法律秩序的“国家—社会”分析路径——基于法学方法论的探讨与反思

张义清 曾林翊晨*

一、引 言

我国台湾地区著名法学家王泽鉴先生指出，法律旨在规范社会生活，建立合理的社会秩序。①参见王泽鉴：《法律思维与民法实例：请求权基础理论体系》，中国政法大学出版社2001年版，第302页。那么，合理的社会秩序究竟是国家建构起来的呢，还是在既定的社会土壤中自然生长出来的？在不同的理论预设之下，会得出不同的结论。例如，美国当代法经济学家罗纳德·科斯（Ronald Coase）和卡拉布雷西（Guido Calabresi）等人将“国家视为产权唯一渊源”。②参见［美］罗伯特·C.埃里克森：《无需法律的秩序：相邻者如何解决纠纷》，苏力译，中国政法大学出版社2016年版，中文新版序。罗伯特·C.埃里克森在其所著《无需法律的秩序：相邻者如何解决纠纷》一书中则不主张把国家以合法的立法程序制定颁布的成文法律规则视为社会秩序存在和发展的前提。③参见前引② ，埃里克森书，中文新版序。他旗帜鲜明地反对“法律中心论”。在他看来，“法律制定者如果对于促成非正式合作的社会条件缺乏眼力，他们就可能造就一个法律更多但秩序更少的世界”。④Robert Ellickson, Order without Law, How Neighbors Settle Disputes, Harvard University Press, 1991, p.1, 286.20世纪英国法经济学家哈耶克亦将彰显“国家主义”的“法律中心论”视为“通往奴役之路”。在此基础上，哈耶克区分了“内部秩序”和“外部秩序”。在哈耶克眼里，“内部秩序是指自生自发的秩序……其形成乃是它们的要素在应对其即时性环境的过程中遵循某些规则所产生的结果……这些行为规则并非人为设计的结果，是经由各‘要素’在选择过程中趋利避害而演化形成的……外部秩序则是指组织的秩序，其基础是人为制定的规则”。⑤参见［英］弗里德利希·冯·哈耶克：《法律、立法与自由》（第1卷），邓正来等译，中国大百科全书出版社2000年版，第55-75页。如果说前者具有“社会自发性秩序”内涵的话，那么后者则具有“国家建构性秩序”之义。可见，法律秩序的丰富内涵正是在“国家—社会”这一基本的理论分析框架中得以彰显。

二、法律秩序的“国家—社会”二元分析框架的法学方法论意义

法学研究的旨趣在于解决法律问题、解释法律现象、探索法律和法学发展的规律等，法律秩序研究即具有类似特征，而其分析路径则绕不开“国家—社会”这一基本的理论分析框架。该分析框架事关相关领域研究的目标定位、手段确立、功能分析及路径探索等方面。基于社会与国家二者之间的关系和原点预设的不同，可形成不同的研究导向、基本方法和技术路线。

（一）确立法学研究的目标与手段

法律秩序究竟是一项目标还是一种手段？不同的分析路径下会有不同的认识。一如学者所言：“我们现在所拥有的社会治理体系以及政治和社会生活，都是在国家与社会分化和分立的基础上展开的……近代社会的历史在一切方面都表现出分化的特征。”⑥参见张康之、张乾友：《对“市民社会”和“公民国家”的历史考察》，载《中国社会科学》2008年第3期。在现代语境下，正是基于社会与国家相对分化的事实，才有了社会秩序与国家秩序的区分；正是因为存在社会与国家相互规定、相互依赖和相互作用，才有所谓“没有无国家的社会，也没有无社会的国家”之论断。

在“国家—社会”二元分析框架下，法律秩序既具有社会属性，也具有国家属性。然而，相关领域的认识偏颇亦体现在多个方面，如当前某些“去国家化”“非国家化”的秩序预设，就漠视了法律秩序赖以生长的社会条件，有悖于法律秩序运行的机理；与之相反的主张则是“反全球化”“绝对主权”“狭隘的民族主义”等认识偏颇；在实践中，如果我们孤立地理解法律秩序的目标、制度、关系、行为等存在样态，人为地割裂它们之间的关系，那么就会导致人们在法律秩序理论研究中的认识分歧和现实困境。

（二）构筑价值与事实之间的张力

法律秩序是人类理性设计和行动的结果。在法律秩序呈现的多元样态和理想图景中，现实秩序与理想秩序之间的张力却是永恒的。忽视法律秩序存在的这种内在张力，难免会陷入“法律虚无论”和“法律万能论”等极端化的境地。前者表现为以事实代替价值、否认价值存在的意义；后者则表现为以价值代替事实、忽视价值与功能及其作用之间的关联性和区别。法律秩序依赖一定的现实条件方能得以呈现。就这两种非理性化的倾向而言，当前尤为明显地表现为后者。价值与事实是法律秩序的两种状态，其间的张力是永恒的，抛弃其中的任何一端，离开特定的条件所进行的事实判断和价值分析，其结论往往是有局限性的。一般而言，“科学不能为价值判断的正确性提供说明”。⑦［德］卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2009年版，第3页。而在法律秩序认知的意义上，“对适当的价值判断仍然可以作合理的说明，即使有关的理由未必具有逻辑上的必然性”。⑧参见前引⑦ ，拉伦茨书，第3页。正因为如此，传统的理论研究既没有合理地建构好法律秩序的价值目标和实践系统，也没有对其实现所依赖的各种现实因素和具体条件进行区分并给予应有的关注，以至于它对于现阶段的很多社会现象缺乏足够的解释力，在实践中也难以发挥其应有的指导作用。

