长期照护保险法制建设探究

尹吉东

（上海师范大学哲学与法政学院，上海 200234）

一、问题的提出

2016年6月27日，《人力资源社会保障部办公厅关于开展长期照护保险制度试点的指导意见》中指出，探索建立长期护理保险制度，明确在全国15个地区探索建立“为长期失能人员的基本生活照料和与基本生活密切相关的医疗护理提供资金或服务保障的社会保险制度”。这一文件的出台，标志着我国长期照护保险的发展迈出了实质性一步，进入顶层设计阶段，开始了建立全国性长期照护保险制度的探索。

随着我国人口老龄化速度的不断加快，高龄、失能、独居和空巢以及患有慢性病的老年人也在持续增多。根据第四次中国城乡老年人生活状况抽样调查结果，2015年我国失能、半失能老年人口数量大致为4063万人，占老年人口（60周岁及以上）的18.3%。并且，据测算，到2020年，我国的失能老年人将达到4200万。［1］根据《“十三五”国家老龄事业发展和养老体系建设规划》，预计到2020年，全国80岁以上高龄老年人将增加到2900万人左右。另根据卫计委介绍，我国老年人慢性病患病率高、失能率高，患有慢性病的老年人近1.5亿人，我国面临的老龄挑战前所未有。

与此同时，长期照护保险也正越来越得到人们的关注，特别是其在对失能、半失能老年人的照护方面所产生的积极效果尤为让人们重视。与德国、日本、美国等国家相比，我国的长期照护保险发展起步晚，目前还处于试点阶段，各种问题在不同程度上都有可能出现。因此，如何加强长期照护保险的法制建设，保障长期照护保险的尽快建立与有序发展，是当前我国长期照护保险发展过程中必须面对的问题。此外，探讨长期照护保险的立法工作，在法律层面对长期照护保险加以规范，使其在法律的有效保障下健康发展，也是在高龄化、失能化日益严重的形势下建立长期照护保险制度的客观要求，更是老龄社会的必然选择。

二、长期照护保险法制建设的必要性

立法先行，是社会保障建设与发展的重要原则之一，也是众多发达国家建立社会保障制度、完善社会保障体系的重要经验。作为社会保障内容的重要组成部分，虽然长期照护保险是一个新险种，但其建立、实施与发展需要遵循立法先行的原则，也要注重加强自身的法制建设。

（一）加强长期照护保险法制建设，是保障老年人实现社会保障权的基本要求

随着失能、半失能老人的增多，保障其获得及时必要的照护服务并满足其照护需求，已经成为长期照护保险的基本目标，同时也是实现老年人社会保障权的必然要求。然而，我国长期照护保险还处在试点阶段，各种问题在不同程度上都有可能产生，因此，加强长期照护保险的法制建设显得尤为重要。

伴随市场经济的持续发展，各种生活风险在不断增多，各种导致生活风险增加的因素也在持续上升。从这个角度而言，失去基本生活自理能力的老年人参加长期照护保险，也是对降低老年社会风险的一种投资。“养老保障社会权就是国家等公权力介入公民生活领域，协助公民克服自由市场体制所产生的老年生活风险所形成的权利类型。”［2］55加强长期照护保险法制建设，增强失能、半失能等老年人有效应对生活风险的能力，增强长期照护保险在照护服务或资金方面的供给能力与水平，有利于保障失能、半失能等老年人的基本生活，提升其生活质量，从而充分实现老年人的社会保障权。

（二）加强长期照护保险法制建设，是建立长期照护保险制度的必要保障

建立长期照护保险制度，是中国国情下应对人口老龄化、高龄化以及失能化的现实选择，它的试点与推广将在很大程度上解决民众目前长期护理观念缺乏与认识不足的问题。作为目前还处于试点阶段的新险种，加强长期照护保险的法制建设，通过法律法规的强制性对其制度定位、覆盖人群、筹资机制、需求评估与资格认定以及给付对象、给付水平、管理与监督作出明确规定，有利于长期照护保险制度的建立、运行与持续发展。以资金筹集为例，“长期照护费用占我国财政支出的比例将从2013年的2.51%提高至2046年的3.54%，长期照护的服务需求对国家财政、家庭和个人都是沉重的负担，通过建立互助共济性质的社会保险模式的长护制度，才可能解决失能老人的长期照护问题。”［3］22-23如果缺乏法律法规的强制保障，长期照护保险资金的筹集便会失去保障，制度的运行进而也会出现困难。

不仅如此，加强长期照护保险的法制建设，强化对长期照护保险法律制度的研究，有利于不断完善长期照护保险制度，构建适应国情的长期照护体系；同时也有利于我国社会保障法律体系的建设与完善，符合依法治国的应有之义。

