论盗窃罪成立之秘密性要素

夏 勇

盗窃罪是最古老的犯罪之一，却未必是纠结最少的犯罪。本文要讨论的正是该罪中凸显疑难的问题：秘密性到底是不是盗窃罪的成立要素？盗窃罪的秘密性究竟有着怎样的含义？

一、关于盗窃罪成立之秘密性要素的不同立法及解释立场

没有一部刑法不规定盗窃（窃盗、偷窃、偷盗）罪，①在使用汉语的中国大陆和台湾地区的刑法中，分别使用了“盗窃”和“窃盗”来表述意思对应的相同罪名。由此，两岸在翻译外国刑法文本和开展学术研究时，大致选择了各自刑法中的用语。也有大陆的学者在翻译外国刑法时采用了台湾学者的用语。还有一些大陆的学者在翻译外国刑法的该罪时，选择了各自所倾向的不同用语。本文为了论述方便，一律使用“盗窃”。同样，本文使用的“抢劫罪”也指“强盗罪”。但直接在条文中把秘密性规定为该罪要素的，似乎只有俄罗斯刑法。1997年《俄罗斯联邦刑法典》第158条明文规定盗窃罪是“秘密侵占他人财产的”行为；与此相对，第161条明文规定抢夺罪是“公开侵占他人财产的”行为。②参见［俄］斯库拉托夫、别列捷夫主编：《俄罗斯联邦刑法典释义》 （下卷），黄道秀译，中国政法大学出版社2000年版，第397页、第424页；《俄罗斯联邦刑事法典》，赵路译，中国人民公安大学出版社2009年版，第99页、第103页。

德日刑法的盗窃罪没有规定秘密性要素，学界一致否认该罪存在秘密性要素。近现代日本刑法典有两部，即1880年公布（1882年施行）的所谓旧刑法典和1907年公布（1908年施行）的现行刑法典。旧刑法典第366条规定：“窃取他之所有物者，为窃盗。”第367条至377条分别涉及“水火震灾”“逾越损坏门户墙壁”“开锁入人邸宅仓库”“携带凶器，而入人住居之宅”“田野”“山林”“川泽池沼湖海”“牧场”等情况下的窃取，这些文字并没有说明或者显示窃取行为必须具有秘密性。日本著名刑法学家牧野英一在其1908年出版的《日本刑法通义》中，论述该罪时丝毫未提及秘密性。③参见［日］牧野英一：《日本刑法通义》，陈承泽译，李克非点校，中国政法大学出版社2003年版，第298～299页、第214～218页。日本现行刑法典对于盗窃罪罪状的规定非常简洁，仅为第235条中的“窃取他人的财物的，是盗窃罪”。日本刑法教科书对这里“窃取”的学理解释，不仅没有强调必须具有秘密性，反而明确指出“窃取不要求是‘秘密窃取’。”④［日］大谷实：《刑法各论》，黎宏译，法律出版社2003年版，第153页。“盗窃罪是转移罪，以转移占有为必要。”而所谓“转移占有的行为，不必是‘偷偷地’‘悄悄地’进行，即便是公然实施，也可包括在内。”⑤［日］山口厚：《刑法各论》（第2版），王昭武译，中国人民大学出版社2011年版，第225页。《德国刑法典》第242条规定的盗窃（窃盗）罪，亦未明确要求秘密性。虽然第243条列举的种种盗窃情形中，有的显现出秘密性，例如，“藏匿于”大楼、住宅、办公或商业场所或其它封闭场所而实施的盗窃，但也有非秘密性的情形，例如，“利用他人无助、不幸事件或公共危险时行窃”⑥参见《德国刑法典》，徐久生、庄敬华译，中国法制出版社2000年版，第174页。——假设他人受伤倒地，行为人在受伤者的注视下大摇大摆拣起其摔落的皮包扬长而去，显然也符合这一规定。这些情形属于“特别严重之盗窃”，不影响该罪成立，只影响量刑。德国刑事司法中，也有“在售货员的关注下将一包香烟塞入裤兜”的盗窃罪判例。⑦参见王钢：《德国判例刑法》，北京大学出版社2016年版，第161页。

英美刑法的盗窃罪有狭义和广义之分。狭义的盗窃罪（larceny）是普通法上的罪名，指“未经同意取得他人财产”的行为，没有被限定为只能是秘密实施。广义的盗窃罪（theft）包括狭义的盗窃罪、侵占罪（embezzlement）和诈骗罪（false pretenses），无论秘密还是公然，都明显没有且不可能成为三罪的共同特征。⑧参见［美］史蒂文·L·伊曼纽尔：《刑法》（影印本），中信出版社2003年版，第283～306页。鉴于英美刑法财产犯罪罪名分类的独特视角及其盗窃罪的“另类”设计，“秘密性”并不成其为盗窃罪的一个问题，故本文不予讨论。

中国大陆和台湾地区的刑法在规定盗窃罪时，均未对罪行进行任何描述，学界对于秘密性是否为各自刑法典之盗窃罪的成立要素，均存在两种声音。传统通说坚持秘密性必要说。⑨参见高铭暄主编：《刑法学》，法律出版社1982年版，第486～487页；高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（下编），中国法制出版社1999年版，第898页；赵秉志主编：《刑法新教程》，中国人民大学出版社2001年版，第670页；王作富主编：《刑法分则实务研究（下）》（第二版），中国方正出版社2003年版，第1242页；周道鸾、张军主编：《刑法罪名精释》 （第四版），人民法院出版社2013年版，第637页；赵琛：《刑法分则适用（下册）》，赵华通1960年版，第679页；韩忠谟：《刑法各论》，韩忠谟1976年版，第403页；蔡墩铭：《刑法各论》，三民书局1976年版，第143页，等等。相反，也有学者认同秘密性不必要说。林山田教授在几十年前就明确指出：“窃取只要以非暴力或和平之手段，违反持有人之意思，或未得持有人之同意，而取走其持有物，即足当之，并不以系乘人不知不觉，且以秘密或隐秘之方法为必要。”⑩林山田：《刑法特论（上）》，三民书局1978年版，第207页。张明楷教授则在10年前开始否定盗窃罪的秘密性要素。“诚然，将盗窃限定为秘密窃取，是一种相对自然的文理解释。可是，刑法用语的真实含义是不断变化的……‘秘密窃取公私财物’并非盗窃罪的最终的、排他的、永远不可推翻的定义；相反，解释者应当作出符合时代的解释结论。”“将盗窃限定为秘密窃取，可谓人们的一种先前的理解。但是，为了从生活事实中发现法律的真实含义，解释者必须正确对待先前理解。”[11]张明楷：《盗窃与抢夺的界限》，载《法学家》2006年第2期。

关于盗窃罪之秘密性要素的不同认识立场，直接关系到司法上对该罪的认定。例如，（1）甲在自己家里的三楼阳台上掏钱包时，不慎使钱包掉在楼下马路上。甲立即让妻子乙下楼去取，自己在阳台上看守。丙正好路过，看见钱包欲捡起，甲急忙大喊：“是我的钱包，请不要拿走。”丙听见甲的喊声但不予理睬，不慌不忙拿走钱包。（2）甲手拿钱包去银行取款，途中不小心摔倒，钱包随之落在离身边3米多远的地上，由于受伤无法行走，眼看着钱包而不能捡回，见此情形的乙拾起钱包后逃走。（3）甲对营业员说要买一辆电动车，需要到店外试车，营业员答应其要求，甲试车时见营业员去接待其他顾客，趁机骑走电动车，营业员及时发现并大声呼喊，但甲已骑车远去。（4）刚下火车的乙女带着3个小孩和6件行李，甲便上前问是否需要雇人扛行李。二人商定，由甲将乙的4件行李扛出车站，乙付给甲10元人民币作为报酬。甲扛着4件行李出站后，乙的小孩被车站工作人员拦下查票。乙在出站口内出示车票，同时密切注视着已出站的甲。甲见乙仍在出站口内，在明知乙注视着自己的情况下，将行李扛走。（5）26岁男青年甲深夜偷偷进入76岁孤寡老太乙房中翻找财物，被声响惊醒的乙哀求甲不要拿走她的东西。甲置之不理，继续翻找，最后拿走2000元。此类案件，依照盗窃罪秘密性必要说，应当认定为抢夺罪甚至抢劫罪，至少不是盗窃罪；依照盗窃罪秘密性不必要说，都要被认定为盗窃罪。至今争执不下。[12]同注[11]；何荣功：《也论盗窃罪与抢夺罪的界限——兼与张明楷教授商榷》，载《当代法学》2012年第4期；何显兵：《再论盗窃与抢夺的界限——对公然盗窃论的质疑》，载《中国刑事法杂志》2012年第5期。此外，如果行为人偷偷往被害人杯中下药，致被害人昏晕，悄悄拿走其财物，应当以行为的秘密性认定其盗窃罪，还是以行为的强制性认定其抢劫罪？可见，盗窃罪之秘密性要素的研究，仍有现实意义。

