论新时代中国家事诉讼法学的建立和发展

刘 敏*

一、引 言

中共十八大以来，中国特色社会主义进入了新时代。中共十八届四中全会通过了《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》（以下简称“四中全会决定”），更是标志着中国进入了全面推进依法治国的新时代，中国法治现代化迈上了新的征程。“四中全会决定”提出坚持走中国特色社会主义法治道路、建设中国特色社会主义法治体系的重大论断，明确了建设社会主义法治国家的性质、方向、道路、抓手。同时，“四中全会决定”还明确提出，必须加强法学基础理论研究，形成完善的中国特色的法学理论体系、学科体系和课程体系。2017年5月3日，习近平总书记在考察中国政法大学时发表重要讲话指出，法学学科体系建设对于法治人才培养至关重要。①参见《习近平在中国政法大学考察》，载“新华网”，http://news.xinhuanet.com/politics/2017-05/03/c_1120913310.htm，最后访问时间：2017年12月10日。中共十九大报告关于新时代中国特色社会主义思想的主要内容阐述中重申全面推进依法治国总目标是建设中国特色社会主义法治体系、建设社会主义法治国家，并提出发展中国特色社会主义法治理论。在建设中国特色社会主义法治体系，形成中国特色的法学理论体系、学科体系和课程体系，发展中国特色社会主义法治理论的进程中，就民事诉讼法学而言，我国既要加强民事诉讼法学的基础理论研究，又要加强具体程序研究，②中国民事诉讼法学研究会会长、清华大学法学院教授张卫平先生指出，就民事诉讼程序而言，我国还没有分化并完善“家事诉讼法”“商事诉讼规则”“民事执行法”“非讼程序法”“知识产权诉讼规则”“大规模诉讼规则”“票据诉讼规则”“小额诉讼规则”“公益诉讼规则”等。这些程序法规范的建设，需要坚实的制度基础和正确的基本框架。制度基础和框架的建构不能离开基本原理、原则和基本制度的研究，需要用理论、原理指导所有的制度建设。参见张卫平：《转型时期我国民事诉讼法学的主要任务与重心》，载《北方法学》2016年第6期。从而逐步建立比较完备的民事诉讼法学理论体系、民事诉讼法学学科体系和民事诉讼法学知识体系，最终形成中国特色的民事诉讼法学话语体系。科学越发达，理论越艰深，学科也就越是高度地分化。③参见詹克明：《裸猿〈道德篇〉：自然·人类·科学》，载《散文》1997年第1期。民事诉讼法学越发达，民事诉讼法学学科的高度分化在所难免。家事诉讼法学的诞生是一个国家或地区民事诉讼法学发达的重要标志。中国家事诉讼法学的建立与发展是新时代我国民事诉讼法学学科体系和民事诉讼法学知识体系建设的重要任务，甚至是重心所在。这是因为，与财产型诉讼的立法与研究相比，我国的身份型家事诉讼的立法与研究较为薄弱；与争讼型的诉讼程序立法与研究相比，我国的非讼程序特别是家事非讼程序的立法与研究较为薄弱。总的来说，我国家事诉讼法学体系尚未建立起来。习近平新时代中国特色社会主义思想中有丰富的家庭建设思想，习近平总书记指出，不论时代发生多大变化，不论生活格局发生多大变化，我们都要重视家庭建设，促进家庭和睦，促进亲人相亲相爱，促进下一代健康成长，促进老年人老有所养。④参见2015年2月17日习近平：《在2015年春节团拜会上的讲话》，载“新华网”，http://news.xinhuanet.com/politics/2015-02/17/c_1114401712.htm，最后访问时间：2017年12月10日。构建和谐婚姻家庭关系，需要妥善化解家事纠纷，需要完备的家事纠纷处理机制包括家事诉讼机制。新时代民事诉讼法学学科体系建设，就是要在习近平新时代中国特色社会主义思想指导下，结合我国国情，完善我国民事诉讼法学学科体系。作为专门研究家事纠纷解决机制、家事诉讼立法和家事诉讼实践的家事诉讼法学是民事诉讼法学学科体系中不可或缺的重要分支，在中共十九大提出加快构建中国特色哲学社会科学的时代背景下，⑤中共十九大报告明确提出要求加快构建中国特色哲学社会科学，参见习近平：《决胜全面建成小康社会，夺取新时代中国特色社会主义伟大胜利——在中国共产党第十九次全国代表大会上的报告》，人民出版社2017年版，第41-42页。建立和发展中国家事诉讼法学显得刻不容缓。本文拟从对我国家事诉讼法学研究对象的分析出发，探讨我国建立和发展家事诉讼法学的必要性及其基本路径，以推动中国特色的家事诉讼法学理论体系、知识体系以及话语体系的形成。