（三）“理想主义”与“现实主义”的路标

法律秩序研究必然关涉法治问题，而法治问题研究的技术路线无外乎两条：理想主义和现实主义。理想主义路线具有明显的规范导向功能，它有助于构筑一种基于目标意义上的法律秩序价值与事实之间的张力。但是，其思维的特点就是一种“由理论到现实”的“单一线性”模式。正因为如此，如果抛弃对于法治现实条件的必要考察，“理想主义”极易陷入“浪漫主义”的境地。现实主义路线则与之相反，其认识论基础即强调事物变化过程中的偶然性和非确定性，倾向于研究法律秩序形成的制约因素，直面问题的复杂性，其观点通常带有现实辩护的色彩，隐含着存在即合理的认识论倾向。正因为如此，现实主义的研究如果缺少理性化价值目标的指引的话，有沦为“保守主义”之可能。

长期以来，我国法学研究领域存在着某些认识上的“路径依赖”，⑨See Arther, Brian.“Competing Technologies, Increasing Returns and Lock-in by Historical Events” , Economic Journal, 99, No.394 (Mar.,1989).尤其是目前相关领域人为构筑起来的各种学科“藩篱”，阻碍了学科间的对话和交流，在法律秩序问题探讨方面难以形成共识。在当下各国的法治和民主化进程中，关于国家的学说逐步增多，如权威主义国家、新权威主义国家，甚至有人主张实行王道国家等。那么，在“回归国家”⑩参见徐勇：《“回归国家”与现代国家的建构》，载《东南学术》2006年第4期。的风向中，我们需要追问的是：我们要回归什么样的“国家”？对国家的回归是一种分析路径，还是一种回归传统的法律实践？正如“浪漫主义”所导入的“法律万能论”的倾向一样，“保守主义”也可能导入“法律虚无论”。“在现代社会里，这种矫枉过正的例子是很多的。”⑪参见李步云：《宪法比较研究》，法律出版社1998年版，第122-130页。将“国家—社会”二元分析框架引入法学研究领域，并对传统法律秩序理论模型和研究范式进行深入反思，是将相关研究导向理性化轨道的方法论基础。

三、从法律秩序命题的提出到国家与社会之分析框架的形成

“任何概念本身就是一部生生不息流动的历史，有其萌芽、初具雏形、日渐完善乃至最终成熟的过程。”⑫参见何勤华、张海斌主编：《西方宪法史》，北京大学出版社2006年版，第1页。作为法律秩序分析框架中的基本范畴，国家与社会这两个分析概念经历了一个从“二元混合”到逐渐“析出”并被赋予特定含义的过程。近代以来，随着市民社会从政治国家概念中析出，由此催生了现代法治理念，亦由此构筑了现代法学研究领域的“国家—社会”二元分析路径。

（一）法律秩序的“始基”：秩序命题的提出

无论是从逻辑学、语义学抑或发生学来看，法律秩序之于秩序，都是“种”与“属”的关系。可以说，秩序⑬“秩序”一词在中国古汉语中是由“秩”和“序”两个字组合而构成。“秩”是“常规”的意思，“序”则通常指“次序”。“秩序”的英文表达为order，也有“次序、常规”的意涵。“秩序”一词在现代汉语中的含义则较为宽泛。按照一般的解释，秩序与混乱、无序相对应，主要指在自然和社会现象及其发展变化中凸显出来的规则性和条理性，从而表现出关系、结构的稳定性、一致性、连续性、反复性和可预测性等性状和特征。的意涵是独特而丰富的，与秩序相关的各种种概念也尤为繁杂，如自然秩序、社会秩序、国家秩序、关系秩序、行为秩序、结构秩序等。深入地认识和挖掘秩序的本体论、认识论、方法论和实践论基础，对于探析法律秩序的本质而言，具有“先在”的意义。

1.秩序命题的本体论与认识论

“秩序”是人类天然的本性需求。在远古时代，秩序则以“世界必然性”意涵的哲学范畴而存在，如命运、逻各斯等。然而，当先哲们将感性经验用于追溯宇宙秩序本原的时候，却自觉不自觉地陷入到了一个“无限的空间和永恒的时间何以统一”的不可知论困境中，于是又转而创制出许多纯粹意义上的秩序认知范畴，如巴门尼德的“存在论”、柏拉图的“理念论”等。早期人们所建构的种种本体论模式，无一不是在混淆主体和客体的境况之下展开的。换言之，他们无一不是在“为他”和“自在自为”的范畴中为秩序的存在而辩论。

在中世纪神学的阴影下，“人被宣布为上帝所安排的秩序的组成部分。作为绝对的和决定一切的本原”。⑭参见［苏］鲍·季·格里戈里扬：《关于人的本质的哲学》，汤侠声等译，生活·读书·新知三联书店1984年版，第52-53 页。近代以来，社会秩序成为一个具有确定意义的认识论范畴。⑮一般认为，笛卡儿是第一个揭示认识论范畴社会秩序学理意义的人。然而，人们关于意义世界的社会秩序的认识进路，一开始就是在理性主义和经验主义两种不同的范式中展开的。理性主义者强调社会秩序赖以建构的普遍、必然规律的认识，经验主义者则把眼光更多地聚焦于社会经验知识领域。19世纪中叶开始，西方关于秩序理性的理论探讨则集中体现为科学主义和人文主义两大理论流派的对垒。科学主义侧重于运用实证精神释读和构建社会秩序，人文主义思潮则主张人们要把精力和研究热情更多地倾注于对“人”本身存在问题的关注上。