二、秘密性是否盗窃罪的成立要素取决于财产犯罪的立法结构

无论德日还是海峡两岸的刑法，财产犯罪都包含若干罪名；无论刑法学界如何将这些罪名归类，都少不了以“取得”为特征的财产犯罪类型；无论学者们对盗窃罪的解读是否不同，都公认该罪属于“取得型”财产犯罪。[13]同注⑩，第197～201页；王作富主编：《刑法分则实务研究（下）》 （第二版），中国方正出版社2003年版，第1192页、第1194页；同注⑤，第197页，等等。由此揭示的立法逻辑表明，盗窃罪在财产犯罪中的定位取决于两个环节：其一，以“取得”为特征，将盗窃罪与那些非“取得”的财产犯罪罪名区别开来，但是，这还不足以把盗窃罪与那些同样是“取得”的财产犯罪罪名加以区别；其二，以“如何”取得为特征，将盗窃罪与其他“取得型”财产犯罪罪名区别开来，所谓“秘密性”，正是对盗窃罪“如何”取得的一种回答，不同意这种答案的观点，必然会提出其他答案（如强制性取得——“强取”），否则，就无法界定盗窃罪。总之，盗窃罪成立的要素绝不单纯是该罪罪体的自我禀赋，其实更是由侵犯财产类罪之下众罪名的安排格局所决定的。换言之，必须在财产犯罪罪名的立法布局中，通过合理的体系性解释，才能回答“秘密性”是否盗窃罪的成立要素，或者“如何”取得才是该罪的成立要素。

从现实的刑法立法来看，财产犯罪中取得型罪名的布局存在两种不同的结构：一种是“盗窃罪——抢劫罪”，另一种是“盗窃罪——抢夺罪——抢劫罪”。两种立法结构的共性是都规定了盗窃罪与抢劫罪。任何刑法都有此规定，因为两者是最典型和最主要的取得型罪名。[14]除此，侵占罪、诈骗罪、敲诈勒索罪、赃物罪等也常常被归入“取得罪”或“夺取罪”，但是，诈骗罪、敲诈勒索罪又可被归为“交付罪”，侵占罪又可被归为“非转移罪”，赃物罪则可以被归为“间接取得罪”。与此比较，盗窃罪和抢劫罪只能被归为取得罪。两种立法结构的差异在于是否安排了抢夺罪。

作为取得型财产犯罪的两个基本罪名，盗窃罪与抢劫罪各自具有的突出特征是秘密性与强制性。也就是说，盗窃罪的首要任务是用以评价或者涵盖秘密取得行为，抢劫罪的首要任务是用以评价或者涵盖强制取得行为。就秘密性而言，即使否定它是盗窃罪成立要素的观点，也不否认盗窃罪在大多数情况下都表现为秘密取得的事实，就是说，对秘密性的异议不是针对它与盗窃罪之间的关联，而是针对把盗窃罪仅限于秘密取得的立场。这种观点认为，在不具有秘密性的公然取得他人财物的行为中，也有一部分应当构成盗窃罪——既然秘密取得和非秘密取得都能成立盗窃罪，则“秘密性”就不能成为与其他取得型财产犯罪罪名相区别而为盗窃罪所独有的成立要素。

盗窃罪与抢劫罪各自具有的秘密性与强制性，不仅有着自我界定作用，而且有着相互区别的功能。通常说来，抢劫罪的强制性特征表明盗窃罪的非强制性或者平和性；盗窃罪的秘密性特征表明抢劫罪的非秘密性或者公然性。这就产生了两个问题：如果一种非法取得行为既不具有秘密性也不具有强制性，即公然的非强制取得，如何归属？如果一种非法取得行为既具有秘密性也具有强制性，即秘密的强制取得，该当何罪？两个问题，尤其是第一个问题，正是盗窃罪秘密性之争议的焦点所在。[15]同注11；何荣功：《也论盗窃罪与抢夺罪的界限——兼与张明楷教授商榷》，载《当代法学》2012年第4期；何显兵：《再论盗窃与抢夺的界限——对公然盗窃论的质疑》，载《中国刑事法杂志》2012年第5期。回答这两个问题，是厘清盗窃罪秘密性特征的关键。这两个问题的答案，则取决于取得型财产犯罪的立法结构。

德日刑法采取了“盗窃罪——抢劫罪”的立法结构。此结构中，公然的非强制取得与秘密的强制取得，逻辑上存在两种可能的罪名归属：其一，以盗窃罪的秘密性特征为基准，公然的非强制取得属于抢劫罪，秘密的强制取得属于盗窃罪。其二，以抢劫罪的强制性为基准，公然的非强制取得属于盗窃罪，秘密的强制取得属于抢劫罪。德日刑法选择了后一种归属。然而，在严格意义上，将公然的非强制取得归入盗窃罪，将秘密的强制取得归入抢劫罪，其实都不那么“名正言顺”——与罪名特征基本语义不相吻合。具体而言，非强制与抢劫罪不符，公然与盗窃罪不符。面对法理上的两难，“盗窃罪——抢劫罪”的立法结构却要求必须作出非此即彼的选择，德日刑法只能“顾此失彼”：强调（顾）了抢劫罪的强制性要素，淡化（失）了盗窃罪的秘密性特征。一方面，“顾”的结果是盗窃罪立法范围不限于秘密取得，“窃取，本来是指秘密取得之，但即便公然实施也可成立本罪。”[16]［日］西田典之：《刑法各论》（第6版），王昭武、刘明祥译，法律出版社2013年版，第147页。另一方面，“失”的结果是“使用麻醉药、睡眠药”等（常常秘密实施的）方法“使人昏迷窃取其财物的，以抢劫罪论处”，成为立法上的“昏迷抢劫罪”和理论上的“准抢劫罪”。[17]同注④，第175页。显然，公然的非强制取得与秘密的强制取得是由立法拟制的不典型盗窃罪与抢劫罪。这种“顾此失彼”的选择在德日刑法中无疑是合理的。因为，抢劫罪“必须是以暴行或者胁迫，抑制了被害人的反抗，并由此夺取了对财物的占有，其中，尤以抑制反抗成为加重因素。”[18]同注⑤，第252～253页。也就是说，抢劫罪的罪质比盗窃罪更重，它不仅与盗窃罪同样都是非法取得他人财物，侵犯了财产法益，而且比盗窃罪多了“以暴力或者胁迫，抑制了被害人的反抗”的事实因素，侵犯了人身法益。同时，使人昏迷窃取其财物，“在使对方不能或难以反抗的一点上，可以和暴力胁迫同等看待”。[19]同注④，第175页。总之，用强制手段取得财物，体现的是对人身法益与财产法益的双重侵害，比盗窃罪的罪质更重，这是抢劫罪的处罚重于盗窃罪的内在根据，也是公然的非强制取得与秘密的强制取得之罪名归类要以抢劫罪为基准的内在根据。

俄罗斯刑法采取了“盗窃罪——抢夺罪——抢劫罪”的立法结构。1996年制定的《俄罗斯联邦刑法典》第158条、第161条和第162条分别规定了盗窃罪、抢夺罪和抢劫罪。抢夺罪的设置，为非法取得行为的罪名归类提供了更多的选择。一方面，明确规定盗窃罪是“秘密侵占他人财产”的行为，另一方面，明确规定抢夺罪是“公开侵占他人财产”的行为，一正一反地表明了秘密性是盗窃罪的主要特征并以此与抢夺罪相区别。抢劫罪是“使用危及生命或健康的暴力”或者“以使用这种暴力相威胁”的方法完成非法取得他人财物的行为，两种方法都是要对被害人进行“压制”，使其不能反抗或者不敢反抗，这种直接作用于被害人身体或者精神的“压制”即强制性，显然是公开或公然的而不可能是秘密的。[20]参见［俄］斯库拉托夫、别列捷夫主编：《俄罗斯联邦刑法典释义》 （下卷），黄道秀译，中国政法大学出版社2000年版，第397页，第424页，第427～429页。因此，公然的非强制取得，因不具有秘密性而不能归于盗窃罪，又因不具有强制性而不能归于抢劫罪，只能归于抢夺罪。

需要提出的是，抢夺罪也明文规定了暴力强制，是否意味着公然的非强制取得也不符合该罪呢？并非如此。抢夺罪中的暴力强制只是较重法定刑格次的一种适用情形，它意味着行为人在抢夺中一旦“使用不危及生命或健康的暴力，或以使用这种暴力相威胁”，对其适用的法定刑（例如，3年以上7年以下的剥夺自由）就要比没有这种情形的法定刑（例如，4年以下的剥夺自由）更重，[21]同注[20]，第424页、第427页。这恰恰说明抢夺罪还存在没有暴力因素的非强制性的取得行为。进而，非强制的取得行为又有秘密的非强制取得与公然的非强制取得，前者符合盗窃罪，决定了（亦不符合抢劫罪暴力因素的）后者只能是抢夺罪。“K在偷窃粮食的现场得知他和U在实施犯罪时被人看见，但是无视这一点，仍坐上装着粮食的汽车，在目击证人T在场的情况下劫持了这辆汽车。在这种情况下一审法院认为秘密窃取农产品的行为变成公开的，即变成了抢夺，这一结论是正确的。”[22]同注[20]，第425页。

公然的非强制行为归于抢夺罪而非盗窃罪，这一不同于德日刑法的定位，其内在根据是“盗窃罪——抢夺罪——抢劫罪”立法结构中由轻至重的罪质递增关系。“侵占他人财产罪中，就其实施的方式而言，偷窃罪的危害性是最小的”。[23]同注[20]，第407页。与此相比，“抢夺犯公开地、以令人发指的卑鄙和粗暴态度侵害社会中业已形成的所有权关系，往往还对人使用身体或精神暴力、示威式地在众目睽睽之下无视刑法的要求，可以理解，这使他所实施的违法行为的危险性大为增加，同时加重了对其违法行为否定性的道德评价。”[24]同注[20]，第425页。就是说，即使抢夺犯没有使用暴力，其公开夺取的行为已经表现出“令人发指的卑鄙和粗暴态度”，从而在客观方面增加了社会危害性（以看得见的直接方式给社会带来恐惧），在主观方面增加了人身危险性（公然挑战财产法秩序）。抢夺罪与抢劫罪相比，两罪的法条都有“使用暴力”和“以暴力相威胁”的明文规定，但暴力因素对于抢劫罪的成立必不可少并为该罪常态，相反，对于抢夺罪的成立可有可无，仅仅是加重刑罚的情节之一，而且，抢夺罪即使涉及暴力，也只是“不危及生命或健康的暴力”，显然轻于抢劫罪。