一、中国家事诉讼法学的概念界定及其研究对象

（一）中国家事诉讼法学的概念界定

对中国家事诉讼法学的科学界定，首先必须正确理解和把握家事诉讼法的概念。在全球范围内，与家事诉讼法有关的概念有人事诉讼法、家事审判法、家事事件法、家事事件程序法、家事事件与非讼事件程序法、家事司法法等，这些概念在广义上都属于家事诉讼法的范畴。在日本，人事诉讼是指婚姻关系诉讼、亲子关系诉讼、收养关系诉讼以及其他以身份关系的形成或存否确认为目的的诉讼。⑥参见《日本人事诉讼法》第2条。为规范人事诉讼程序，日本于1898年制定并于2003年修订了《人事诉讼程序法》，制定了更加便利当事人使用的《人事诉讼法》；在日本，家事审判是指家事法院以职权探知主义为基本原则，通过裁量权的行使，实现对家事案件的具体而恰当解决的一种非公开裁判的程序，属于非讼程序的一种。⑦参见［日］松本博之：《日本人事诉讼法》，郭美松译，厦门大学出版社2012年版，第4页。为规范家事非讼事件程序，日本于1947年制定并于2011年修订了《家事审判法》，制定了更能为国民理解并适应时代需求的《家事事件程序法》。在我国台湾地区，2012年1月11日公布了所谓“家事事件法”，在形式意义上，家事事件就是依据所谓“家事事件法”第3条规定的由家事法院处理的事件。在实质意义上，家事事件是指自台湾地区所谓“民法”亲属编、继承编，所谓“家庭暴力防治法”及其他涉及家庭成员法律关系与儿童少年、精神卫生等法规所规定的因亲属、配偶、婚约、同居、监护等类关系的主体间，基于身份或照料保护关系所产生的身份上请求或财产性请求，或因而衍生的照护、管理、安置与保护的事件。⑧参见姜世明：《家事事件法论》，台北元照出版有限公司2016年版，第1页。台湾地区所谓“家事事件法”包括家事调解程序、家事诉讼程序、家事非讼程序、履行之确保与执行程序等内容，可见，台湾地区的所谓“家事事件法”既涵盖了日本《人事诉讼法》上的有关身份关系诉讼的内容，也涵盖了日本《家事审判法》和现在的《家事事件程序法》上的家事非讼程序的内容。2008年，德国将家事事件内容从《德国民事诉讼法》中独立出来，与《非讼事件法》放在一起制定了《家事事件与非讼事件程序法》，德国的家事事件包括第111条规定的婚姻关系案件、亲子关系案件等11类家事案件以及该法第112条规定的抚养案件、夫妻财产制案件等家事争讼事件。在新加坡，2014年8月，根据2013年家事司法委员会提出的改革家事司法制度以满足困境中的青年及家庭需要的建议，新加坡议会制定了《家事司法法》，根据《家事司法法》第46条规定，家事司法规则委员会制定了《家事司法规则》。韩国于1990年制定了《家事诉讼法》，2015年2月，韩国大法院行政处公布了《家事诉讼法》的修正案草案，对原来的《家事诉讼法》作了比较全面的修订。该修正案草案对家事案件作了更加易懂的分类，强化了未成年人的程序权利，完善对抚养费等的履行确保制度。韩国的《家事诉讼法》既包括了身份关系诉讼的内容，又包括了家事非讼程序的内容，还包括了履行确保等有关执行的内容。可见，在域外，有的国家使用“家事诉讼法”概念，有的国家和地区并不使用“家事诉讼法”概念，如德国、日本、台湾地区，在这些国家和地区，在学理和立法上存在诉讼事件与非讼事件、诉讼程序与非讼程序的区别，而家事事件中既有家事诉讼案件，还有家事非讼案件，在这些国家和地区看来，“家事诉讼法”概念不能涵盖其中的家事非讼程序的内容。

在我国法学理论界，有关家事诉讼法或者家事诉讼程序内容的概念称谓使用尚不一致，即使是使用同一概念称谓，其所表述的意义也不完全一样。有使用“家事诉讼程序”概念的，指称身份关系诉讼；⑨笔者曾经从狭义上论述家事诉讼程序，参见刘敏：《论家事诉讼程序的构建》，载《南京大学法律评论》2009年秋季号。有使用“人事诉讼”概念的，指称身份关系诉讼；⑩参见陈爱武：《人事诉讼程序研究》，法律出版社2008年版，第8页。有使用“家事诉讼程序”概念的，指称家事诉讼程序和家事非讼程序。⑪参见蒋月：《家事审判制：家事诉讼程序与家事法庭》，载《甘肃政法学院学报》2008年第1期。《中华人民共和国家事诉讼法》的学者建议将家事诉讼程序与家事非讼程序纳入立法之中。⑫该立法建议稿由笔者与陈爱武教授共同起草。鉴于我国现行《民事诉讼法》包括诉讼程序、非讼程序和执行程序的立法特点，即民事诉讼法采取广义的民事诉讼概念，与此相对应，我国家事诉讼法也采用广义的家事诉讼概念，家事诉讼法的概念外延包括家事诉讼程序、家事非讼程序和家事执行程序。我国家事诉讼法概念在外延上包括了日本的人事诉讼法和家事事件程序法的相关内容，我国家事诉讼法概念相当于韩国的家事诉讼法概念。

家事诉讼法学是与家事诉讼法紧密相关的。与普通民事诉讼即财产型民事诉讼相比，家事诉讼具有特殊的价值取向、⑬例如，家事诉讼法的重要价值取向就是实现未成年人利益最大化。基本原则⑭在家事诉讼中，民事诉讼法上的辩论主义、处分原则、公开原则等基本原则受到限制或排斥。和程序规则。⑮例如，家事诉讼中存在有关心理疏导、测试、家事调查员等制度，普通民事诉讼不需要这些制度。改革开放之前，我国传统的民事案件主要就是家事案件，当时的民事诉讼实行职权探知主义、当事人处分权受到限制与排斥，当时的程序制度和民事诉讼模式总体上符合家事案件处理的需要。自20世纪80年代末期开始，我国进行了民事审判方式改革，继而进行了全方位的民事司法改革。随着民事司法改革的深入，我国民事诉讼模式发生了变化，从职权探知主义走向了辩论主义，当然，辩论主义适用于财产型诉讼。我国现行的民事诉讼法是以财产型诉讼为基础建立起来的，我国民事诉讼法的基本原则、程序规则主要是针对财产型诉讼而制定的。民事诉讼法的基本原则和程序规则已经不能完全适应处理家事案件的需要。民事诉讼法学理论既不完全符合家事诉讼的特点，也不能够指导家事诉讼实践。家事诉讼法需要自身的理论体系，家事诉讼法学就是指专门研究家事诉讼法学基本理论、家事诉讼立法、家事诉讼法律规范和家事诉讼程序运行规律的法律科学体系。