可见，从秩序本体论和认识论的源流来看，先后历经了“古代的自然—宇宙本体论”“中世纪的神学本体论”“近代的理性本体论”“现代的人学本体论”等，⑯参见刘远传：《社会本体论》，武汉大学出版社1999年版，第6-20页。生动地反映出人类关于秩序本体论认识水平的逐步演进。马克思主义经典理论体系中涉及的“人是社会的主体”“社会生产是为了人的社会生活”“社会历史规律是人的活动规律”“社会发展的实践性”等论断，实际上都蕴含着其在系统阐释人的物质依赖性的基础上对于社会秩序本体论的深刻认识。

2.社会秩序的主体性及其内涵的拓展

人类“自觉”和“自主”的特性，即认识论话语体系中的“主体性”。在迄今为止漫长的社会进化历程中，人类早已学会按照自己的需求去“自主地”认识并改造世界，并把它控制在自己的“自觉意识”之中。正是基于人的“主体性”的“理性自觉”基础上的社会实践，人类在对其主体性进行不断反思的过程中使得其内涵真正地得以升华。

与人这一主体相对应，其对象化客体亦具有类似的特征。人类从消极地适应外部世界到积极主动地驾驭自己，都使得其“主体性”内涵获得了实质性的拓展。人类认识和实践活动的每一次历史性飞跃，无一不是以人类“主体性”意识的提升及其内涵的拓展为显著标志。人类社会秩序的建构过程，本身就是一个不断地拓展“主体性”内涵的过程。在人类社会中人的主体意识被不断高扬的今天，必须不断地对其自身的“主体性”内涵进行反思和重建。

3.社会秩序的实践性

实践的关系就是指以人的社会活动为基础的关系。“人们的存在就是他们的现实生活过程。”⑰参见《马克思恩格斯选集》（第1卷），人民出版社1995年版，第72页。人类的实践活动正是社会秩序形成的不竭动力。社会秩序之所以备受人们珍视，是因为在一个有序化的社会状态之下，不利的后果可以被人们所预见、所避免。有利的后果则可以通过人们一定的行为方式去预测和获取。秩序的实践理性是建立在人们对于自己意识和行为进行理性化控制基础之上的，从而有利于保障社会成员在遵循既定社会规则的前提下维系个体行动的自由。秩序还体现为完善的社会制度、确定的社会关系、功能健全的社会组织、相对恒稳的社会结构以及反复呈现于人的各种行为的连续性、可控性、可持续性等。

法律对社会关系的调整和秩序构建，首要的就是通过制度规范的运行实践来实现。人作为社会的主体，无时无刻不需要接受社会规则的约束和控制，现实场域中的人均为“制度人”。就此而言，秩序是高于制度的一个范畴。“制度化的”实践可以使主体的意志与利益的逻辑关系在实践中得以合理地演绎，并使之具有比较稳定的可重复性和稳固性。相反，在“非制度”条件下，人们可能会因为其实现利益的目标与手段之间的各种冲突而导致社会的无序和失范。

（二）法律秩序分析框架中的基本范畴：国家与社会概念的形成

确切地说，传统社会并无确定意义上的国家和社会概念之区分，市民社会与政治国家是一个“混合体”。上文所述的社会秩序概念，显然是从“大社会”的角度界定秩序范畴的，而对应于“国家”的“社会”概念，只有当具有独立意义的“政治国家”形成以后才获得其独立分析的意义。

1.国家与社会概念的“二元混合”

从哲学上看，“社会”一词对应的是“自然”。其显然属于“大社会”范畴，它含“国家”这一概念在内。古典语境中的“社会”概念就是从这个意义上来阐释的。

在古希腊，城邦（城市）是最重要的社会团体，而当时被称为城邦（城市）的政治性社团不能等同于现代语境下的“国家”。柏拉图主张用成立社会的需要来顶替建立城邦的理由。⑱参见吴恩裕：《论亚里士多德的〈政治学〉》，载［古希腊］亚里士多德：《政治学》，吴寿彭译，商务印书馆1965年版，第8页。亚里士多德则提出：“城邦本来是一种社会组织，若干公民集合在一个政治团体以内，就成为一个城邦。”⑲参见前引⑱ ，亚里士多德书，第118页。亚里士多德界定的城邦，是区别于家庭私人生活的公共政治生活，而这种公共政治生活使家庭私人生活都依附于它，从而形成了一个市民社会与政治国家的混合体。其中，“任何人都不能离开城邦的共同生活”。⑳参见前引⑱ ，亚里士多德书，第6页。

在古罗马的政治共同体中，学苑式的社会教化逐渐让位于罗马共和国依托政治组织强力实施的具有普遍效力的法律制度，由此导致对后世影响深远的罗马法。这一时期的“政治共同体”也不过是指当时业已发达的社会生活状况下的“政治共同体”而已。

在中世纪神权阴影的笼罩下，社会作为一个实体概念被“神权国家”所吞没，社会与国家处于“混沌”状态。这一时期，欧洲是一个典型的封建主义领主制社会。基督教会和世俗封建主共同维护着西欧社会的封建统治。此时，类似于城邦之类的社会共同体，严格地说是不能将其归结为“国家”范畴的，只能将其归结为“大社会”范畴。