俄罗斯刑法对三罪法定刑的设置，也清晰地展现出由轻至重的罪质关系。法定刑设置了一般情形、较重情形和更重情形等格次。每个格次，三罪的法定刑均呈梯次衔接。以一般情形为例，盗窃罪的法定刑是由轻至重且具有选择关系的4种刑罚——罚金刑、劳动刑、拘禁刑和自由刑；抢夺罪的法定刑没有了相对最轻的罚金刑；抢劫罪的法定刑则只保留了相对最重的自由刑。进一步看三罪法定刑中一般情形格次的自由刑，刑期由短至长，顺序递增：1997年的文本中，偷窃罪为3年以下剥夺自由，抢夺罪为4年以下剥夺自由，强盗罪为3年以上8年以下剥夺自由，可以并处没收财产。[25]同注[20]，第397页、第424页、第427页。2009年的文本中，盗窃罪为2年以下剥夺自由，抢夺罪为4年以下剥夺自由，抢劫罪为3年以上8年以下剥夺自由，可以附加50万卢布以下或者被判刑人3年以内工资或其他收入的罚金。[26]参见《俄罗斯联邦刑事法典》，赵路译，中国人民公安大学出版社2009年版，第99页、第103页、第104页。

可见，俄罗斯刑法中的盗窃罪只能是秘密取得行为，不存在公然和暴力的情形；[27]俄罗斯刑法典在盗窃（偷窃）罪中明文规定秘密性要素，自然排除了与其对立的公然性；在抢劫（强盗）罪与抢夺罪中分别明文规定了不同等级的暴力因素，却未在盗窃（偷窃）罪中有任何规定，自然排除了该罪包含（任何等级的）暴力。其实抢夺罪法条中规定的暴力因素不仅是一个加重量刑情节，而且也具有构成要件的提示作用，这里表明“使用不危及生命和健康”的暴力手段实施非法取得行为，既不属于抢劫（强盗）罪，也不能归于盗窃（偷窃）罪，只能构成抢夺罪并按照其所在的较重情形的法定刑格次进行处罚。抢夺罪只能是公然取得行为，不存在秘密的情形，既可以是用非暴力方法实施，也有可能存在较低程度的暴力；抢劫罪是公然与暴力一体的取得行为，既不可能是非暴力的情形，也不存在秘密的情形。

那么，秘密的强制取得，该归于俄罗斯刑法的何罪？首先，能否归于抢劫罪呢？虽然“苏俄最高法院全会在1966年3月22日决议中建议将为了侵占他人财产而使用烈性安眠药物和其他迷幻药物（如用克洛菲啉加烈性酒）导致受害人失去知觉的情形定为强盗罪”，[28]同注[20]，第429页。但无论是当时的前苏联刑法，还是现今的俄罗斯刑法，都没有见此规定，这就排除了抢劫罪包含秘密的强制（如悄悄使用烈性安眠药物和其他迷幻药物）取得的可能。[29]由于俄罗斯刑法中的抢劫（强盗）罪只规定了暴力和胁迫两种方法，而这两种方法都只能是公然的，使得盗窃（偷窃）罪的秘密性也成为与抢劫（强盗）罪相区别的特征。其次，能否归于抢夺罪呢？虽然俄罗斯刑法的抢夺罪在较重法定刑格次中规定了“使用不危及生命或健康的暴力，或以使用这种暴力相威胁的”公然的强制情形，却没有规定任何可能存在秘密强制的情形。这又排除了抢夺罪包含秘密强制取得的可能。[30]同注30，第424页；《俄罗斯联邦刑事法典》，赵路译，中国人民公安大学出版社2009年版，第103页。最后，能否归于盗窃罪呢？从抢劫罪与抢夺罪都明文规定了具有强制性的暴力因素（使用暴力或以暴力相威胁）来看，[31]需要指出的是，无论抢劫（强盗）罪还是抢夺罪，“以使用暴力相威胁”明显是通过精神压制使被害人不敢反抗，是具有强制性的暴力手段；两罪中的“使用暴力”却有所不同，抢劫（强盗）罪的“使用暴力”一律具有强制性，抢夺罪的“使用暴力”却包括强制性与非强制性两种情形。“抢夺犯为了增加抢夺的强度或压制受害人或其它人的反抗还往往对他们使用暴力。” 这表明俄罗斯刑法抢夺罪的暴力包括“增加抢夺的强度”（如“扯妇女的耳环并伤害耳垂”）和“压制受害人或其他人的反抗”（如“向后扭手”“捆绑手脚”）。同注[20]，第429页。一般说来，强制性暴力是要对被害人的身体或精神进行强力压制，通常在取得财物的行为之前实施或者开始实施，非强制性暴力是夺取财物过程中伴随的不顾他人安危和健康的强力行为，通常与取得财物行为合为一体，因此具有突然性、瞬时性、趁被害人不注意时（即乘人不备）的特点。又排除了未规定任何强制性暴力的盗窃罪包含这种因素的可能。因此，秘密的强制取得未能得到俄罗斯刑法的评价，不能归入任何取得型财产犯罪罪名。至于俄罗斯立法者和司法者现今或未来将如何对待这一空白，笔者不得而知。

与俄罗斯刑法一样，中国大陆刑法也设置了盗窃罪、抢夺罪和抢劫罪。这毫不奇怪，从三个罪名的渊源看，中俄刑法都从前苏联刑法脱胎而来。前苏联解体之前适用的1960年《苏俄刑法典》第144条、第145条和第146条就分别规定了偷窃罪、抢夺罪和抢劫罪。那么，这是否意味着中国大陆刑法也采取了“盗窃罪——抢夺罪——抢劫罪”的立法结构呢？有学者指出，中国大陆刑法“虽然有自己的立法渊源，但从立法背景来看，不排除我国刑法关于抢夺罪的规定借鉴了前苏联刑法关于抢夺罪的规定。但是，刑法理论与司法实践关于盗窃罪与抢夺罪区别的解释，实际上未必与前苏联和俄罗斯的解释相同。”[32]同注[11]。其实，与俄罗斯刑法文本比较，中国大陆刑法规定盗窃罪、抢夺罪和抢劫罪的法条本身就存在几点明显不同。[33]第264条 盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。第267条 抢夺公私财物，数额较大的，或者多次抢夺的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。第269条 犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照本法第263条的规定定罪处罚。其一，没有在盗窃罪与抢夺罪的罪状中分别明文规定“秘密”与“公然”；其二，盗窃罪与抢夺罪的法定刑完全相同；其三，抢劫罪不仅可以“以暴力或者胁迫”实施，还能以“其他方法”实施。对这三个问题作出恰当解释，是理解中国大陆刑法取得型财产犯罪立法结构的关键。

首先，上述第二个问题涉及盗窃罪与抢夺罪的罪质比较，直接关系到三个罪名之间的布局。有学者指出，“研判大陆地区的刑法可知：盗窃罪的法定刑与抢夺罪相当，根据罪刑相当原则，盗窃罪的罪质与抢夺罪相当；从某种意义上说，盗窃罪的罪质还要重于抢夺罪。从立法来看，入户盗窃、多次盗窃、扒窃的，不论数额大小，都构成盗窃罪；但抢夺则一律有数额限制，必需数额较大。可见，盗窃罪的犯罪圈比抢夺罪的犯罪圈更广。事实上，立法者从未认为抢夺罪的罪质比盗窃罪重。在1979年刑法中，立法者甚至将盗窃、诈骗、抢夺罪规定在同一条文中。根据司法解释，当抢夺意外致人伤亡的，以抢夺罪与过失致人死亡罪、过失致人重伤罪择一重罪处罚。”[34]何显兵：《再论盗窃与抢夺的界限——对公然盗窃论的质疑》，载《中国刑事法杂志》2012年第5期。应当承认，1979年第一部《中华人民共和国刑法》确实是将盗窃罪与抢夺罪规定于同一条文并对两者罪质等量齐观，“它们的轻重程度大体相当”。[35]参见高铭暄编著：《中华人民共和国刑法的孕育和诞生》，法律出版社1981年版，第207页。1984年11月2日最高人民法院和最高人民检察院共同发布的《关于当前办理盗窃案件中具体应用法律的若干问题的解答》明确了盗窃罪中“数额较大”和“数额巨大”起点标准，此后几经调整，但司法解释一直没有专门指明抢夺罪的相应数额起点。考虑到两罪规定于同一条文，共用完全相同的法定刑，则对盗窃罪数额的解释同样适用于抢夺罪，故可理解为两罪的罪质相当。甚至，1982年全国人民代表大会常务委员会《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》专门针对“情节特别严重的”盗窃罪增加了死刑，[36]该“决定”第1条规定：“情节特别严重的，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，可以并处没收财产。”从而使这个量刑格次的盗窃罪罪质重于抢夺罪。然而，这样理解已经不符合（尤其经过修正的）现行1997年《中华人民共和国刑法》了。尽管该法中盗窃罪与抢夺罪的法定刑完全相同，但它们分属不同条文（第264条和第267条），且适用条件的内涵已然不同。2013年3月8日最高人民法院和最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第1条：“盗窃公私财物价值1000元至3000元以上、3万元至10万元以上、30万元至50万元以上的，应当分别认定为刑法第264条规定的‘数额较大’‘数额巨大’‘数额特别巨大’。”2013年9月30日最高人民法院和最高人民检察院《关于办理抢夺刑事案件适用法律若干问题的解释》第1条：“抢夺公私财物价值1000元至3000元以上、3万元至8万元以上、20万元至40万元以上的，应当分别认定为刑法第267条规定的‘数额较大’‘数额巨大’‘数额特别巨大’。”对比两个司法解释中“数额特别巨大”，抢夺罪数额起点的下限与上限均比盗窃罪要低，显示出更重的罪质；对比“数额巨大”，抢夺罪数额起点的上限比盗窃罪低，也能显示更重的罪质。这是符合公然取得重于秘密取得的法理常识的。遗憾的是，司法解释没有将此立法取向贯彻到底，对“数额较大”的起点下限和上限，以及“数额巨大”的起点下限，未能作出有区别的解释。好在司法解释的法定刑各格次数额起点不是一个确定数，而是一个区间，可供各地司法选择确定具体的数额起点。笔者认为，司法实务应遵循公然取得重于秘密取得的公理，所确定的抢夺罪数额起点（如在1000元至3000元中选择1000元）应低于盗窃罪的数额起点（如在1000元至3000元中选择1500元或者2000元）。与盗窃罪和抢夺罪规定的“3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金”的起点刑相比，抢劫罪的起点刑是“3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金”，鲜明地反映出更重的罪质。可见，三个罪名在整体结构上符合“盗窃罪——抢夺罪——抢劫罪”的立法布局。