（二）家事诉讼法学的研究对象

家事诉讼法学是民事诉讼法学科的重要分支，家事诉讼法学有自身独特的研究对象。首先，家事诉讼法学要研究家事诉讼法的基本理论。家事诉讼程序的立法目的、诉讼价值、基本原则、程序规则都与普通的民事诉讼程序有别，甚至家事司法机构、审判组织与普通民事案件的司法机构、审判组织也不同。因此，家事诉讼法学的基本理论与普通的民事诉讼法学的基本理论也有较大的区别。家事诉讼法学要研究家事诉讼立法目的、家事诉讼价值、家事诉讼功能、家事诉讼法基本原则、家事审判组织、家事审判主体、家事诉讼判决的效力等家事诉讼法学的基本理论。其次，家事诉讼法学要研究家事诉讼立法。对家事诉讼进行特别立法已经成为全球普遍趋势，我国家事诉讼法学要研究家事诉讼法的历史发展，对其他国家和地区的家事诉讼立法进行比较研究，探寻家事诉讼立法的共同规律。我国不存在系统的家事诉讼法，我国家事诉讼法学要研究我国家事诉讼立法模式、立法框架、立法内容。再次，家事诉讼法学要研究家事诉讼法律规范。家事诉讼法具有特殊的法律规范，无论是身份型的家事诉讼程序法律规范、家事非讼程序法律规范，还是家事执行法律规范，都与普通民事诉讼法律规范不完全相同，家事诉讼法学就是要研究家事诉讼法的这些特殊的法律规范。最后，家事诉讼法学要研究家事诉讼程序运行及其规律。家事诉讼法学要关注和研究不同国家和地区的家事诉讼法的适用情况。在我国的诉讼实务中，家事诉讼的实践形态与普通民事诉讼存在较大区别，目前，我国家事审判方式和工作机制改革正在如火如荼地进行，许多实践经验需要进行总结，我国的家事诉讼法学更要关注我国家事诉讼、家事审判方式改革的生动实践，总结家事诉讼程序运行的规律。

二、建立和发展中国家事诉讼法学的必要性

我国进入了全面推进依法治国的新时代，必须完善民事诉讼法学学科体系和知识体系。在完善我国民事诉讼法学学科体系和知识体系过程中，建立和发展中国家事诉讼法学这一民事诉讼法学学科分支显得尤为必要，并具有重要意义。

（一）家事诉讼法学研究对象具有特殊性，需要建立和发展家事诉讼法学

之所以要建立和发展中国家事诉讼法学，最根本的原因在于家事诉讼法学的研究对象具有特殊性，家事诉讼法学是专门研究家事诉讼立法、理论与实践的科学，而家事诉讼不同于普通的民事诉讼。家事诉讼不同于普通民事诉讼的根本原因在于两种程序制度的适用对象不同，家事诉讼程序制度所适用的家事案件不同于普通民事诉讼制度所适用的财产案件，家事案件具有特殊性。家事案件的特殊性主要表现在以下几个方面：（1）伦理性。家事案件的伦理性意味着家事案件往往涉及亲情、家庭伦理关系。家事案件大多发生在夫妻之间、父母子女之间以及其他家庭成员或者亲属之间或者与家庭成员有关，家庭成员、亲属之间存在着亲情、感情。亲情无价，千金难买。家庭成员、亲属之间强调夫妻和睦、父慈子孝、兄弟友爱、尊老爱幼，这是中国传统伦理道德的要求，也是家庭和睦的要求。家庭是社会的基础，家庭和睦才能保证社会和谐稳定。法院对家事案件的处理需要修复感情，弥合亲情，尽量维护好父母子女、兄弟姐妹等家庭成员或亲属之间的亲情关系。（2）情感性。家事案件的情感性意味着家事案件背后往往隐藏着情感纠葛。家事案件争议表面上是有关身份关系和财产关系的法律争议，但其背后隐藏着复杂的情感纠葛，情感纠葛一旦消除，法律上的争议也许就不存在了。因此，法院处理家事案件，不能仅仅着眼于从法律上处理，更要从心理上、人际关系调适上处理，要消除家事案件当事人之间情感上的对立，恢复亲情与感情，从而从根本上解决问题。（3）隐私性。家事案件的隐私性意味着家事案件往往存在不愿意让他人知晓的个人隐私。中国自古就有“家丑不可外扬”的古训，即使发生了家事纠纷，家事案件当事人也不愿意公开其案件的审理情况。法院处理家事案件应当尽量尊重当事人的隐私权，保护当事人的隐私。（4）公益性。家事案件公益性意味着家事案件处理涉及社会公益，特别是涉及未成年人利益的保护。离婚案件、亲子关系案件、监护案件、探望权案件以及与身份关系有关的财产案件，都有可能涉及未成年子女利益，而未成年人是国家和社会的未来，维护未成年人利益最大化是联合国《儿童权利公约》确立的一项基本原则，我国《未成年人保护法》确立了未成年人特殊、优先保护原则。因此，处理与未成年人利益有关的家事案件，应当坚持未成年人利益最大化原则。（5）关系持续性。家事案件关系的持续性意味着即使家庭解体，当事人之间还会在经济方面、子女抚养方面、子女探望方面存在持续性的关系。美国学者朗·L.富勒（Lon L.Fuller）指出，家事争议中存在持续性关系的一面将使得“以人为本”，而不是“以行为为本”的外部介入成为必要。⑯参见［美］斯蒂芬·B.戈尔德堡等：《纠纷解决：谈判、调解和其他机制》，蔡彦敏等译，中国政法大学出版社2004年版，第469页。家事案件的特殊性决定了家事诉讼价值取向、家事诉讼功能以及家事诉讼价值目标的实现机制都不同于普通民事诉讼，家事诉讼的价值取向在于实现家事正义，而家事正义不同于普通的民事诉讼正义，家事正义的判断标准不仅仅在于公正妥善地解决纠纷，还在于实现未成年子女利益最大化、维护家庭和谐；家事诉讼的功能不仅仅是纠纷解决功能，还包括修复功能，即调整、修复当事人之间的人际关系功能。只有家事诉讼的这两种功能发挥了，家事正义才能实现。要实现家事正义、发挥家事诉讼的纠纷解决功能和修复功能，家事诉讼要做到“三化”，即家事诉讼专业化、家事诉讼人性化和家事诉讼社会化。家事诉讼的特殊性决定了家事诉讼法学存在的必要性和可行性。