2.国家从“大社会”概念中析出

近代以来，随着西方社会历经半个世纪的文艺复兴、宗教改革、启蒙运动，一个以“契约自由”为基础、属于“私人自治领域”的市民社会概念开始形成。正是伴随着人们开始区分教会（church）与国家（state）这两个概念，在君主的主权与神权相分离的思想作用下，现代国家观念开始生成。正是因为社会与国家的分立，尤其是这种以“契约自由”为基础的市民社会概念的形成，催生了近代法治理念的内核——自治观念的萌芽。

对应于社会的“国家”一词，最早体现为以专制君主制为特征的“绝对国家”，如霍布斯论及的“利维坦”。洛克则提出了相对主义国家观。他认为，自然状态中的人们必然“进入社会以组成一个民族、一个国家”。㉑参见［英］洛克：《政府论》（下篇），叶启芳等译，商务印书馆1995年版，第54页。可见，霍布斯与洛克在国家与社会分离的必要性认识上是一致的，而他们的国家观却是截然对立的，霍布斯要为绝对国家辩护，洛克则力图否定绝对国家论而主张相对国家论。

黑格尔系统阐释了市民社会这一概念。他在《法哲学原理》一书中将市民社会定义为“由私人生活领域及其外部保障构成的整体”。㉒何增科：《市民社会概念的历史演变》，载《中国社会科学》1994年第5期。在黑格尔看来，“市民社会是介于家庭和政治国家之间的特殊性伦理范畴。它由三方面构成：需要的体系，司法，警察和同业工会”。㉓参见［德］黑格尔：《法哲学原理》，范扬等译，商务印书馆1961年版，第203页。可以说，黑格尔是从商品经济社会的社会关系本身出发揭示市民社会的基本特征，阐述了市民社会与政治国家具有可以相对分立的可能性。

尽管如此，黑格尔将司法制度和警察组织等归于市民社会范畴，可见其所界定的市民社会概念并没有完全超出国家意志的范畴。马克思将社会界定为“人们交互作用的产物”，属于“人的真正的共同体”。㉔参见前引⑰ ，人民出版社书，第87页。他还提出：“国家是文明社会的概括。”㉕参见《马克思恩格斯选集》（第4卷），人民出版社1995年版，第116页。恩格斯则系统论证了家庭、私有制和国家的起源，认为“这个社会陷入了不可解决的自我矛盾，分裂为不可调和的对立面而又无力摆脱这些对立面。而为了使这些对立面、这些经济利益相互冲突的阶级，不致在无谓的斗争中把自己和社会消灭，就需要有一种表面上凌驾于社会之上的力量”。㉖参见前引㉕ ，人民出版社书，第176页。

可见，国家与社会概念的认识必须在一个特定的语境和史境中才能获得确定性的证明。即使是在同一个历史截面上，人们对于国家与社会概念及其关系的认识仍然存在着较大的分歧。

四、法律秩序的理论预设：国家与社会的对立、统一和互动

美国社会学家玛格丽特·波洛玛在论述社会学理论时提出：“虽然谁也没有正式宣布过，但众所周知，任何社会学理论都依赖于一些关于人和社会性质的假设（assumptions）。正是这些假设，形成了各式各样的理论观点得以建立于其上的基础。”㉗参见［美］玛格丽特·波洛玛：《当代社会学理论》，孙立平译，华夏出版社1989年版，第1页。作为法律秩序分析框架中的基本概念，国家与社会的概念和观念从它们萌芽开始，人们就没有停息过对于二者关系基于发生学和决定论的探讨与反思。例如，到底是先有国家还是先有社会？到底是国家决定社会还是社会决定国家？对这些问题的相关探讨和回答，形成了各自不同的理论预设和方法论导向。

（一）国家与社会的“二元对立”

如前所述，黑格尔在西方思想史上首次阐释了市民社会的概念，但其所界定的市民社会概念并没有完全超出国家意志的范畴。对此，马克思在《黑格尔法哲学批判》一文中尖锐地批判道：“政治国家没有家庭的天然基础和市民社会的人为基础就不可能存在。它们是国家的（必要条件）。”㉘参见《马克思恩格斯全集》（第1卷），人民出版社1965年版，第252页。其后，恩格斯也明确地指出：“绝不是国家制约和决定市民社会，而是市民社会制约和决定国家。”㉙参见《马克思恩格斯全集》（第21卷），人民出版社1965年版，第247页。

确切地说，社会决定国家，还是国家决定社会，这是唯物史观与唯心史观在国家问题上的根本分歧。可以说，马克思早期曾将市民社会视为一种生长于资本主义社会的“经济组织形态”，其后则将市民社会这一概念的经济意义进一步归结为“社会的生产关系、交往关系”。他在《德意志意识形态》中阐述过：“在过去一切历史阶段上受生产力制约同时又制约生产力的交往形式，这个市民社会是全部历史的真正发源地和舞台。”㉚参见前引⑰ ，人民出版社书，第87页。此言说也恰恰说明了“市民社会”与“政治国家”相分离随后又相对立的特性逐渐被人们所发觉。