至于上述有学者称，盗窃罪有“数额较大”“多次盗窃”“入户盗窃”“携带凶器盗窃”和“扒窃”多种情形，抢夺罪只有“数额较大”一种情形，因而“盗窃罪的罪质还要重于抢夺罪”也是不成立的。第一，2015年《刑法修正案（九）》在抢夺罪中增加了“多次抢夺”的情形，该罪的成立已经不是“一律有数额限制，必需数额较大”，故不能由此得出盗窃罪罪质更重。第二，过去的抢夺罪没有规定“多次抢夺”，但2011年《刑法修正案（八）》之前的盗窃罪也只有“数额较大”和“多次盗窃”两种情形。况且，“多次盗窃”的规定不能表明盗窃罪的罪质更重，相反，恰恰更轻。早在2002年7月16日最高人民法院《关于审理抢夺刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中，就把“1年内抢夺3次以上”作为达到“数额较大”入罪标准基础上“抢夺罪从重处罚”的情节。在盗窃罪中，“多次盗窃”与“数额较大”是并列的选择性入罪标准，当两者同时具备时，规定于前的“数额较大”就成为该罪成立的实际标准，“多次盗窃”则转为量刑从重的酌定情节，根据2013年3月8日最高人民法院和最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》，“多次盗窃”是指“2年内盗窃3次以上的”情形。显然，在两罪“数额较大”法定刑格次的具体数额起点完全相同时，作为从重情节的“多次”，抢夺罪的“1年内抢夺3次以上”比盗窃罪的“2年内盗窃3次以上”门槛更低量刑更严。2013年10月22日最高人民法院和最高人民检察院《关于办理抢夺刑事案件适用法律若干问题的解释》更进一步，直接把“多次”变成影响定罪的情节：“抢夺公私财物，具有下列情形之一的，‘数额较大’的标准按照前条规定标准的百分之五十确定……（三）一年内抢夺三次以上的。”即是说，盗窃罪的成立或“数额较大”（如1000元）或“多次盗窃”（至少2年3次），必须满足其中一项，抢夺罪达不到这个要求，但只要同时达到其一半（如500元加1年3次），就可以成立。这至少得不出盗窃罪的罪质更重。第三，盗窃罪的“携带凶器盗窃”是入罪标准之一，抢夺罪也明文规定了“携带凶器抢夺”，却是转化成抢劫罪的情节，显然抢夺罪的罪质更重。第四，根据盗窃罪与抢夺罪的入罪情形分别是五种和三种，得不出“盗窃罪的犯罪圈比抢夺罪的犯罪圈更广”。“携带凶器抢夺”规定于抢夺罪的条文中，表明它原本就被该罪所涵盖，只是鉴于其更重的罪质，被刑法归并到抢劫罪之中。根据盗窃罪的司法解释，在公共场所或者公共交通工具上盗窃他人随身携带的财物，应当认定为“扒窃”，可见“扒窃”和“入户盗窃”都是在特定场合实施盗窃的情形，这些场合照样可以发生抢夺，例如，快要下公共汽车时抢夺、在商店里抢夺、冲入路边房门敞开的他人住宅抢夺等，无疑都被包含在抢夺罪中。第五，《刑法修正案（八）》取消了盗窃罪的死刑，其法定刑与抢夺罪无异，表现不出盗窃罪的罪质比抢夺罪更重。

其次，上述第一个问题涉及盗窃罪与抢夺罪的界限，直接关系到区别两罪的特征是否秘密性与公然性。由于法条没有明文规定，给不同理解留下空间。通说认为，“‘秘密窃取’是盗窃行为的基本特征”；[37]高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（下编），中国法制出版社1999年版，第898页。抢夺罪“表现为公然夺取公私财物的行为”，“行为人夺取财物时并不使用暴力和以暴力相威胁手段。抢夺行为一般是乘人不备，突然把财物夺走，但也有在被害人觉察而防护能力丧失的情况下（如患病，轻、中度醉酒）把物夺走。”[38]同注[37]，第910页。质疑通说的观点认为，“刑法理论完全可以在秘密与否之外寻求盗窃罪与抢夺罪的界限。”这个界限在于是否实施了暴力。其理由是：“没有任何国家的刑法规定了盗窃致死伤罪，因为盗窃行为本身不可能致人伤亡。任何国家的刑法都规定了抢劫致死罪，因为抢劫行为通常可能致人伤亡。可是，抢夺罪并不等同于抢劫，即抢夺行为并不使用暴力、胁迫或者其他足以压抑被害人反抗的强制行为……介于盗窃与抢劫之间的抢夺行为，具有致人伤亡的可能性，也在情理之中。但与抢劫不同的是，抢劫是对人暴力等行为致人伤亡，而抢夺行为是对物暴力致人伤亡。”[39]同注[11]。该观点的论者还指出，最高人民法院2002年7月16日公布的《关于审理抢夺刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5条表明犯抢夺罪“同时造成被害人重伤、死亡等后果”的情形，体现了抢夺罪的暴力特征。可见，代替“秘密与否”作为盗窃罪与抢夺罪的界限，即为“暴力”。未伴随暴力的公然取得行为应属于盗窃罪，由此否定了秘密性是盗窃罪成立的要素。

显然，否认秘密性是盗窃罪要素的观点是承认“盗窃罪——抢夺罪——抢劫罪”的立法结构及其罪质关系的，但是，以“介于盗窃罪与抢劫罪之间”为由，直接得出抢夺罪的特征是“对物暴力”（非强制性的暴力）并以此区别于盗窃罪与抢劫罪，则过于武断。诚然，盗窃罪是非强制的取得行为，排除了暴力取得；抢劫罪是强制的取得行为，排除了非强制取得；将两罪排除的情形结合，即为介于两罪之间的非强制的暴力取得，只能归于抢夺罪。但是，这个推论并不全面。因为，强制与非强制、暴力与非暴力、公然与秘密的区别都能反映出行为的客观危害轻重和主观恶性大小，都能影响“盗窃罪——抢夺罪——抢劫罪”立法结构及其罪质关系，上述推论却偏偏忽略了秘密与公然的区别。笔者认为，恰当的推论应当是，按照概念外延从大到小的顺序，用三个属性上的区别依次界分非法取得行为，再决定罪名归属。具体而言，首先，将取得行为分成强制取得与非强制取得；其次，将非强制取得分成暴力取得与非暴力取得；再次，将非暴力取得分成公然取得与秘密取得；最后，将取得行为的区分体现到罪名界限之中，即为：强制与非强制成为抢劫罪与抢夺罪、盗窃罪之间的界限；暴力与非暴力成为抢劫罪、抢夺罪与盗窃罪之间的界限；公然与秘密成为抢夺罪与盗窃罪之间的界限。因此，通说并非空穴来风。除了对固有语义的坚守，秘密性成为盗窃罪的成立要素，是在“盗窃罪——抢夺罪——抢劫罪”立法结构中全面考量罪质影响因素的必然结论。这也得到了司法解释的认可，最高人民法院和最高人民检察院在1984年11月2日《关于当前办理盗窃案件中具体应用法律的若干问题的解答》中明确指出：“盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密地窃取数额较大的公私财物的行为。”