（二）完善我国民事诉讼法学学科体系，需要建立和发展家事诉讼法学

改革开放以来，我国民事诉讼法学取得了长足的进展，20世纪90年代中后期以后，我国民事诉讼法学从注释法学转向理论法学。⑰江伟教授在《现代法学杂志》1996年第3期发表了《市场经济与民事诉讼法学的使命》一文，该论文的发表是我国民事诉讼法学从注释法学向理论法学转型的标志。参见江伟：《探索与构建：民事诉讼法学研究》，中国人民大学出版社2008年版，序言。21世纪以来，我国民事诉讼法学的理论研究不断深化，民事诉讼法学体系日臻完善。但我们清醒地认识到，我国民事诉讼法学研究主要是基于普通民事诉讼即财产型诉讼的研究，民事诉讼法学的基本原则、诉讼模式、诉讼价值、既判力等理论主要是针对普通的财产型诉讼而构建的，而不是针对身份型诉讼以及家事非讼程序构建的；我国民事诉讼法学界对民事诉讼程序制度的研究也主要集中在普通民事诉讼的程序制度，而不是身份型诉讼以及家事非讼程序。然而，令人欣慰的是，作为民事诉讼法学重要内容的身份型诉讼以及家事非讼程序的研究在我国民事诉讼法学转型过程中逐步受到了重视，民事诉讼法学理论界和实务界纷纷开始研究家事诉讼、家事审判和家事诉讼法。一些学者主持研究家事诉讼法的相关课题，例如，国家社科基金课题“我国家事诉讼立法研究”、⑱该课题由笔者主持。司法部课题 “比较法视野下的家事法院”⑲该课题由南京师范大学法学院陈爱武教授主持。和“家事裁判制度研究”、⑳该课题由北京航空航天大学法学院张晓茹教授主持。最高人民法院司法调研重大课题“关于家事案件审判程序有关问题的调研”；㉑该课题由南京师范大学法学院陈爱武教授和徐州市中级人民法院院长马荣博士共同主持。我国学者出版了若干有关家事诉讼法学的学术专著，笔者从2016年起主持出版“家事诉讼法论丛”系列学术丛书；㉒“家事诉讼法论丛”系列学术丛书由法律出版社出版。《〈中华人民共和国家事诉讼法〉建议稿及立法理由书》、㉓参见刘敏、陈爱武：《〈中华人民共和国家事诉讼法〉建议稿及立法理由书》，法律出版社2018年版。《人事诉讼程序研究》、《家事法院制度研究》、㉔参见陈爱武：《人事诉讼程序研究》，法律出版社2008年版；陈爱武：《家事法院制度研究》，北京大学出版社2010年版。《家事裁判制度研究》、㉕张晓茹：《家事裁判制度研究》，中国法制出版社2011年版。《比较与借鉴：家事法院调解机制研究》㉖汤鸣：《比较与借鉴：家事纠纷法院调解机制研究》，法律出版社2016年版。等著作公开出版；我国学者还发表了一批有关家事诉讼法学的学术论文。但从我国目前的家事诉讼法学研究的总体情况来看，我国家事诉讼法学研究尚未系统化，家事诉讼法的许多基本理论和具体制度尚未深入研究，家事诉讼法学知识体系尚未形成，家事诉讼法学尚未真正成为民事诉讼法学科的学科方向和重要分支。这是我国民事诉讼法学存在重“诉讼”轻“非讼”、重“财产”轻“身份”问题的具体体现。㉗重“诉讼”轻“非讼”是指重视诉讼程序，轻视非讼程序；重“财产”轻“身份”是指重视财产型诉讼，轻视身份型诉讼。法院处理的案件包括存在争议的诉讼案件和不存在争议的非讼案件，法院处理的诉讼案件包括财产型诉讼案件和身份型诉讼案件，身份型诉讼案件、家事非讼案件等家事案件成为民事案件中除了财产型诉讼案件之外的另一半。家事诉讼法学是民事诉讼法学的重要内容，甚至具有“半边天”的地位，只有家事诉讼法学发达了，我国的民事诉讼法学才可谓真正发达起来。因此，构建中国家事诉讼法学是建立完备的民事诉讼法学体系的重要任务。实际上，中国家事诉讼法学的建立与发展也是我国民事诉讼法学理论自身完善的需要。我国有必要在借鉴吸收国内外家事诉讼法学研究成果和总结我国家事诉讼实践的基础上，建立反映中国特色的家事诉讼法学体系，形成中国特色的家事诉讼法学知识体系，从而使家事诉讼法学成为我国民事诉讼法学的一个重要分支。

（三）完善我国家事诉讼立法，需要建立和发展家事诉讼法学

与其他国家和地区的家事诉讼立法相比，我国的家事诉讼立法极不完善。在具有成文法传统的大陆法系的国家和地区，家事诉讼法立法普遍受到重视，他们要么存在单独的家事诉讼立法，要么在民事诉讼法等法律中对家事诉讼立法内容作专门规定。21世纪以来，德国、日本、韩国以及我国台湾地区等国家和地区又纷纷修改完善家事诉讼法，制定了各具特色的家事诉讼法，以顺应时代的要求。虽然不同国家和地区的家事诉讼立法内容不完全相同，但有一些共同的特点，并形成了一定趋势，即强调家事案件的统合处理，贯彻未成年人利益最大化原则，适用或者部分适用非讼原理，注重当事人和程序关系人的程序保障，注重通过调解或和解处理家事案件，强调家事案件处理过程中的社会参与。㉘参见刘敏：《21世纪全球家事诉讼法的发展趋势》，载《中国应用法学》2017年第5期。我国于1991年制定的《民事诉讼法》对身份关系的家事诉讼程序没有作任何特别规定；于2007年修改《民事诉讼法》，也未对家事诉讼程序作规定；于2012年对《民事诉讼法》作了较为全面的修改，但仍然未对身份关系的家事诉讼程序作专门规定。2015年，最高人民法院颁布的《关于适用民事诉讼法的解释》对身份关系的家事诉讼程序作了个别规定，如，该司法解释第96条规定，涉及身份关系的证据，人民法院可以依据职权调查收集。2001年，最高人民法院颁布的《关于民事诉讼证据的若干规定》对身份关系诉讼程序稍有涉及，如，该司法解释第8条规定，在诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无须举证。但涉及身份关系的案件除外。最高人民法院颁布的有关婚姻法的司法解释对婚姻关系案件诉讼程序也作了一些规定。但总的来说，我国尚没有完善的家事诉讼法，现行立法对家事诉讼的审理原则、管辖、家事审判组织、未成年人的诉讼行为能力、程序辅助人制度、家事调解程序、心理疏导、测评机制、婚姻关系诉讼、亲子关系诉讼和收养关系诉讼等都没有作特别的或者详细的规定，司法实务中对家事案件的处理，简单化地适用普通民事诉讼的程序，使得家事案件得不到妥善处理。家事案件审判不同于普通财产案件的审判，普通财产案件审判侧重于财产权益保护，而家事案件审判由侧重财产权益保护转变为全面关注当事人身份利益、人格利益、情感利益和财产权益；家事审判要发挥诊断、修复和治疗作用，在诊断婚姻状况基础上，注意区分危机婚姻和死亡婚姻，积极化解危机婚姻，正确处理好保护婚姻自由与维护家庭稳定的关系。㉙参见《最高人民法院关于开展家事审判方式和工作机制改革试点工作的意见》第三部分工作理念的规定。家事案件与家事审判的特殊性决定了我国有必要制定有别于普通民事诉讼程序的家事诉讼法。

