尚有争议，有学者认为可以赋予人民法院独立的处理权限，对违法的规范性文件可予以撤销或宣告无效，“只有这样的审查，才名副其实；只有这样的监督，才真正有效果。”[6]也有观点认为法官对行政规范性文件出台的原因及背后的意义缺乏深度的了解，贸然将处置权交由法官，可能会造成司法权和行政权一起侵犯相对人权益。从争议来看，我国目前完全赋予法院对违法的规章、规范性文件独立的处分权限的条件不成熟，但可以从赋予法院司法建议相应约束力方向入手，探索行政机关回应机制，待时机成熟再过渡到人民法院的独立处分权限。

提高司法建议的约束力，应要求制定机关及时处置法院的处理建议。当法院经审查认定行政规范性文件不合法的，应当向制定机关提出司法建议，并要求制定机关在限定时间内向人民法院反馈处理结果并且说明理由。此外，新法对于同级政府或上一级行政机关如何处置法院抄送的建议书并无规定，这往往会造成同级政府或上一级行政机关“不作为”。其实司法解释要求“抄送”上级机关的目的就是希望，透过上级机关给予制定机关一定的“压力”，督促制定机关纠正违法的规范性文件。鉴于此，建议同级人民政府或者上一级行政机关在接到法院的司法建议应当予以答复，答复内容包括对司法建议的处置意见和对制定机关采取的监督措施等。

新《行政诉讼法》确立行政规范性文件司法审查制度的目的在于对行政权力进行监督，从目前来看，我国可在现有实践基础上，朝直接审查、范围扩大到规章、法院的处理建议有更高实效性方向发展。

[1][5] 张浪.行政规范性文件的司法审查问题研究：基于《行政诉讼法》修订的有关思考[J].南京师大学报：社会科学版,2015(3):38、40 .

[2] 对新《行政诉讼法》确立的规范性文件审查制度的反思[EB/OL].人民法治网，2016-08-24. http://www.rmfz.org.cn/news/show-26403.html.

[3] 12岁男生状告教育局“性别歧视”案终审败诉[EB/OL].人民网，2016-09-14. http://www.people.com.cn/GB/shehui/1061/3098740.html.

[4] 李烁.论规范性文件司法审查制度[J].研究生法学，2015(5).

[6] 上官丕亮.论抽象行政行为的不可诉性与可附带司法审査性［J］．西南政法大学学报，2005(7).

2018-08-20

卢育兰（1987-），女，福建福清人，中共福州市委党校讲师，主要从事民商法、行政法的研究。

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1674-1072（2018）05-039-03

责任编辑：兰丰丰