（二）国家与社会的辩证统一

法律是国家意志的体现。马克思主义经典文献中不乏大量的关于国家本质的重要阐述。例如，恩格斯在1884年写的《家庭、私有制和国家的起源》中就明确指出：“国家的本质特征，是和人民大众分离的公共权力。”㉛参见前引㉕ ，人民出版社书，第116页。同时，马克思主义经典理论亦提及：“在政治国家真正形成的地方，人不仅在思想中，在意识中，而且在现实中，在生活中，都过着双重的生活——天国的生活和尘世的生活。”㉜参见《马克思恩格斯文集》（第1卷），人民出版社2009年版，第30页。马克思言及的“天国的生活”，正如他所界定的，就是一种“政治共同体中的生活”，㉝参见前引㉜ ，人民出版社书，第30页。而这个共同体指代了一种理想的国家形态，其中，“人把自己作为社会存在物”㉞参见前引㉜ ，人民出版社书，第30页。之表述就隐含了国家的社会性特征。

按照马克思主义理论，历史作为一种合目的性活动，是一个不断由低级向高级的运动过程，它具有方向性和规律性。但是，历史的方向性和规律性根源于社会内部所固有的矛盾。社会和国家虽然具有可分性，但并不意味着它们不具有兼容性和相互规定性，更不意味着它们必然对立和对抗。因此，法律秩序的理论和实践只有在既对立又统一的“国家—社会”分析框架中方能证实或证伪。

（三）国家与社会的互动构序

社会与国家之间的互动关系可以描述为两种趋向：一是社会的国家化，一是国家的社会化。法律秩序正是在国家与社会的互动关系中得以彰显。

1.社会参与建构国家的“合法性”而型塑了一个以“权利平等”为核心内容的“公民社会秩序”，这是社会秩序在法律秩序中的国家化表达形式

作为一个现代概念，公民与国家（state）是同构的，因为公民角色意味着与之相伴随的一套完整的权利义务关系，这在居民、市民身上都不存在，只有国家才能赋予他。如学者论及：“在逻辑上说，正是因为有了国家才有了公民。由于国家的出现而把‘市民’型塑为‘公民’。”㉟参见前引⑥ ，张康之、张乾友文。“公民社会秩序”的法律秩序意涵实际上可以描述为：通过保障公民的平等权利，强调公民民主参与的政治功能，使得社会从专制到民主、从人治到法治、从权力本位到权利本位，从封闭到开放。

从发生学的原理来看，“公民社会秩序”缘起于一个以主权为核心的现代国家的萌芽，唯有社会与国家的相对分立，才使得社会参与塑造国家的行动成为可能。㊱意指国家“合法性”的建构，具体包括“绝对主义国家”向“相对主义国家”建构的过程。确切地说，“公民社会秩序”是一种国家秩序，是社会秩序“合法性”的一种国家化的表达形式。正是基于一个以“平等权利”为核心内容的“公民社会秩序”的形成促进了市民的觉醒，进而为一个相对“自由”的“市民社会秩序”的形成创造了可能性。

2.现代国家在建构自身合法性的过程中也型塑了一个以“契约自由”为基础的“市民社会秩序”，这是国家秩序在法律秩序中的社会化表达形式

如前所述，市民社会㊲“市民社会”是一个外来词，其英文表达为civil society ，德文表达为Bürgerliche Gesellschaft。目前在汉语界，civil society有多种译法，如民间社会、文明社会、公民社会和市民社会等。这既反映出了civil society一词的复杂意蕴，也表明了使用者特定的理论预设。作为与政治国家相对应的一个概念，则是在现代化的过程中出现的。确切地说，在18世纪末19世纪初，欧洲各国开始凸显出政治国家与市民社会相对分立的倾向。其后，随着市场经济的发育，社会结构秩序中的身份、等级逐渐地被打破，随之而来的是自由、平等与民主意识的确立和市民社会的出现，这一历史过程被梅因形象地概括为“从身份到契约”㊳参见［英］亨利·萨姆奈·梅因：《古代法》（二），高敏等译，九州出版社2007年版，第381-391页。的运动。

在现代政治文化语境中，市民社会通常被界定为“以市场经济为基础，以契约关系为中轴，以尊重和保护社会成员基本权利为前提的社会组成；它是相对于政治国家而言，建立在现代化大生产和发达市场经济基础之上的社会成员的物质交往方式及社会自主的生存样式”。㊴参见袁祖社：《社会发展的自主逻辑与个体主体的自由人格——中国特色“市民社会”问题的哲学研究》，载《哲学动态》2001年第9期。从秩序生成的角度来看，只要存在着最低限度不受制于国家权力直接支配的“意识相对自治”的个体或群体，市民权利或市民社会便有存在的可能性；而只有当整个社会能够通过那些不受国家支配的自由个体或社团来建构自身并决定其行为抉择的向度时，一个纯粹意义上的市民社会方能得以真正地存在。当然，现代市民社会所力图建构的无非是一个由自由个体或自发性结社群体进行独立行动的自我规范的理想图景。

3.在“公民社会秩序”构建中，国家更多地承担着“积极”责任；而在“市民社会秩序”构建中，国家更多地承担着“消极”责任

就市民社会与公民社会的关系而言，学界形成了各种不同的认识。例如，有人从发生学的角度推演出“市民社会”先于“政治国家”和“公民社会”而产生的结论。㊵参见前引⑥ ，张康之、张乾友文。质言之，市民社会与公民社会既是对立的又是统一的，正是基于公共生活才把它们联结成了一个有机的社会整体。其区别在于，市民通常是以个体的形式出现并以个体利益的实现为目标而在私人领域中活动，而公民则常常是以整体的形式出现并以公共利益为目标而在公共领域中活动。正是由于公共领域与私人领域的相对分离，才使得人们的社会角色呈现出多样化的演变趋向，而在不同的领域，现实社会秩序的维系当然地存在着各自不同的方式和手段。