推动立法，需要理论先行。只有科学的法学理论指导，才能制定出科学的立法。我国家事诉讼立法的缺失，与我国尚未构建起家事诉讼法学有关，家事诉讼法的概念在我国尚未普及，更未深入人心。为应对家事案件特殊性的需要，我国应当尽快制定家事诉讼法。2016年4月，最高人民法院印发的《关于开展家事审判方式和工作机制改革试点工作的意见》指出，家事审判方式和工作机制改革的目标之一就是要探索家事诉讼程序制度。2017年7月，由最高人民法院牵头，中央综治办、最高人民检察院、教育部、公安部、民政部、司法部、国家卫生计生委、新闻出版广电总局、国务院妇儿工委办公室、全国总工会、共青团中央、全国妇联、中国关工委、全国老龄办等14个部门和单位参与建立了家事审判方式和工作机制改革联席会议制度，并制定了《关于建立家事审判方式和工作机制改革联席会议制度的意见》，根据该《意见》规定，联席会议的主要职能之一就是要探索家事审判程序改革，向全国人大提出家事特别程序立法建议。在当下我国推进家事诉讼立法的进程中，我国有必要尽快建立和发展家事诉讼法学，深入开展家事诉讼法学的研究，系统阐述家事诉讼法学的基本理论、基本制度；深入开展家事诉讼立法研究，探讨我国家事诉讼法的立法模式、立法结构和具体程序制度，为我国家事诉讼立法提供理论指导，从而推动我国家事诉讼法的制定与完善。

（四）指导我国家事司法改革实践，需要建立和发展家事诉讼法学

我国司法实务界已经逐步认识到家事审判工作的重要性：家事无小事，家庭和睦、未成年子女的健康成长关乎社会和谐，甚至关乎国家的长治久安。最高人民法院周强院长指出，依法妥善审理婚姻家庭、继承纠纷等家事案件，对于维护家庭和谐，保障未成年人、妇女和老年人合法权益，培育和践行社会主义核心价值观，促进社会建设具有重要意义。㉚参见宁杰：《周强主持最高人民法院专题会议，强调积极推进家事审判方式改革》，载《人民法院报》2016年4月6日。我国的家事审判应当做到公正、妥善甚至温暖地处理家事案件，保护未成年人、妇女、老年人的合法权益，维护家庭和睦，促进社会和谐。我国既有的审判方式和工作机制已经不适应家事审判的需要，21世纪以来，特别是晚近几年，我国一些法院积极开展家事审判方式改革。2010年3月，广东省高级人民法院指定中山市中级人民法院、广州市黄埔区人民法院等法院作为首批试点法院，设立家事审判合议庭，挑选熟悉婚姻家庭审判业务、审判工作经验丰富、协调能力强、善于做群众工作并且责任心强的法官担任家事法官，将离婚纠纷、婚姻无效纠纷等10类案件列为家事审判合议庭受理案件。2013年，广东省高级人民法院在全省各级法院全面推行家事审判改革，要求有条件的法院均应成立家事审判合议庭，暂时没有条件的法院可指定由特定法官专门审理家事案件，并将受理案件范围扩大至所有婚姻家庭、继承案件。㉛参见李强等：《粤全面推行家事审判改革：省高院要求有条件的法院均应成立家事审判合议庭》，载《南方日报》2013年3月27日。2016年4月，最高人民法院印发《关于开展家事审判方式和工作机制改革试点工作的意见》，决定自2016年6月1日起在全国100余家法院开展为期两年的家事审判方式和工作机制改革试点。目前，全国118家最高人民法院确定的家事审判方式改革试点法院正在如火如荼地进行家事审判方式和工作机制改革，一些非最高人民法院确定的试点法院也在积极开展家事审判方式和工作机制改革。2017年2月17日至18日，最高人民法院在福建省泉州市召开全国部分法院家事审判方式和工作机制改革试点工作推进会；2017年12月7日，最高人民法院又在河南省新乡市召开全国部分法院家事审判方式和工作机制改革试点工作推进会。2017年4月12日至15日，最高人民法院原审判委员会专职委员杜万华先生在安徽调研家事审判工作时指出，要拢聚试点法院星星之火，共启家事改革燎原之势。㉜参见谢勇、于蒙：《杜万华在安徽调研家事审判工作时强调：拢聚试点法院星星之火，共启家事改革燎原之势》，载《人民法院报》2017年4月17日。我国正在进行的家事审判方式和工作机制改革，实际上已经突破了审判方式和工作机制的范畴，是在进行一场全面的家事司法改革。