最后，上述第三个问题涉及强制与暴力的关系，也在一定程度上影响到“盗窃罪——抢夺罪——抢劫罪”立法结构中的罪名界限。中国大陆刑法的抢劫罪是“以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的”行为，其中，“暴力”是指使用暴力，“胁迫”是指以暴力相威胁，都是具有暴力因素的强制性方法，这样的方法总是意味着当场直接针对被害人的身体或精神进行压制，故只能是公然行为，与此相对，“其他方法”是非暴力的强制性方法，存在公然与秘密两种情形，例如，对着被害人喷迷醉雾剂至其眩晕而当面拎走其身旁的提包，属于公然的“其他方法”；背着被害人将麻醉药投入其杯中致其昏迷而悄悄拎走其身旁的提包，属于秘密的“其他方法”。那么，是将两种情形都归入抢劫罪？还是只能选择其一？笔者认为，只能将公然的情形归入抢劫罪。因为，“其他方法”是暴力和胁迫之外但与其类似的方法，所谓“之外”，意味着本身不具有暴力性——缺乏有强度的物理力；所谓“类似”，意味着它具有暴力和胁迫所具有的其他主要特性——强制性和公然性。所以，如果不具有针对被害人身体和精神的强制性，或者，不具有面向被害人的公然性，则不能成其为抢劫罪的“其他方法”，前者如欺骗方法，后者如秘密的强制方法——这种不能被归入抢劫罪的情形，是应归入抢夺罪呢，还是该归入盗窃罪？毫无疑问，既不具有暴力性，也不具有公然性，最符合盗窃罪。那么，它不能被归入抢夺罪的原因，是不具有暴力性，还是不具有公然性？当然是后者。如果是前者则无法解释，同样是不具有暴力性的取得行为，为什么会成为抢劫罪的“其他”强制性方法？也就是说，本来就客观存在着两种非暴力的强制取得行为，一种是公然的，一种是秘密的，这表明前者罪质更重，且在特征上与必定是公然实施的暴力强制相类似，故被立法者作为“其他方法”归入抢劫罪，“抢劫罪在客观方面表现为对财物的所有人、保护人或者守护人当场使用暴力、胁迫或其它方法公然夺取财物，或迫使其当场交出财物的行为。”[40]赵秉志主编：《刑法新教程》，中国人民大学出版社2001年版，第663页。相反，后者不仅在特征上难以同暴力抢劫行为类比，而且表明其罪质在取得行为中相对最轻，故只能被立法者归入盗窃罪。

对照中国大陆的刑法，台湾地区的刑法对取得型财产犯罪的立法布局几乎相同。第一，规定了窃盗罪、抢夺罪和强盗罪。第二，法条只规定窃盗罪是“窃取他人之动产”的行为和抢夺罪是“抢夺他人之动产”的行为，未有具体特征之描述。第三，规定强盗罪是“以强暴、胁迫、药剂、催眠术或他法，至使不能抗拒，而取得他人之物或使其交付”的行为。第四，三个罪名的法定刑由轻至重递增衔接。例如，三罪普通情形的法定刑分别是：5年以下有期徒刑、拘役或500元以下罚金（普通窃盗罪）；6月以上5年以下有期徒刑（普通抢夺罪）；5年以上有期徒刑（普通强盗罪）。[41]同注⑩，第206～207页，第233页，第249页，第258页。就学界观点而言，两岸情况相差无几。如前所述，台湾地区也存在否定秘密性是窃盗罪成立要素的立场，[42]同注⑩，第207页；张丽卿：《盗窃与抢夺的界限》，载蔡墩铭主编：《刑法争议问题研究》，五南图书出版公司1999年版，第504页；曾淑瑜：《刑法分则实例研习——个人法益之保护》，三民书局2004年版，第198页。但是，“学者通说均以乘人不知或不觉，且以秘密或隐秘之方式行之为必要”，“判例也认为应乘他人不知”，例如，有判例表述：“抢夺罪系指公然夺取而言，若乘人不备窃取他人所有物，并非出于公然夺取者，自应构成窃盗罪。”[43]同注⑩，第207页。

关于盗窃罪的秘密性要素，为何两岸学界都有质疑通说的声音？笔者认为有两方面的原因。其一，受到德日刑法的影响。在取得型财产犯罪存在多个罪名的情况下，评价现实中的非法取得行为，罪质最重的罪名具有优先权，这是刑法解决竞合的从一重原则的要求，即非法取得行为符合重罪名，就要按照重罪名处理，不符合重罪名时，才按轻罪名处理。司法是这样处理，立法也是这样选择。德日刑法取得型财产犯罪的“盗窃罪——抢劫罪”立法结构，决定了首先要考虑更重的抢劫罪及其主要特征，要把具有强制性的非法取得行为归入该罪，相反，只能把不具有强制性的非法取得行为归入另一个罪名——盗窃罪。德日刑法及其理论的此种立场为一些深受其影响的学者所接受。由于台湾学者比大陆学者更早地接触、接受和表达了德日立场，使得大陆学者近年除了直接受到德日刑法影响的同时，也从台湾学者那里间接地受到德日刑法的影响。然而，“盗窃罪——抢夺罪——抢劫罪”的立法结构毕竟与德日不同，决定了两岸通说仍肯定盗窃罪的秘密性要素。其二，通说自身存在的缺陷。通说未能将盗窃罪的秘密性要素本身阐释清楚，甚至存在自相矛盾之处，从而引起了强烈的质疑、否定和新的解读。这是更为根本的原因。笔者认为，“盗窃罪——抢夺罪——抢劫罪”立法结构之下，秘密性是盗窃罪成立要素的通说并没有错，尽管对秘密性的界定还不到位。正如在倒掉混沌的洗澡水时，不能把盆里的婴儿一起倒掉，只需换一盆清水即可。因此，将盗窃罪的秘密性要素界定清楚，能够自圆其说，以适应司法实践准确认定的需要，才是解决问题的当务之急。

三、盗窃罪之秘密性的含义取决于它在犯罪要素体系中的地位

中国大陆刑法学界的通说一般认为，盗窃罪之秘密性特征属于该罪客观方面的成立要素，然而，其具体解释引起非议。“盗窃罪在客观上表现为秘密窃取公私财物的行为。所谓秘密窃取，是指犯罪分子采取自认为不使财物的所有者、保管者发觉的方法，暗中窃取其财物。”[44]高铭暄主编：《刑法学》，法律出版社1982年版，第486页。在这里，似乎行为人的主观认识（“自认为”）才是其所用方法具有秘密性的标准。难怪质疑者将其总结为“主观主义的观点”——“这种观点实际上是仅以行为人的主观认识内容区分盗窃罪与抢夺罪：不管客观上是秘密取得还是公开取得，只有行为人自认为秘密取得他人财物就成立盗窃罪，只要行为人自认为公开取得他人财物就构成抢夺罪。”[45]同注[32]。质疑的观点正是针对于此展开：（1）“通说混淆了主观要素与客观要素的区别。因为通说都是在犯罪客观要件中论述盗窃罪必须表现为秘密窃取，但同时认为，只要行为人主观上自认为没有被所有人、占有人发觉即可，不必客观上具有秘密性。既然如此，就应当在盗窃罪的客观要件中承认盗窃行为可以具有公开性……”。（2）“这种观点导致盗窃罪与抢夺罪的客观构成要件没有任何区别。”（3）“这种观点也不符合主观要件与客观要件的关系，形成了‘客观行为类型完全相同，主观故意认识内容不同’的不合理局面。”（4）“这种观点颠倒了认定犯罪的顺序。认定犯罪应当从客观到主观……”。（5）“行为人既可能认为所有人、占有人等发觉了自己的非法取得行为，也可能认为所有人、占有人等没有发觉自己的非法取得行为。根据通说，便无法确定该行为的性质。”（6）“在许多案件甚至大多数案件中，行为是否认识到自己行为的秘密性或公开性，只能凭借行为人的口供。结果，盗窃罪与抢夺罪的区分，取决于行为人如何交待。”[46]同注[32]。

将盗窃罪的秘密性特征解释成主观要素，并非通说的本意，因为通说已经明确其为客观要素。在笔者看来，其实通说并没有作出“主观主义的”解释，只是将具有主观性色彩的“自认为”放在了语言表述的不恰当位置。由此出发，理顺通说的逻辑，调整表述方式，补充解释内容，完全可以使通说具有理论自洽性，以回应上述各种质疑。为此，应从如下方面完善通说。

第一，坚持盗窃罪的秘密性特征为客观要素。相应地，将“采取自认为不使财物的所有者、保管者发觉的方法”中的“自认为”去掉，改成“采取不使财物的所有者、保管者发觉的方法”的客观性表述。也就是说，盗窃罪的行为人采取的是客观上不使财物所有者或保管者发觉的方法。

所谓“不使财物所有者或保管者发觉的方法”就是客观上“不会使”“很难使”或者“不容易使”被害人发觉的方法。具体而言，非法取得行为本身越隐蔽和缓（如从他人背后轻轻下手），发觉的可能性越小，反之则越大，这种难以或者容易被发觉的客观可能性，是判断非法取得行为是否具有秘密性的标准。被发觉的客观可能性越小，秘密程度越高，相反，很容易被发觉，就不具有秘密性。

盗窃罪秘密性要素的客观性，决定了以下几点：（1）不能用“自认为”界定秘密性要素。不仅“自认为”这一主观性概念与通说对秘密性要素的客观定位相冲突，而且，“自认为”的秘密性与否会与行为本身被发觉的客观可能性发生冲突，即“自认为”具有秘密性却在客观上是很容易发觉的行为。（2）不能用财物控制人的主观发觉能力界定秘密性要素。财物所有者或保管者的敏感性和警觉性越高（如时刻注意周围人举动和想着自己的钱包），发觉的可能性越大，反之则越小，这种差异能够影响到非法取得行为被实际发觉的可能性程度，但这种差异本身是财物控制人主观发觉能力上的差异，而不是非法取得行为自身存在的被发觉的可能性。从财物控制人主观发觉能力出发，发觉可能性再大，也不意味着行为本身一定没有秘密性，反之，此种发觉可能性再小，不意味着行为本身一定具有秘密性。（3）不能用事实上的发觉与否界定秘密性要素。如果财物所有者或保管者实际发觉了非法取得行为，当然是一个具有客观性的事实，但是，盗窃罪秘密性要素的客观性，不是指客观事实，而是指客观可能性。非法取得行为事实上被发觉，不意味着行为本身一定没有秘密性，反之，未被发觉的事实，不意味着行为本身一定具有秘密性。