在“公民社会秩序”形成过程中，政治国家承担着“积极”的“保障”责任，即政治国家必须通过制度手段确认特定社会中的公民资格，为公民个体和群体的发展提供相应的法律保障。同时，政治国家还肩负着培育公民的参与意识、权利意识和法治理念等的责任，以此塑造公民社会的秩序理性和自我控制的意志能力。此外，政治国家还必须致力于确立公民社会的普适性的公共秩序规则，以此协调、处理和消解现实社会中个体之间通过私力途径所无法解决的矛盾和冲突。因此，在这一过程当中，树立国家的政治权威、加强国家自身的能力建设、维系社会政治稳定和保障社会公共安全，以及促进社会福利的持续增长和强化社会的有序管理都是至关重要的。

在“市民社会秩序”形成过程中，政治国家亦应承担“消极”的“不干预”责任，即政治国家必须切实地防范和排除公共权力对个体自由的妨碍；政府必须形成制度化的自我约束机制，必须尽可能地避免其对于非公共领域事务的不适当、不适度和不适时的干预；与此同时，政治国家也必须培育多元利益集团及其相应的一切自主性品格，应着力于多方式、多渠道地表达其政治利益诉求，为建立民主政治奠定坚实的社会基础和提供强大的动力支持。㊶参见邓正来、景跃进：《建构中国的市民社会》，载邓正来：《市民社会理论的研究》，中国政法大学出版社2002年版，第14-15页。在此基础上，政治国家还必须不断地强化自身理性化的自觉意识，必须尽可能地避免社会两极分化、阶层对立和防止社会分裂等。政府必须致力于克服民众无政府主义的倾向，并积极地调动社会民众进行各种制度性的、规范化的政治参与，以此形成一个广泛而有序的社会政治参与格局。如此方能达致公民社会秩序和市民社会秩序和谐共存的理想目标。

五、“国家—社会”分析路径在法律秩序研究领域的应用与反思

法学研究应因循社会的发展规律，面向现实需求，以解决法律问题、解释法律现象和探索法律与法学的发展规律为己任。落脚到中国问题上，有学者则明确指出，长期以来，中国法治实践并不完全符合法学人对法治的愿望和期待，从而导致一部分法学人放弃对法治实践的关注和参与。㊷参见顾培东：《也论中国法学向何处去》，载《中国法学》2009年第1期。在我国当下以秩序为导向的法治中国建设进程中，有必要就“国家—社会”分析路径在法律秩序研究领域应用的方法和前景作进一步的探讨和反思。

（一）“国家—社会”分析框架下“法律秩序论”的解释维度

法律秩序既是一种理想化的社会价值目标，也是现实的社会生活中不断呈现出来的一种和谐状态。在一个具体的层面上，可将法律秩序类型化为“目标形态”“制度形态”“行为状态”“关系形态”“结构形态”以及“组织形态”等多种迥异的秩序样态。“目标形态”的法律秩序，是在特定时空内不断凸显的一种应然的稳定状态和整体性特征。当然，“意识的任务不能仅仅归结为反映，它必须对未来的世界作出预测”。㊸参见［英］乔治·莱尔因：《重构历史唯物主义》，姜兴宏等译，中国社会科学出版社1991年版，第82页。“制度形态”的法律秩序，则是指目标形态的法律秩序得以实现的社会基础和社会规范的载体。其中，“‘合目的性’左右了制度的修正和完善，制度的修正和完善使得宪法的‘合目的性’得到不断矫正。‘可接受程度’则意味着制度作为行为规范存在着向实际行为转化的效率问题，也就是说，‘没有接受’‘不可接受’‘不愿接受’的制度很显然是无效的”。㊹参见莫纪宏：《现代宪法的逻辑基础》，法律出版社2001年版，第77页。

法律是以规范和调整社会关系为己任，由此塑造了关系形态的法律秩序。社会结构则是社会秩序产生的现实基础，也是社会秩序的一种事实状态。就此而言，法律秩序是建立在一定的社会经济结构基础上的上层建筑，相对独立于社会经济结构，其显著特征就是国家制度的形式化。它使得社会结构的内部要素间表现为一种法权关系，这种法权关系“是一种反映着经济关系的意志关系。这种法权关系或意志关系的内容是由这种经济关系本身决定的”。㊺参见《马克思恩格斯文集》（第5卷），人民出版社2009年版，第103页。其中，社会结构的生成性规则维持着依照个体间的相互联系特性组合成的社会系统，而当个体这种行为模式在时间上保持延续并由此导致例行化而使交往行动具有可预见性时，就产生了行为规则。法律秩序的构建必须通过充分地调动法律主体的积极性、创造性，规范法律主体的行为，以形成良好的执法、司法和守法秩序来实现。从实证的角度观察，在制度健全的情况下，主体的行为一般具有可测评的特性。作为主体行为状态的法律秩序，其可测评的特性主要体现为法律实施的行为评价。其实证标准就是特定国家既有的法律制度。