在我国家事司法改革过程中有许多全新的创举，例如引入心理疏导、测评机制，引入家事调查员制度、诉讼监护人制度等，徐州市贾汪区人民法院在进行家事审判方式改革过程中，创新家事法庭布置，将原告、被告的席卡改为丈夫、妻子、兄弟姐妹、父、母等称谓席卡，以缓解当事人怕当或者不愿意当原告、被告的心理压力。从目前我国家事诉讼法学的研究情况来看，有些方面的研究尚落后于家事司法改革的实践，家事司法改革存在着“摸着石头过河”的现象，我国现有的家事诉讼法学研究成果还不能充分满足指导家事司法改革实践的需要。我国家事司法改革和家事诉讼实践亟须家事诉讼法学的理论指导，㉝令人欣慰的是，最高人民法院分管家事审判方式改革工作的原审判委员会专职委员杜万华先生已经充分认识到家事诉讼法学研究与家事审判方式改革之间的关系，他于2017年2月18日在福建泉州召开的全国部分法院家事审判方式和工作机制改革推进会上讲话表示：“人民法院的家事审判工作会向关心支持我们的高校和专家学者敞开大门，为他们的法学、社会学、心理学等学科理论学术研究提供必要的便利条件，同时也希望专家学者们结合人民法院的家事审判工作，开展更深入的研究论证。”参见杜万华主编：《民事审判指导与参考》，人民法院出版社2017年版，第103页。加快建立和发展家事诉讼法学是指导我国家事司法改革和家事诉讼实践的紧迫需要。正因为如此，建立和发展中国家事诉讼法学，是我国民事诉讼法学学科体系建设的重心所在。

（五）提升我国法学专业人才培养质量，需要建立和发展家事诉讼法学

“四中全会决定”指出，高校法学专业任务就是要培养、造就熟悉和坚持中国特色社会主义法治体系的法治人才和后备力量。培养高质量的法治人才和后备力量，必须解决好教什么的问题。㉞2017年5月3日，习近平总书记考察中国政法大学时发表重要讲话指出，要深入研究和解决好为谁教、教什么、教给谁、怎样教的问题。参见《习近平在中国政法大学考察》，载“新华网”，http://news.xinhuanet.com/politics/2017-05/03/c_1120913310.htm，最后访问时间：2017年12月10日。高质量的法治人才和后备力量需要有扎实的法学专业理论基础，掌握各部门法学知识体系。民事诉讼法为独立的法律部门，民事诉讼法学构成独立的部门法学，法学专业学生必须学习和掌握民事诉讼法学。民事诉讼法学体系中不仅有普通的财产型诉讼的理论，还有身份型诉讼的理论、非讼程序理论和执行理论。作为知识结构、知识体系完备的法治人才，对于这些民事诉讼法学的理论知识都应该学习、把握。换言之，作为未来的法治人才后备军，在大学法学专业学习期间应当学习掌握家事诉讼法学知识。从我国600多家本科法学专业培养法学专业人才的情况来看，没有哪个本科法学专业专门开设家事诉讼法学课程，教师在讲授民事诉讼法学课程的时候，往往不会讲授家事诉讼程序。就诉讼法学专业的研究生培养情况来看，各个学校都没有将家事诉讼法学作为一门硕士生、博士生的必修课或者选修课开设，只有部分学校在民事诉讼法学课程或相关课程中讲授家事诉讼法学的内容。㉟例如，中国人民大学诉讼法学专业在《民事诉讼程序专题研究》课程、南京师范大学诉讼法学专业在《民事程序法专题》课程中专门讲授家事诉讼法学专题内容。这样的法学人才培养状况不能满足社会的需求。从民事诉讼实务来看，不仅有普通的财产型诉讼，还有身份型诉讼和家事非讼案件。从事家事审判的法官和从事家事诉讼实务的律师，必须具备家事诉讼法学的理论知识。目前绝大多数从事家事诉讼实务的法官和律师在高校求学期间都没有系统接受过家事诉讼法学的教育。这一情况的出现，与我国没有建立和发展家事诉讼法学直接相关。在全面推进依法治国的新时代，为提升法学专业人才的培养质量，培养高素质的满足社会需要的法治人才，我国有必要建立和发展家事诉讼法学，在法学专业本科生、硕士研究生中开设家事诉讼法学的课程，㊱我国台湾地区的一些高校如台湾大学和政治大学法学院在法学本科生和研究生中都开设了家事诉讼法学（家事事件法）课程。使得家事诉讼法学知识成为法治人才法学知识体系的必备知识内容。

三、新时代建立和发展中国家事诉讼法学的基本路径

在全面推进依法治国、建设社会主义法治国家的新时代，必须建立和发展我国家事诉讼法学。新时代建立和发展中国家事诉讼法学，必须以习近平新时代中国特色社会主义思想为根本指导思想，探寻建立和发展我国家事诉讼法学的基本路径。建立和发展我国家事诉讼法学，需要加强家事诉讼法学理论研究，构建家事诉讼法学的理论体系；需要加强家事诉讼法学研究队伍建设；需要加快培养高层次的家事诉讼法学研究人才。

（一）加强家事诉讼法学理论研究，构建中国特色家事诉讼法学理论体系

在其他国家和地区，家事诉讼法学研究起步较早，这与这些国家和地区的家事诉讼立法发达有关。例如，在日本，人事诉讼立法已经有100多年的历史，家事审判法也有70年历史，在家事诉讼立法方面形成了人事诉讼、家事审判和家事调解等组成的制度体系，围绕人事诉讼、家事审判和家事调解，日本学者出版了一批学术著作，例如，山木户克己教授著有《家事审判法》、《人事诉讼程序法》（有斐阁，1958），冈恒学教授著有《人事诉讼程序法》（第一法规，1981年），梶村太市、德田和幸教授编著有《家事事件程序法》（有斐阁，2005），松本博之教授著有《日本人事诉讼法》（弘文堂，2006）。在我国台湾地区，随着家事事件法的颁布实施，家事事件法的研究取得了许多重要成果，例如，姜世明教授著有《家事事件法论》（2013）和《家事事件法理与实践之虚与实》（2016），沈冠伶教授著有《家事程序之新变革》（2015），许士宦教授著有《家事审判与债务执行》（2013）和《民事及家事程序之新构建》（2015）等。在其他国家和地区，有关人事诉讼、家事审判和家事事件法的研究已经形成了独特的理论体系。

我国建立和发展家事诉讼法学需要加强家事诉讼法学的理论研究，借鉴吸收其他国家和地区家事诉讼法学成熟理论，同时紧密结合我国的实际情况，充分吸收我国家事司法改革的实践成果，构建中国特色的家事诉讼法学理论体系。我国家事诉讼法学应当由家事诉讼法学总论、家事诉讼程序论、家事非讼程序论、家事执行论等内容构成。