例如，在公共汽车上，某甲、某乙和某丙在后门处乘客某丁身后呈半包围站立遮挡他人视线，某戊和某己在前门处故意吵架转移乘客注意力，某乙将手轻轻伸入某丁衣袋，掏走了钱包，某丁和其他乘客均未察觉。谁都不会否认此案中某乙的非法取得行为具有秘密性。然而，断定秘密性不是因为某乙实施非法取得行为时“自认为”不会被发觉，而是因为某乙在同伙配合下实施的非法取得行为在客观上是不易发觉的。假设某丁是专门反扒的便衣警察并且当场将某乙等人抓个正着，也不影响其行为具有秘密性。

第二，确立盗窃罪的秘密性特征的判断标准有客观标准和主观标准。前者是指公认的客观规律、普遍的生活法则或社会一般人的智识。后者是指行为人在行为时的实际主观认识。这里的客观与主观不是指犯罪成立要素的归属，即使一个客观的犯罪成立要素，也存在客观标准或主观标准的问题，正如刑法因果关系是一个客观方面的问题，作为其判断标准的“相当因果关系说”就有客观说与主观说之分。同理，判断盗窃罪客观要素的秘密性，也可以用客观标准或主观标准。用主观标准，并不改变秘密性的客观归属。通说所称“自认为”不过是判断盗窃罪秘密性的主观标准罢了。“侦查机关和法院是根据评价偷窃手段的客观标准和主观标准来解决这个问题的。”[47]同注[20]，第407页。可见，俄罗斯学者符合逻辑地注意到了这个问题并展开了讨论。[48]同注[20]，第407～409页。相比之下，中国大陆刑法学界的研究还存在欠缺。

那么，要判断是否具有“不使财物的所有者、保管者发觉”的秘密性，该用何种标准呢？通常情况下，主观说是似乎管用的，即使行为人的“自认为”与实际不相符合，也可以从中得出秘密性的判断，例如，非法进入他人住宅取得财物，行为人“自认为”屋内无人而撬锁进入，结果警察在里面守株待兔，将其抓获，不影响入户方式的秘密性。但一概以“自认为”作为标准并不妥当，例如，被害人盯着自己放在桌上的手机发呆，行为人便“自认为”此时被害人处于“视而不见”的状态，于是直接过去拿起手机扬长而去。这种情况下，即使被害人由于陷入沉思而真的“视而不见”，也不能根据行为人的“自认为”得出秘密取得的结论，而应考虑社会一般人对此种情况如何“认为”——通常不会认为这样取得手机的方式具有秘密性，因为十有八九会被发现，或者说，不大可能不被发现。既然只有符合客观标准的主观标准才是可取的，是否意味着客观标准才是管用的？也不尽然。如果行为人的“自认为”具有充分的合理性，即行为人的某种自身原因（认识水平）或外界原因（认识条件），必然地局限了行为人对自己行为是否具有秘密性的认识，导致与社会一般人的认识有差距，可用主观标准。如此，关于判断盗窃罪秘密性的标准，笔者认为：（1）原则上采取“自认为”的主观标准。（2）“自认为”与客观标准发生明显冲突时，采用客观标准。（3）“自认为”属于认识错误时，只要错误合理（例如，当面拿走他人手机，行为人没想到“盯着”手机的物主其实是盲人，或者，当面拿走他人手机的场所是盲人学校，行为人便以为物主是盲人，其实不是），应当采取主观标准；如果错误不合理（例如，以为目不转睛盯着手机的物主睡着了，于是认为自己的非法取得行为具有秘密性，其实不是，或者，明知对方是又聋又哑的人而拿走其手机，仍然认为自己当面非法取得的行为不具有秘密性），则应当采取客观标准。

第三，明确盗窃罪的秘密性只是相对于财物控制人的特征。俄罗斯学者认为，“偷窃罪的客观方面表现为秘密侵占他人财物，其本质内容无论客观上还是主观上都在于小偷力求避免与所窃财物的所有人或实际占有人以及可能妨碍犯罪的事实的人或作为目击证人揭露罪犯的旁人发生接触。”“偷窃罪作为一种独立的侵占财产的犯罪，它的客观必要要件是秘密侵占他人财物，这种侵占以犯罪行为不被人觉察，既背着财物的所有权人，又背着其他人的方式加以保证。”[49]同注[20]，第407页。在此，取得行为秘密性的参照范围非常宽泛，既相对于“财物的所有人或实际占有人”，也包括“旁人”，其实包括了在场的任何人。笔者认为，如此参照，会给秘密性的认定带来很大困难，尤其是对发生在公共场所的非法取得行为，几乎难以认定其具有秘密性，因为在光天化日之下的人群中行为，很难避免不被任何人发现。例如，在公共汽车上，某甲明知旁人注视着自己的一举一动，仍轻手掏走某乙衣服口袋里的钱包，某乙毫无察觉。按照俄罗斯刑法，由于行为人知道有旁人盯着，便不属于“自认为”非法取得行为是秘密的情形，故应认定抢夺罪。这势必导致该罪名的大量适用。比较起来，中国大陆的通说把秘密性的相对人限定为“财物的所有者、保管者”更为合理。“秘密窃取是相对财物所有人、保管人而言，而不是对受害人以外的人而言。”[50]高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（下编），中国法制出版社1999年版，第898页。据此，上例是典型的盗窃罪。

当然，行为人肯定担心“旁人”出面揭露甚至制止其非法取得行为，也忌讳目睹其行为的“旁人”日后成为追究其刑事责任的证人，但是，“旁人”毕竟没有揭露和制止非法取得的法定义务，且由于种种原因，也不一定见义勇为或事后举证，往往甘当“看客”或者避之不及。社会现实告诉行为人，要成功实施其非法取得行为，关键在于“不使财物的所有者、保管者发觉”，至于不使“旁人”发觉，则只能兼顾。事实上，在难以“两全”的情况下，要么不实施行为，要么不顾“旁人”。刑法应当具有针对性，只要行为人“采取不使财物的所有者、保管者发觉的方法”实施非法取得行为，即使“旁人”发觉了，甚至出面干预了，也不影响其行为的秘密性。既然盗窃罪秘密性的相对人是“所有者或保管者”，就需要对此准确把握，并与“旁人”区别开来。笔者认为，所谓“所有者或保管者”，是指行为人实施非法取得行为时财物的实际控制人。这里的控制是指物理性控制，即能够实际看护和支配财物并使其置于特定的空间，能够进行这种控制的人只能是自然人。其实，用“实际控制人”概念比“所有者或保管者”更加准确。因为，财物所有者不一定亲自控制财物，此时的实际控制人就是保管者。与所有者相对，保管者是财物的占有者，由于占有者还可以委托他人保管财物，决定了一些保管者也不一定是财物的实际控制者，只有实际控制财物的保管者才是判断秘密性的相对人。例如，如果所有者或保管者是法人，则根本不可能是财物的实际控制人，不能作为判断秘密性的参照。进言之，对财物的实际控制，不应仅仅局限于手握财物或者控制人与财物紧密接触的情形，也应包括财物未与人的身体接触却在其注视之下的“看护”状态，无论财物是否与人接触，行为人当面非法取得财物，只能是公然夺取，应认定抢夺罪。质疑通说的观点认为，夺取与人紧密接触的财物，对财物的作用力可能牵扯致人伤亡，罪质重于夺取未与人接触的财物的行为，所以前者构成抢夺罪，后者构成盗窃罪。[51]同注[11]。断言夺取与人接触的财物才有可能导致人的伤亡，不符合事实。一方面，公然夺取与人接触的某些财物，不存在致人伤亡的可能，例如，某甲拿着一块非常光滑的玉石，某乙凑近假装欣赏，突然从某甲手里夺取玉石，撒腿就跑。另一方面，公然夺取与人未接触的财物，也可能致人伤亡，例如，坐在公园长椅上的某甲掏出一盒价格昂贵的药品放在近旁，准备服用，路过的某乙抓起药盒迅速跑走，原来，这种药的价格昂贵，是患有某种疾病的某甲必须定时服用的，否则会危及生命。此外，秘密地取得行为也有可能致人伤亡，例如，悄悄地偷走他人住宅中的煤气设备导致他人中毒，或者悄悄偷走上述昂贵的药品。以行为致人伤亡的可能性界定盗窃罪与抢夺罪的界限，是不可行的。其实，刑法介意的只是致人伤亡结果的实际发生，此时，无论盗窃还是抢夺，都属于从重或加重处罚的情节，这在关于两个罪名的司法解释中，都有体现，[52]2013年最高人民法院和最高人民检察院《关于办理抢夺刑事案件使用法律若干问题的解释》专门列有影响定罪的“导致他人轻伤”和影响量刑的“导致他人重伤”“导致他人自杀”“导致他人死亡”等情节；《关于办理盗窃刑事案件使用法律托管问题的解释》虽然没有明列这些伤亡情节，但它们可以被包含在“因盗窃造成严重后果的”概括性情形之中，这些情形影响“数额较大”的具体标准，属于定罪情节，据此，因造成人员伤亡的“严重后果”而符合“数额较大”、构成盗窃罪的情况下，可能与过失致人重伤罪、过失致人死亡罪，甚至故意伤害罪、故意杀人罪等发生竞合，应根据竞合原则定罪。相反，没有发生此种结果，以导致结果可能性作为两罪区别，缺乏事实与法律依据。因此，对财物的实际控制，应当是实际掌握或者看护着财物。[53]理解对财物的实际控制，有助于厘清前面所举的一个有争议的案例——乙眼睁睁地看着自己雇人搬运的行李被搬运人甲公然扛跑，主张认定盗窃罪的观点认为，“乙没有将行李处分甲占有的行为与意识；甲身扛行李时，只是乙的占有辅助者。换言之，即使甲身扛行李，该行李的占有者仍然是乙。所以，甲的行为不可能成立侵占罪。另一方面，乙将行李交给甲时，甲也没有欺骗的故意与行为，所以，不能认定乙将行李交给甲是基于认识错误的财产处分行为。因此，甲的行为不成立诈骗罪。甲没有实施任何夺取行为，也不可能成立抢夺罪。概言之，甲的行为成立盗窃罪，但甲的行为并不具有秘密性。”（参见张明楷：《盗窃与抢夺的界限》，载《法学家》2006年第2期）此论述意在否定甲的公然取得财物行为不构成其他相关罪名，从而支持秘密性不是盗窃罪成立要素的结论。笔者同意该案不构成诈骗罪，但对既不构成侵占罪也不构成抢夺罪的说法，未敢苟同。如果用“财物的实际控制人”来替代德日刑法理论中颇为模糊的所谓“占有辅助者”，则问题变得清晰：某乙将财物暂时交给某甲，对其与财物的关系，只有两种非此即彼的情形——某乙或者是“财物的实际控制人”，或者不是。如果为前者，则搬运人甲明显是（根据约定）实际控制了财物而拒不归还的侵占行为，应当认定侵占罪；如果为后者，则行李仍然由某乙实际控制，搬运人甲公然扛走行李等同于从某乙的手中非法夺取。此外，甲摔倒致钱包落在身旁不远处，因受伤而不能捡回，乙当面拾走钱包，也属于行为人从甲的控制下夺取财物。

