论掠夺性定价中损失补偿的可能性

◇翟利敏

传统行业中，买卖双方直接交易，不涉及第三方平台，买方获得产品或服务，卖方取得对价，单边市场的特性决定了行为人只能在自身所在的市场实施掠夺性定价并获得损失补偿。掠夺性定价行为的本质是行为人以自身追求扩大损失的方式使竞争者发生亏损，从而排斥竞争者。在将对方驱逐出市场或使其屈服后再提高价格收回掠夺成本获得垄断利润。行为人采取掠夺性定价策略基本分为两阶段，第一阶段，降低自身产品或服务价格，凭借自身雄厚的资本实力迫使竞争者退出相关市场。第二阶段，行为人依靠自身市场支配地位，提高产品或服务价格，获取垄断利润，弥补第一阶段带来的损失。

本文探讨第二阶段行为人掠夺成功后获得损失补偿的可能性。

行为人获得损失补偿来源之一是掠夺行为所在市场。如果行为人仅在掠夺行为所在市场从事经营活动，则其也只能在该市场获得垄断利润。销售额等于销售价格乘以销量，获得垄断利润的前提是提高价格，如提高价格则消费者转而寻求其他可替代产品。因此，若想获得垄断利润需要几个要件：行为人有庞大的市场份额，市场上无可替代产品或者说无更低廉的可替代产品，现有竞争者已被驱逐出市场或屈服于行为人，这三个要件也是掠夺成功的必要条件。另外，还要有相当高的市场进入壁垒致其他竞争者无法进入相关市场，构成市场壁垒的要素有很多，包括技术壁垒、资本壁垒、政策壁垒、法律壁垒等。如进入壁垒不高，行为人掠夺成功、提高价格，其他竞争者被市场价格吸引进入市场，则行为人需周而复始地采取降价涨价的过程，这充分暴露了其掠夺性定价的意图。各种壁垒的存在在不同案件中发挥着不同的功能和作用，需要具体案件具体分析，但也可采取更简洁直接的方法。一般来说，如被指控的掠夺行为长达十年或二十年之久，即在市场中已长时间维持低价，并看不到未来大幅涨价的可能性，则认定其不具备损失补偿的可能性，而不再考虑市场壁垒因素。

行为人跨市场经营意味着行为人获得损失补偿的来源不局限于掠夺行为所在市场，也包括从其他市场中获得利润来补偿掠夺行为带来的损失。Brooke案中，联邦最高法院对补偿可能性予以否认，事实上B&W的排斥行为已经导致该市场上的价格大致回归到原来的高水平，实现了其掠夺的目的，补偿已经成为事实。产生这一误差的原因在于相关市场的界定发生失误。在本案中，品牌香烟与无品牌香烟并不属于同一相关市场，原、被告及其他寡头在品牌香烟市场上互为竞争者，掠夺性定价行为却发生在无品牌香烟市场上，这一市场上的主要竞争者只有原告与被告，而被告拥有相当于原告五倍的财力，有能力并且事实上已经迫使对方屈服。掠夺成功的后果是消除了无品牌香烟对品牌香烟的价格冲击，使品牌香烟市场上的高价格得以维持，从而使掠夺的代价得到补偿。这是在无品牌香烟市场上从事掠夺，而在品牌香烟市场上得到补偿。

需要注意的是，并非所有能够得到“跨市场补偿”的情形均构成掠夺性定价，“双边市场”交易模式就是例外。近年来，随着网络经济的发展，双边市场交易模式成为互联网企业经营模式的常态。互联网企业如百度在搜索引擎市场和广告市场采取倾斜性定价，用户搜索完全免费，广告商投放广告则需支付费用，这是双边市场的特性所决定的。双边市场具有交叉网络外部性，一方用户的数量直接决定另一方的收益，广告商决定是否在某一搜索引擎平台投放广告的关键要素是用户对该平台的使用量。使用百度搜索引擎的用户越多，则广告市场中选择百度平台投放广告的客户就越多。百度在两个市场上的行为不可分割，构成同一笔交易的不同组成部分，向用户免费提供搜索功能是整个交易过程中“付出成本”的环节，所付代价将从互联网广告及增值服务的价格中得到回收。行为人自身并没有发生亏损，广告市场的行为也是该交易的一个回收环节，不构成独立的交易。

掠夺性定价行为的认定和对竞争效果的分析是非常复杂的，我国反垄断法第十七条的规定可行性较弱，亟待重建使其具备基本的可操作性。面对网络经济的发展，尤其是双边市场交易模式成为互联网企业常态的情况下，对掠夺性定价的构成标准更需明确，探究其终极本质，从而区分竞争性降价和掠夺性定价。