首先，家事诉讼法学总论。家事诉讼法学总论是对整个家事诉讼法学具有指导意义的理论。家事诉讼法学总论主要研究内容有：第一，家事诉讼价值论、家事诉讼目的论和家事诉讼功能论。家事诉讼价值论、目的论和功能论是家事诉讼法学的基础理论问题，家事诉讼价值论要探讨何为家事正义，判断标准有哪些；家事诉讼目的论要探讨家事诉讼目的有哪些，家事诉讼目的怎么来体现我国维护婚姻家庭关系和谐稳定的国情；家事诉讼功能论既要研究家事诉讼的司法功能，又要研究家事诉讼的社会功能，特别是要研究家事诉讼的修复功能。第二，主体论。主体论要研究家事司法机构、家事审判组织、家事审判辅助人员、家事诉讼当事人及关系人、程序辅助人等，主要研究问题有：家事司法机构和家事审判组织有哪些特殊要求；家事法官任职要求有哪些特殊性；人民陪审员参与家事诉讼有哪些特殊性；家事审判中是否要设立家事调查员，家事调查员怎样产生，家事调查员的职责有哪些，家事调查员在家事审判中处于什么样的地位；在家事诉讼中是否要引入心理辅导和测评机制，如何引入心理辅导和测评机制；家事诉讼当事人的诉讼行为能力有何特殊性，在家事诉讼中，未成年人的诉讼行为能力是否有放宽的必要，程序辅助人适用范围，程序辅助人的资格、选任、诉讼地位、任务有哪些；等等。第三，客体论。客体论要研究家事案件的类型、家事诉讼标的、家事诉讼诉的客观合并等。第四，基本原则论和程序法理。基本原则论和程序法理部分主要研究问题有：为什么要确立未成年人利益最大化原则；处分原则、辩论原则、公开原则在家事诉讼法上能否适用；家事诉讼法应当遵循什么样的原则；家事案件的审理适用诉讼原理还是适用非讼原理，抑或交错适用诉讼原理与非讼原理；家事诉讼中如何加强听审请求权保障或曰程序保障。第五，家事调解论。家事调解论主要研究家事调解诉讼前置程序设置的必要性及其制度安排、家事调解的主体以及家事调解的社会化、家事调解效力等问题。

其次，家事诉讼程序论。这里的家事诉讼程序是指狭义的家事诉讼程序，家事诉讼程序是与家事非讼程序相对的。家事诉讼程序论研究的主要问题有：第一，家事诉讼程序的范围。这方面的主要研究问题有：家事诉讼程序是仅仅包括身份关系家事诉讼程序，还是既包括身份关系诉讼程序还包括与身份关系有关的财产关系诉讼；与身份关系有关的财产诉讼是全部列入家事诉讼程序，还是部分地进行非讼化处理，将其列入家事非讼程序。第二，职权探知主义的适用。这方面的主要研究问题有：在家事诉讼程序中如何适用职权探知原则，是采用双面职权探知主义还是采用片面职权探知主义；㊲在日本人事诉讼法学上，法院只能依职权探知维持身份关系的事实，为片面职权探知主义；法院既可以职权探知维持身份关系的事实，也可以职权探知不利于维持身份关系的事实，为双面职权探知主义。自认能否适用于家事诉讼程序。第三，当事人本人到庭原则。这方面的主要研究问题有：家事诉讼中是否要坚持当事人本人到庭；当事人本人不到庭应承担哪些法律后果；当事人本人不到庭的法律后果与普通民事诉讼是否有所区别。第四，家事诉讼中证据规则。这方面的主要研究问题有：家事诉讼程序中能否适用举证时限制度；证明妨碍的后果是否与普通民事诉讼一样。第五，婚姻关系诉讼。这方面的主要研究问题有：婚姻关系诉讼程序适用范围有哪些；与其他国家和地区的婚姻关系诉讼相比有哪些区别；婚姻关系诉讼的特殊程序规则有哪些。第六，亲子关系、收养关系诉讼。这方面的主要研究问题有：亲子关系、收养关系诉讼适用范围是哪些；亲子关系、收养关系诉讼的特殊程序规则有哪些。第七，与身份关系有关的家事财产关系诉讼。这方面的主要研究问题有：与身份关系有关的家事财产关系诉讼与普通的民事诉讼程序有哪些特殊性；遵循哪些特殊的程序规则。

再次，家事非讼程序论。家事非讼程序论研究的主要问题有：家事非讼程序的范围是什么，哪些家事诉讼案件需要非讼化；家事非讼案件判决的效力有何特殊性；亲子非讼案件有哪些特殊程序规则；申请人身保护令案件有哪些特殊程序规则；为失踪人指定财产代管人案件有哪些特殊的程序规则；申请认定成年人为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人案件有哪些特殊的程序规则。

最后，家事执行论。家事执行论要研究家事案件执行应遵循哪些原则；交付子女执行、探望权、赡养费、抚养费、抚育费等执行有哪些特殊程序规则。

在加强家事诉讼法学理论研究过程中，要注意研究家事诉讼法发展历史，重视家事诉讼法的比较研究，把握不同国家和地区家事诉讼法的立法、理论与实践情况，特别是把握21世纪全球家事司法改革的发展动态与趋势。

（二）加强家事诉讼法学研究队伍建设

我国家事诉讼法学的建立与发展离不开一支高水平的家事诉讼法学研究队伍。目前，我国从事家事诉讼法学研究的人员有来自法学理论界的，也有来自法律实务界的。我国法学院校中有一些民事诉讼法学者研究家事诉讼法学，但人数非常有限，研究人员相对集中在少数几个院校，出版过有关家事诉讼法学学术专著的学者寥寥无几，发表过有关家事诉讼法学学术论文的民事诉讼法学者也不多。近年来，法律实务界开始关注家事诉讼法学的研究，例如，北京天驰君泰律师事务所连续多年承办中国婚姻家事法实务论坛，每次论坛的研讨议题都包括家事诉讼程序，不少法官、律师、公证员撰写家事诉讼法方面的论文参会交流；2016年12月，山东省德州市中级人民法院和南京师范大学法学院联合举办、山东省武城县人民法院承办“家事审判方式改革和家事诉讼立法研讨会”，不少法院的法官参会研讨。总体来说，我国法律实务界从事家事诉讼法学研究的专家也非常少。建立和发展我国家事诉讼法学，有必要加强家事诉讼法学研究队伍建设，组织更多的人员从事家事诉讼法学研究。