有时，财物由多人共同实际控制，各人控制方式或明或暗，认定时不能忽略暗中的实际控制。例如，在商场里，某甲明知有实时监控摄像头对着自己，仍然假借试穿皮鞋，趁营业员忙于其他顾客时，将一双皮鞋装入自己包中，未付款即离开，保安人员从监控中发觉，立即采取行动将某甲抓获。营业员与负责监控的保安人员都是财物的实际控制人，虽某甲采取了相对于营业员具有秘密性的非法取得，但在明知有实时监控的情况下不可能“自认为”不被保管人发现，相对于监控者，其行为就没有秘密性可言，行为人只是侥幸自己可以混在人流之中迅速脱身而已。当然，规模较小的商店的摄像头往往只是自动录像，并没有专人守在那里实时监控，即使行为人置录影于不顾，只要非法取得行为相对于营业员具有秘密性，就构成盗窃罪。如果在上述大商场里的某甲实施非法取得行为时，采取了避开监控摄像角度、以货架或身体为遮挡等措施，则具有秘密性。如果行为人根本就没有意识到摄像监控的存在，应判定其非法取得行为具有秘密性。

需要注意的是，多人共同实际控制财物，必须是个人都能够实际控制财物。例如，夫妻甲乙在商店买了两只“鸳鸯”配对的名贵手表后，乘地铁回家，拥挤的车厢内，二人站在一起，手表放在妻子乙的挎包里，乙对丈夫甲说“盯着点我的包喔”，站在近旁的某丙恰好听到这话，估计包里有值钱东西，遂起非法取得之念，凑巧遇到突然减速刹车，乘客站立不稳，某丙趁机迅速从乙的挎包里掏走了手表。如果某丙当时是看见被惯性甩到一边去的甲正盯着自己，仍然实施非法取得行为，该行为不应具有秘密性，因为甲是共同的实际控制人之一，在乙的身边共同看护其财物，虽然手表在乙的包里。该案应当认定抢夺罪。如果多人中有人不能实际控制财物，至多只能与能够控制财物的他人形成共同保管关系。此时，没有实际控制财物的保管人属于“旁人”，不能成为判断秘密性的参照。例如，某单位的甲乙一同出差，携带的几万元公款放在甲的手提包里，正当二人在闹市行走，甲因内急要进入身边的大楼去找卫生间，遂将提包交给乙并叮嘱“包里的东西别丢了”，恰巧被惯窃高手某丙听见，估计有贵重物品，故招呼其同伙某丁停下脚步假装休息，分立在乙的两边，并透过大玻璃目送甲消失在楼内大厅尽头。此时，其身旁的乙为了点烟，将提包顺手放在脚边的地上，某丙赶忙上去佯装借火，转移视线，正巧，某丁透过落地玻璃看见没找到卫生间的甲出现在大厅并边走边注视着自己，但某丁毫不犹豫地从乙背后轻轻抓起提包，几步就消失在一个小街的拐角处，乙随后发现提包丢失不见踪影，某丙故意指着远处说“小偷跑了，我去追”，赶忙逃离。正当乙不知所措时，甲冲出大厅告知其所见情景，某丁也已经在另一个街口消失了。某丁在甲的注视下拿走提包，似是公然，实为秘密。甲进入大厅时向乙叮嘱，实际上是表明其暂时脱离对财物的实际控制，强调乙的看护责任。回到大厅时，虽然可以看见外面的情况，但隔着玻璃，既无法向乙提醒，也来不及出去制止某丁，显然没有回到实际控制财物的状态，只是一个作为“旁人”的保管者或者占有者，不能成为判断秘密性的相对人。所以，只能认定盗窃罪，不能认定抢夺罪。

第四，明确盗窃罪的秘密性是要掩盖非法取得行为。就是说，一方面，秘密性不是针对行为人，而是针对非法取得行为。另一方面，秘密性是不使财物控制人发觉非法取得行为。需要指出的是，发觉就是感知，发现（看见——通过视觉感知）是发觉（不限于视觉的感知）的一种，未发现（看见）不一定无（其他感知渠道的）发觉。据此，以下情形值得关注：（1）行为人趁某住宅空无一人时进入并且非法取得屋内财物的行为具有秘密性。这里肯定秘密性，不是因为行为人不会被财物控制人发觉，而是因为行为不会被发觉。（2）手法高超的小偷与财物控制人当面攀谈转移其注意力，在其眼皮底下悄悄取得其身上或者身旁的财物。不能认为，行为人采取了当面攀谈的公然性方法，所以不具有秘密性。只能认为，行为人采取了转移注意力而不使财物控制人发觉非法取得行为的方法，具有秘密性。类似的情形不少，例如，某甲假装走路不稳，故意冲撞某乙，趁机掏出了某乙衣服口袋里的钱包，某乙毫无察觉。（3）动作敏捷的行为人从前面一位女士的背后突然用力扯掉其佩戴的耳环，待被害人转过身来，行为人已经快步转入只有一步之遥的地铁口并汇入人流之中，不见踪影。财物控制人既没有发现（看见）行为人也没有发现（看见）非法取得行为，但采取用力扯的方法必然会使被害人感知到耳朵疼痛，从而使她立即发觉非法取得行为，故该行为不具有秘密性而具有公然性，应认定抢夺罪。[54]顺便要说明，认定抢夺罪是因为公然性，不是因为“对物的暴力”。何谓“对物的暴力”？如果理解为使用直接针对物的强力，该如何理解抢劫行为人从背后抓住被害人的围巾使劲勒其脖颈（致晕而取得财物）的使用暴力行为？这（毕竟不是用手掐）也是对物的暴力吗？如果理解为针对财物，又该如何理解抢劫行为人从背后抓住被害人的昂贵项链使劲勒其脖颈（致晕再取得项链）的使用暴力行为？到底是“对物的暴力”还是“对人的暴力”呢？

有时，行为人为了使非法取得行为能够顺利实施，先有一些制造有利条件的预备行为，判断盗窃罪的秘密性，不能以此为准。例如，晚间，某甲趁某仓库值班室内的看守人不备，从外面悄悄将门锁住，然后与几名同伙进入仓库非法取得内中物资。此案中，悄悄锁门的行为具有秘密性，但不能以此认定盗窃罪。反之，如果某甲对看守人假称开玩笑而将其锁住，尔后与其同伙背着看守人非法取得仓库物资，也不能因公然锁门而认定抢夺罪。应当根据非法取得的实行行为定性。如果锁门后某甲与同伙大摇大摆地扛出物资从值班室门口经过，并不避讳，看守人发现后欲出不能，在里面大喊“住手”，某甲等人不予理睬，扬长而去，在笔者看来，囚禁财物控制人并当面非法取得财物，是用压制反抗的“其他方法”的公然抢劫行为，类似于先暗中下药致被害人身体无力而当面从其手上把提包拿走，应认定抢劫罪。如果锁门后某甲与同伙背着看守人非法取得仓库物资，即使看守人“发现”了某甲，也应当以非法取得的秘密性认定盗窃罪。前面提到的一个例子也很说明问题：甲经营业员准许将一辆电动车推到店外试车，见营业员去接待其他顾客，趁机骑走电动车，被营业员及时发现。当面推出电动车只是一个公然的预备行为，不能据此认定抢夺罪，只能根据秘密骑走电动车的取得行为认定盗窃罪。那么，在营业员及时发现并大声呼喊制止的情况下，甲仍骑车远去，是否已经是公然抢夺了呢？下一点将回答这个问题。