（二）“国家—社会”分析路径在我国法学研究领域的方法论涵摄

20世纪80年代初期，我国兴起了关于法学研究对象问题的大讨论，其中就涉及是否应该将“国家”作为法学研究对象这一问题。㊻参见陈春龙：《关于我国法学研究对象问题的两次大讨论》，载《中国法学》1984年第2期。可以说，当时中国学术界的研究视野是有国家而无社会。法学领域倾向于从制度主义、文本主义角度来研究问题，法学的基本范畴和学科体系都是从法律文本转换而来的，可称为“注释法学” 或“法律解释学”（在此基础上兴起了规范法学或法教义学㊼随着注释法学研究的发展，注重对规则建构原理进行必要论证和解释的规范法学或法教义学分析方法开始兴起，并在法学理论研究对象中占据了一席之地。参见舒瑶芝:《多元“法律”构成与法学研究多元化》，载《法学研究》2012年第5期。）。20世纪90年代起，中国法学研究的路标开始发生转向，人们逐渐把国家与社会的分析框架引入法学研究，其重心由国家转向社会，学者开始注重田野调查和实证研究，更多地关注基层，关注生活，关注民众的制度需求，相关的法学研究侧重于从各种地方试验中挖掘到更多的法律秩序理性。这一时期，“社科法学的崛起令人瞩目”。㊽参见朱桐辉：《法学：在传承中突破》，载《中国社会科学报》2009年12月31日。它注重运用社会实证和经验主义的研究进路分析法律问题，将关注的目光投向社会生活领域“行动中的法律”。㊾参见陈艳风：《社科法学的局限与出路》，载《中国社会科学报》2017年2月21日。它使得来自生活中的法学与来自文本中的法学发生了价值取向上的巨大分野，注重运用“解构”的方法而彰显其独特的理论解释力与活力。

值得关注的是，20世纪90年代以来，“社会法学”开始进入我国的理论视野。正如学者提出：“随着市民社会与政治国家的相互渗透……如果将以国家本位为特征的公法看作是第一法域；以个人本位为特征的私法看作是第二法域；那么私法与公法相融合而产生的，以社会本位为特征的社会法则是第三法域。”㊿参见董保华、郑少华：《社会法——对第三法域的探索》，载《华东政法学院学报》1999年第1期。按照学者的具体分析：“法律作为人类社会的生存与生活规则，逐渐呈现出不同的取向……社会结构分化为市民社会、团体社会与政治社会（政治国家）的三元结构。法律规则按其性质，分别出现私法—市民社会、社会法—团体社会、公法—公民社会（政治国家）的对应关系。”参见郑少华：《社会法：团体社会之规则》，载《法学》2004年第5期。学者看到：“社会法学”在多学科交叉研究领域拓展了法学研究的视野，丰富了法学研究的方式方法。参见郑尚元：《社会法的定位和未来》，载《中国法学》2003 年第5期。值得反思的是，这种市民社会、团体社会与政治国家的“三元结构”是否在某种程度上削弱了“国家—社会”二元理论分析框架的方法论意义呢？笔者认为恰恰相反。如前所述，法律秩序的理论预设本身就是在国家与社会的对立、统一和互动中实现的，而其中的基本范畴仍然是国家与社会。就此而言，学界关于社会法或社会法学的相关探讨并没有也不可能跳出“国家—社会”这一整体性的分析框架。

（三）“国家—社会”分析框架下“以问题为导向”的法学方法论

在法律秩序的分析语境中，学者关注到：“传统法学所认知的‘法律’是一个相对封闭的规则体系，规则自然而然地成为法学研究的重点。”参见前引㊼ ，舒瑶芝文。因此，作为一种规范研究，“法教义学”常被视作经典的法学研究方法。参见凌斌：《什么是法教义学：一个法哲学追问》，载《中外法学》2015年第1期。它高度重视“规范”，认真对待文本和语词，主张法律规范的主体地位。参见雷磊：《法教义学的基本立场》，载《中外法学》2015年第1期。20世纪90年代，“法学与其他社会科学一样，分支越分越细，跨学科研究日趋为人们所重视”。参见张文显等：《新时期中国法理学的发展与反思》，载《中国社会科学》1991年第6期。而在学科发展精细化和理论流变多元化背景下，有一个值得关注的现象就是除了具有教义学属性的法律解释学和规范实证分析法学以外，法律人的思维（包括法学研究）中出现了规范失落或者说法律隐退的迹象。参见陈金钊：《法律人思维中的规范隐退》，载《中国法学》2012年第1期。当然，这并不意味着规范分析方法在法学研究中的基础性地位已被动摇，而是呈现出人们在对法律秩序给予普遍关注的前提下，开始注重从“现象”出发围绕“问题”展开的研究路径。

以多学科交叉的村民自治问题研究为例，如果说20世纪70年代末、80年代初是我国村民自治制度试行和相关研究起步阶段的话，那么20世纪 90 年代到21世纪初则是该领域研究的“黄金十年”。例如，《中华人民共和国村民委员会组织法（试行）》1987年11月24日第六届全国人民代表大会常务委员会第二十三次会议通过。自试行以来，有学者就进行过文献统计，发现学界相关领域的研究成果主要集中在村民自治制度、内部结构和实践过程等方面。参见刘金海：《村民自治研究文献的统计分析——以1989—2006年CNKI篇名含“村民自治”的文献为分析对象》，载《政治学研究》2008年第1期。学者看到：“村民自治实践将政治学等学科的视野拉回到了中国自身的政治实践中，根据实践创设了‘价值 制度’范式，同时也根据实践实现了范式的转换，建构了‘形式 条件’范式。因此，实践创设并转换范式具有一定的普遍价值。”参见徐勇：《实践创设并转换范式：村民自治研究回顾与反思——写在第一个村委会诞生35周年之际》，载《中国社会科学评价》2015年第3期。