（三）商业长期照护保险的健康发展，需要法律法规的规范与约束

随着失能、半失能老人的增多以及失能程度的加深，单一模式的长期照护保险（如社会型长期照护保险）在有效应对越发庞大规模的照护需求的增长上越发乏力。作为长期照护保险体系的支柱之一，商业型长期照护保险在提供护理服务与产品、有效满足失能、半失能等老年人照护需求方面具有重要的作用。

近年来，我国日益重视商业型长期照护保险的发展，并被纳入国家相关发展规划，同时也出台了一系列促进其发展的政策。但是，由于目前我国与商业型长期照护保险相关的法律法规不健全，特别是缺乏对商业型长期照护保险的筹资机制、资格认定、待遇给付等内容的规范与约束，导致我国商业型长期照护保险发展较为缓慢。因此，当前加强长期照护保险法制建设，亟需健全长期照护保险专门性法律与辅助性配套法规，唯有如此，才能确保商业型长期照护保险在有序的轨道上健康运行与可持续发展。

（四）长期照护服务与产品的有效供给，离不开法律法规的规范与保护

我国失能、半失能等老年人数量多，照护服务需求庞大，需要大量的照护服务与产品，这就有利于形成大规模的照护服务与产品的市场。然而由于我国市场经济的发展还存在不少问题，且照护服务与产品市场发展较晚，尚不够成熟，因此照护服务与产品的供给就需要法律法规的保障。不仅如此，随着长期照护市场的发展，照护服务越发多样，照护产品日益增多，因而照护服务与产品的质量保证尤其需要法律法规的监管；此外，照护服务与产品供给渠道的顺畅以及供给的时效性也需要法律法规的保障。反之，长期照护服务与产品市场缺乏法律法规的约束规范，长期照护服务与产品的有效供给便会缺乏保障。

三、长期照护保险的法律基础

建立长期照护保险，旨在满足失能、半失能等人员特别是老年人的长期照护需求，减轻生活负担，提升其福祉水平，这是在人口老龄化、高龄化与失能化加剧的背景下必然选择与现实要求。这在本质上同《联合国老年人原则》、《中华人民共和国宪法》、《中华人民共和国老年人权益保障法》等国际国内的诸多法律法规的规定与要求是一致的，因此，从法律层面而言，长期照护保险的建立、实施与发展具有坚实的法律基础。

1982年，世界大会通过并由联合国大会批准的《老龄问题维也纳国际行动计划》“建议之一”指出，“尤其是就老年人而言，旨在减轻残障、重新训练残余的功能、减轻痛苦、维持神志清醒和舒适以及尊严、帮助他们重新确定希望和计划的照料，与疾病治疗绝对地同等重要。”

1991年，联合国大会通过的《联合国老年人原则》，确立了关于老年人地位五个方面的普遍性标准，即“独立、参与、照顾、自我充实和尊严”。

2001年2月28日，全国人大常委会批准加入《经济、社会、文化权利国际公约》。该公约第11条第1款规定：“本公约缔约各国承认人人有权为他自己和家庭获得相当的生活水准，包括足够的食物、衣着和住房，并能不断改进生活条件。各缔约国将采取适当的步骤保证实现这一权利。”

2002年，《马德里老龄问题国际行动计划》的“中心主题”提出，“充分实现所有老年人的所有人权和基本自由”、“使老年生活安全无虞”以及“提供老年人所需的保健和支助，并对其提供社会保护，包括预防和康复性保健”等。

《中华人民共和国宪法》第45条第1款规定：“中华人民共和国公民在年老、疾病或者丧失劳动能力的情况下，有从国家和社会获得物质帮助的权利。国家发展为公民享受这些权利提供所需要的社会保险、社会救济和医疗卫生事业。”

《中华人民共和国劳动法》第70条规定：“国家发展社会保险事业，建立社会保险制度，建立社会保险基金，使劳动者在年老、患病、工伤、失业、生育等情况下获得帮助和补偿。”

《中华人民共和国社会保险法》第2条规定：“国家建立基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险等社会保险制度，保障公民在年老、疾病、工伤、失业、生育等情况下依法从国家和社会获得物质帮助的权利。”

《中华人民共和国老年人权益保障法（2015年修正）》第30条规定：“国家逐步开展长期护理保障工作，保障老年人的护理需求。对生活长期不能自理、经济困难的老年人，地方各级人民政府应当根据其失能程度等情况给予护理补贴。”

以上法律法规的产生，在不同程度、不同角度对维护失能、半失能老年人的合法权益进行了确立，其根本目的都是满足失能、半失能老年人的包括长期照护等在内的老年服务需求，有效保障老年人的基本生活与提升老年人的生活质量，从而为老年人合法权益的实现提供法律保障。因此，各项法律法规在根本上也为长期照护保险的建立、实施与发展奠定了坚实的法律基础，提供了法律遵循。