第五，明确盗窃罪的秘密性是针对“当场”行为的特征。盗窃罪的行为人之所以采取秘密的行为方式，目的是“不使财物的所有者、保管者发觉”，从而能够瞒天过海地顺利得手和离开，这就决定了行为人必须在前后相继的两个行为过程中都要采取避免被财物控制人发觉的方法。这里的“两个行为”即指取得行为和离场行为，均属于“当场”（在现场）行为。只有在先后相继的两个行为过程中都采取了“不使财物的所有者、保管者发觉”的方法，才能得出盗窃罪成立所需要的秘密性结论。不能仅凭取得行为的秘密性认定盗窃罪的秘密性。如果在秘密窃取财物的行为完成之后，行为人不仅不采取低调隐蔽的方式离场，反而高调张扬地在财物控制人面前显示其被窃财物，如偷得财物控制人的上衣后，立即当面换穿招摇过市，大摇大摆逃离，则无论财物控制人是否发觉，都不具有秘密性。此时，不仅不应单独以取得行为的秘密性认定盗窃罪，而且应以离场行为的非秘密性否定盗窃罪，认定抢夺罪。如前所述，公然挑战法秩序的行为，总是应当比那些秘密实施的同样行为有着更为严重的社会危害性和人身危险性，理应受到更重的惩罚。

实践中常常出现这样的情形，非法取得已经构成盗窃之后，在“离场”过程中被发现，行为人不顾财物控制人的喝止，携带财物逃跑。无疑，尚未离场，就是“当场”。行为人先以秘密方法在当场非法取得财物，被发现后便是当场以公然方式非法携带财物逃离。认定盗窃罪还是抢夺罪？说明这个问题，需要与抢劫罪比较。《中华人民共和国刑法》第269条规定的“转化型抢劫罪”明文表述了“当场”并与盗窃罪联系起来：“犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照本法第263条的规定定罪处罚。”通说解读：“抢劫罪在客观方面表现为对财物的所有人、保护人或者守护人当场使用暴力、胁迫或其它方法公然夺取财物，或迫使其当场交出财物的行为。”[55]同注[40]。“所谓当场，是指犯罪分子实施盗窃、诈骗、抢夺罪的现场或者虽然离开了现场，但还处在被追捕的过程中，如果在作案后，在其他时间和地点实施了暴力或以暴力相威胁，则不应按刑法第269条处理。”[56]同注[40]，第666页。这表明，行为人实施的非法取得行为即使被认定为具有秘密性的盗窃，无论既遂与否，还不等于一定构成盗窃罪，一旦“当场使用暴力或者以暴力相威胁”，有可能转化为抢劫罪。既然“当场”可指实施盗窃的“现场或者虽然离开了现场，但还处在被追捕的过程中”，那么两种“当场”都可能成立转化的抢劫罪。固然，抢劫罪的“当场”不同于盗窃罪的“当场”，但是，发生在前一种“当场”的罪名转化，能否发生于后一种“当场”呢？具体而言，秘密的当场非法取得行为构成盗窃罪，能否因为公然的离场行为转化为抢夺罪呢？在现实中和法理上，这是可能的。例如，甲到服装店里试穿一件近2000元的时装，趁为其服务的营业员乙忙于照应其他顾客而放松注意之际，甲穿着时装悄悄溜出店门准备离开，营业员丙透过橱窗看到了穿着时装的甲，怀疑其没有付款，遂追出讯问，某甲撒腿就跑。在此，某甲以秘密方式非法将服装穿出店外并正在离开，已经成立盗窃罪，营业员丙过问后某甲当场奔逃，是公然的离场行为，按照转化抢劫罪“盗窃+抢劫罪的暴力强制特征”的逻辑，“盗窃+抢夺罪的公然性特征”未尝不可以转化成抢夺罪。只不过，转化抢劫罪由法条明文规定，排除了没有明文规定的转化抢夺罪的情形。盗窃既遂后的公然离场行为不存在罪名转化，也是因为该行为被前面的非法取得行为所吸收，一并认定为盗窃罪，无需独立评价。

然而，在秘密的非强制的非法取得行为已经着手尚未得手的情况下，财物控制人发觉该行为，行为人继续进行非强制的非法取得行为，该如何定性？如在前面提到的例子，男青年甲深夜偷偷进入孤寡老太乙房中翻找财物，被惊醒的乙哀求不要拿走她的东西，甲置之不理，继续翻找，最后拿走2000元。对此案可从两个角度观察，一是将前（秘密）行为与后（公然）行为分而视之，毕竟两者不同；二是将两个行为统一看待，毕竟两者前后相继。从前者出发，分别认定盗窃罪（未遂）与抢夺罪顺理成章，却不符合中国大陆刑事司法的惯常做法。从后者出发，两个行为之间既不符合继续犯也不符合吸收犯，缺乏评价的依据。笔者认为，应当将两个行为作一体评价，直接认定抢夺罪。因为，某甲翻找并最终取得钱款是一个不间断的同一行为过程，因老太发觉，使得翻找行为的秘密性无法维系，如果某甲罢手，成立盗窃未遂或中止，但事实是某甲当面继续翻找并最终拿走财物，表明其采取的非法取得方法已经不具有秘密性，其主观方面明知行为已由秘密变为公然性而决定继续，显然，在非法取得完成之前已经实现了客观行为方式及其主观认识的转换，由符合盗窃罪的特征转化为符合抢夺罪的特征，理所当然地应当评价为抢夺罪，并不需要法条的规定。转化抢劫罪之所以要由法条明确，是因为抢劫罪的暴力或以暴力相威胁应发生在非法取得完成之前，而在盗窃罪或抢夺罪已经完成的情况下，因“离场”过程中使用暴力或以暴力相威胁，本不符合抢劫罪，故需要立法以明文将其归入抢劫罪。

第六，明确盗窃罪的秘密性应当反映在行为人的主观故意之中。虽然行为人“自认为”非法取得行为不会被财物控制人发觉不属于盗窃罪成立的主观要素，但是，根据中国大陆刑法主客观相统一或者相适应的犯罪构成原则，作为直接故意犯罪的盗窃罪，行为人主观上应当认识到自己实施的客观行为和后果，并在此基础上希望推进行为和发生结果，因此，行为人的主观也应当对自己非法取得行为的客观秘密性有明确的认识。

“自认为”作为确认客观行为秘密性的主观事实，与“自认为”作为确认客观行为秘密性要素的主观标准，是两个既有联系又有区别的概念。尽管两者都是指行为人对自己的非法取得行为具有秘密性的主观判断，但是，前一个“自认为”是个案中的主观方面的事实，是行为人基于自己的认识得出其客观的非法取得行为具有秘密性的心理事实，后一个“自认为”是一般性的主观标准，是司法机关判断行为人的客观行为是否具有秘密性的工具，其本身还不是对客观行为秘密性的判断，主观标准只是判断工具之一，还存在客观标准，司法机关必须先确认所要用的标准，才能用此标准去判断个案中的客观行为。而且，主观标准之“主观”仅仅是指某种情况下对客观行为秘密性的判断要“以行为人的主观认识为准”，不以“社会一般人的认识”为准。司法机关使用主观标准判断秘密性，结论自然与行为人的一样；使用客观标准判断秘密性，则结论或与行为人一样或不一样。也就是说，司法机关独立判断客观行为的秘密性，选择是否使用主观标准还是客观标准，对于行为人的“自认为”，可以认可，也可以不认可。由此也可见，通说单纯以“自认为”界定盗窃行为的秘密性，也是欠妥的。

综上，盗窃罪的秘密性要素完全可以得到清楚界定，从而与抢夺罪和抢劫罪的公然取得相区别。因此，对秘密性含义的质疑不足以否定通说。此外，质疑通说的其他一些理由也明显站不住脚，如前面所列举的钱包掉到楼下被路人当面捡走的案例，没有人质疑非法取得行为的公然性，但有学者担心，如果捡走钱包的人正好携带了凶器，岂不是因“携带凶器抢夺”而构成抢劫罪？[57]同注[32]。这种担心似为多余。根据2005年6月8日最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件使用法律若干问题的意见》第6条，“携带凶器抢夺”有几种情形：（1）行为人随身携带枪支、爆炸物、管制刀具等国家禁止个人携带的器械进行抢夺；（2）为了实施犯罪而携带其他器械；（3）随身携带国家禁止个人携带的器械以外的其他器械抢夺，又不能证明该器械确实不是为了实施犯罪准备的；（4）随身携带凶器有意加以显示、能为被害人觉察到；（5）随身携带并使用凶器。后两种情形是使用暴力和以暴力相威胁，直接构成抢劫罪，无需讨论。第一种情形是纯客观标准，只要抢夺时携带了凶器就构成抢劫罪，这是因为这些凶器非常危险。案中的行为人如果属于这种情形，为什么就不能认定抢劫罪呢？第二种情形要求主客观相一致，案中的行为人只是路过碰巧，携带此类凶器也不是为捡走钱包而准备，抢夺不会转化为抢劫。第三种情形是可排除的客观标准，案中的行为人如果携带此类凶器，完全可以证明不是为了实施捡走钱包准备的，因为谁也想不到走路时天上掉钱包。对该案的争议再次表明，质疑通说的观点深受德日刑法的影响，始终在盗窃罪与抢劫罪之间游走，以至于解释德日刑法没有规定的抢夺罪时，必然捉襟见肘。