我国村民自治领域法律秩序的理论研究范式表明，就不同问题而言，不同领域学科的知识贡献在相关领域的研究中具有其独特的意义和价值，而且在不同的社会条件下具有不同的方法论导向。这也表明了从问题导向出发突破学科方法的藩篱，转而从多学科的整全视角来思考法律，并且突破法学研究中技术化的倾向。参见韩伟：《论政治法学的概念》，载喻中主编：《政治法学研究》2015年第2卷，法律出版社2015年版。一如学者提出的：“研究者应该努力推动一个开放的学术共同体的建设，保持开放、多元、互补、合作的心态来对待其他类型的法学研究，以回应发现中国法治建设的真实问题、提供有效解决方案的历史使命。”参见程金华：《当代中国的法律实证研究》，载《中国法学》2015年第6期。

（四）“国家—社会”分析路径下我国法学研究范式转换的现实面向

“学术研究的提升与创新，取决于研究范式的创设与转换。”参见前引 ，徐勇文。法学研究范式的转换需要重点关注法律的现实面向。“在中国这样的转型社会，我们只有充分研究中国法治建设所处的政治、经济、文化、社会环境，才可能比较具体真切地揭示有关中国法治建设的积极和消极的因素。”参见王赢、侯猛：《法律现象的实证调查：方法和规范——“法律的社会科学研究”研讨会综述》，载《中国社会科学》2007年第2期。我国改革开放四十年来的主基调，是按照“顶层设计”的蓝图和规划来推进的，具有明显的国家单轮驱动的特征。学者看到：“继续推动中国的法治进程，就不能把眼光仅仅盯在顶层设计上，还应当看到作为顶层设计基础的底层架构……应从植根国情的法民关系出发，探索中国法治的发展道路。”参见凌斌：《当代中国法治实践中的“法民关系”》，载《中国社会科学》2013年第1期。

在我国当前全面深化改革背景下，“建设法治中国，必须坚持依法治国、依法执政、依法行政共同推进，坚持法治国家、法治政府、法治社会一体建设”。《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》（2013年11月12日中国共产党第十八届中央委员会第三次全体会议通过）。“法治中国”建设需要依靠国家力量与社会力量这“两轮”整合驱动，实现“顶层设计”与“民间实践”相促进，进而推动法治国家建设与社会秩序生长的平衡发展。这意味着，“法治中国”建设需要改变以往过于注重理性建构秩序而忽视自生自发秩序的取向，在治理和法治的框架下，促进二者的互动与整合，推动法治秩序的实现，推进国家治理体系和治理能力现代化。

在当今世界，随着经济全球化浪潮的兴起，一股强大的市民社会思潮开始复兴，一个与国家相对应并部分独立于政治国家……不能与国家相混淆或者不能为国家所湮没的社会生活领域开始凸显。参见［英］查尔斯·泰勒：《市民社会的模式》，冯青虎译，载邓正来等编：《国家与市民社会——一种社会理论的研究路径》，中央编译出版社1999年版，第3页。邓正来先生在《中国法学向何处去——建构“中国法律理想图景”时代的论纲》一书中曾指出过：“我们不仅需要根据某种话语去认识和看待全球化时代，而且还在根本上应当去构建我们据以认识和看待全球化时代的我们自己的‘话语’。”参见邓正来：《中国法学向何处去——建构“中国法律理想图景”时代的论纲》，商务印书馆2011年版，第374页。在邓正来先生看来，“在‘全球化时代’中对主体性中国的建构与中国法学对‘全球化时代’以及‘中国法律理想图景’的建构，实在是一种互动的过程，都是为了把当下中国的一系列被遮蔽或被忽视的问题开放出来，并对这些问题展开批判性的研究”。参见前引 ，邓正来书，第377页。

回到“国家—社会”分析框架下观察当下以秩序理性为导向的法治中国建设道路，相关的理论研究显然不能脱离“主体性”的探讨与反思。学者就此关注到：“中国主流的法学研究方法过于推崇西方法学的具体理论，将其作为分析和解决中国法律问题的理论前提……法学研究者主体意识的丧失，也使得法学研究无法对转型中的中国社会和法律制度作出基本的理论回应。”参见陈瑞华：《法学研究的社会科学转型》，载《中国社会科学评价》2015年第2期。学者就此指出，确立以中国问题为中心的学术取向，应立足中国场景发现和讨论中国问题，基于平等心态拓展法学知识的域际交流，开展问题导向的新综合研究。参见陈甦：《体系前研究到体系后研究的范式转型》，载《法学研究》2011年第5期。

六、结 语

在当下这样一个多元变革的社会背景下，法律秩序分析路径绕不开“国家—社会”这一基础性的理论分析框架。研究国家也要研究社会，更要研究二者之间的关系。廓清国家与社会之间的界限，合理确立二者之间的关系和原点预设，有利于深刻认识法律秩序的国家属性，亦有助于挖掘法律秩序赖以生长的社会基础。笔者正是在这一立场上强调，在以法律秩序构建为导向的法治中国建设进程中，法学理论研究视野的拓展，亟须在“国家—社会”分析框架下积极探索“以问题为导向”的研究方法，促进学科间的融通和对话，推动相关领域理论研究的不断创新和可持续发展。