首先，建立家事诉讼法学研究社会团体。为组织全国力量开展家事诉讼法学研究，有必要组建成立全国性的家事诉讼法学研究组织。在单独建立中国家事诉讼法学研究会条件尚未成熟的情况下，为加强家事诉讼法学的研究队伍建设，中国民事诉讼法学研究会可以组建成立家事诉讼法学专业委员会，㊳2018年6月9日，中国民事诉讼法学研究会常务理事会审议通过，决定成立“家事及非讼程序理论研究专业委员会”，这对于我国建立和发展家事诉讼法学无疑会起到有力的推动作用。吸收全国从事家事诉讼法理论和实务研究的主要人员加入家事诉讼法学专业委员会，由家事诉讼法学专业委员会进行有组织的家事诉讼法学研究活动。有条件的省、直辖市、自治区法学会，可以组建成立家事诉讼法学研究会，专门吸收本地从事家事诉讼法理论研究人员和家事诉讼实务人员加入研究会，开展家事诉讼法学研究。

其次，建立家事诉讼法学研究机构。为加强家事诉讼法学的队伍建设，我国法学院校和科研机构可以组建专门开展家事诉讼法学研究的研究机构，组织专兼职的家事诉讼法学研究人员，开展家事诉讼法学研究。

再次，加快培养高层次的家事诉讼法学研究后备人才。在加强家事诉讼法学研究队伍建设过程中，需要加快培养一批从事家事诉讼法学研究的高层次的后备人才。从事家事诉讼法学研究需要有扎实的婚姻家庭法学和民事诉讼法学理论基础，培养高层次的家事诉讼法学后备人才，要从硕士研究生阶段开始培养。婚姻家庭法学和民事诉讼法学分别属于民商法学科和诉讼法学科，因此，需要打破二级学科界限，由民商法学科和诉讼法学科共同培养家事诉讼法学的研究生。有条件的学校，在研究生培养的专业方向中设立家事诉讼法学方向，招收和培养家事诉讼法学硕士研究生和博士研究生，或者在博士研究生课程中，开设家事诉讼法学课程，指导博士研究生从事家事诉讼法学的研究，㊴北京大学、中国政法大学、西南政法大学、华东政法大学、南京师范大学等高校的一些博士研究生撰写了家事诉讼法学方面的博士学位论文。培养专门从事家事诉讼法学研究的法学博士。在招收、培养从事家事诉讼法学研究的博士生的基础上，有条件的高校和科研机构可以招收从事家事诉讼法学研究的博士后，开展家事诉讼法学的合作研究。㊵目前，最高人民法院中国应用法研究所法学博士后科研工作站、南京师范大学法学博士后科研流动站都有入站进行家事诉讼法学研究的博士后研究人员。

（三）广泛开展家事诉讼法学的海内外交流与合作

其他国家和地区有比较成功的家事诉讼立法经验和成熟的家事诉讼法学理论，还有丰富的家事司法实践。我国建立和发展家事诉讼法学有必要学习和借鉴域外的家事诉讼法学理论，借鉴和吸收域外家事诉讼立法与司法实践成果，为此，我国有必要与其他国家和地区开展家事诉讼法学的交流与合作。开展家事诉讼法学的海外交流与合作可以采取“走出去”与“请进来”两条腿走路的办法：一是通过“走出去”的办法开展家事诉讼法学的海外学术交流、学术访问。为扩大学术视野，我国家事诉讼法学研究人员有必要经常性地参加海外或者国际家事诉讼法学的学术交流，到海外进行家事诉讼法学的学术访问，甚至做家事诉讼法学研究的高级访问学者。二是通过“请进来”的办法开展家事诉讼法学的海外学术交流与合作。我国应当经常性地邀请其他国家和地区的家事诉讼法学研究人员、家事诉讼的实务人员来我国就家事诉讼法学进行学术交流、开展学术研讨，并进行学术合作。

中共十九大报告要求发展中国特色的社会主义法治理论，就我国家事诉讼法学的建立与发展而言，我国的家事诉讼法学应当扎根于中国的实践，充分反映中国国情、体现中国特色。马克思主义实践观告诉我们，实践是理论形成与发展的源泉，我国家事司法改革实践产生了丰富的实践成果，这些实践成果为我国家事诉讼法学研究提供了丰富的实践素材，我国家事诉讼法学要在我国的家事司法改革实践中充分汲取养分。为此，我国建立和发展家事诉讼法学必须加强家事诉讼法学理论界与家事诉讼实务界的交流与合作。通过我国家事诉讼法学理论界与家事诉讼实务界的交流与合作，将我国家事司法改革的实践成果反映到我国的家事诉讼法学中来，使得我国家事诉讼法学扎根于本土实践，更好地体现中国特色，同时不断推进我国家事诉讼法学的理论创新和家事诉讼的实践创新。

四、结 语

“任何新兴学科理论都不是凭空产生的，而是在不断的理论与实践探索中孕育而生的。”㊶荆学明：《中国特色政治传播理论的基础、轴心与边界》，载《中国社会科学报》2015年4月10日。中国家事诉讼法学是在我国民事诉讼法学界多年来进行家事诉讼法理论研究和司法实务界多年来进行家事司法改革实践基础上孕育而生的。在我国全面推进依法治国的新时代，为维护婚姻家庭和谐稳定，实现人民对美好生活的向往，我国需要大力建设家事诉讼法学，深入系统开展家事诉讼法学理论研究，大力培养家事诉讼法学研究人才，广泛开展家事诉讼法学的海内外交流与合作。中国家事诉讼法学的春天已经到来，经过若干年的努力，中国家事诉讼法学研究一定会结出累累硕果，中国家事诉讼法学之树将会越长越大。