四、长期照护保险的法制建设现状与面临的问题

（一）长期照护保险的法制建设现状

“根据测算，2050年我国80岁以上高龄老年人口占60岁以上老年人口总量的20.39%。根据国内外老年人口失能规律，老年人失能率随着年龄的增加而增加，80岁以上的高龄老人失能比例约30%，因此高龄人口和比重的增加意味着老年人口失能率和失能人数的增加。”［4］156-157面对高龄、失能以及患慢性病老人持续增多的严峻挑战，长期照护保险的试点受到了社会成员特别是广大老年人的欢迎，同时各地也出台了相关规定与实施办法等，以确保长期照护保险的规范有序开展。此外。近年来国家也出台了一系列促进长期照护保险发展的政策文件，从而提高有效应对人口老龄化、高龄化挑战的能力。

在中央层面，2012年12月29日，全国人大常委会审议修订《中华人民共和国老年人权益保障法》，其中第30条指出，国家逐步开展长期护理保障工作，保障老年人的护理需求。2016年3月，中共中央、国务院发布《“十三五”规划纲要》，探索建立长期护理保险制度，开展长期护理保险试点；2016年10月，国务院发布《“健康中国2030”规划纲要》，其中明确提出了“健康老龄化”的概念，把老年人作为重点关注人群，从完善护理服务体系、建立多层次护理保障制度等方面对我国长期护理体系的建设做了战略部署；2016年12月27日，国务院《“十三五”深化医药卫生体制改革规划》提出，显著增加慢性病医疗机构提供康复、长期护理服务的医疗资源。探索建立长期护理保险制度。2017年3月26日，国务院发布《“十三五”国家老龄事业发展和养老体系建设规划》，提出探索建立长期护理保险制度。开展长期护理保险试点的地区要统筹施策，做好长期护理保险与重度残疾人护理补贴、经济困难失能老年人护理补贴等福利性护理补贴项目的整合衔接。

在部委层面，2016年6月27日，人力资源和社会保障部公布了《人力资源社会保障部办公厅关于开展长期护理保险制度试点的指导意见》，其中指出，探索建立长期护理保险制度，明确在全国15个地区探索建立“为长期失能人员的基本生活照料和与基本生活密切相关的医疗护理提供资金或服务保障的社会保险制度”；2016年7月，人力资源和社会保障部发布了《人力资源和社会保障事业发展“十三五”规划纲要》，其中提出，探索建立长期护理保险制度通过在部分地方开展试点，探索建立以社会互助共济方式筹集资金，为长期失能人员的基本生活照料和与基本生活密切相关的医疗护理提供基金或服务保障的社会保险制度。2016年，民政部和国家发改委共同制定出台了《民政事业发展第十三个五年规划》，指出要推广长期护理商业保险产品，建立健全长期照护项目内涵、服务标准、质量评价等行业规范和体制机制，探索建立从居家、社区到专业机构等比较健全的专业照护服务体系，保障老年人长期护理服务需求。

从上述政策法规来看，既有支持社会长期照护保险发展的政策，也有鼓励商业长期照护保险发展的文件，而且提出了长期照护保险发展的几个层次，从开展长期照护保险试点到建立长期照护保险制度再到建立多层次的长期照护体系。总体来看，这些政策文件的出台，无疑对我国长期照护保险的建立与发展具有促进作用。但是，已有的相关政策大都是政府部门制定的行政法规，缺乏由立法部门制定的专门性法律，立法层次相对较低，法律约束力不够强劲，而且缺乏完整系统的政策框架和法规体系，可操作性不够，无法形成统一的指导和规范。不仅如此，各种政策意见或宏观或微观，或理论或实践，都具有一定的指导性，而且涉及不同部门，容易造成职能方面的交叉重叠或者管理混乱，进而导致资源浪费。因此，要吸取社会保障改革碎片化的前车之鉴，坚持立法先行，在进行长期照护保险试点的基础上，强化顶层设计，加强科学管理，制定全国统一的专门的长期照护保险法律法规，为长期照护保险在规范有序的轨道上稳健实施、健康运行和持续发展保驾护航。

（二）长期照护保险法制建设面临的问题

当前，我国长期照护保险还处在起步阶段，发展时间短，各方面经验缺乏，对我国长期照护保险的试点与运行起到了一定程度的约束作用。专门的长期照护保险法律法规的缺乏，会严重制约长期照护保险的发展。

一方面，顶层设计不完善。第一，顶层设计的不完善特别是法律的缺位造成管理的混乱，而管理的混乱则会导致运行的无序。长期照护保险的无序运行，容易造成长期照护保险试点的非正常发展，不利于对制度的探索，难以满足失能、半失能等老年人的长期照护需求。第二，顶层设计不健全与法律缺位，导致长期照护保险的等级划分、机构准入以及护理人员的从业等缺乏统一的标准规定，不利于对照护机构护理服务与产品的供给实行监督，难以保障照护服务的质量。第三，长期照护保险顶层设计的不完善，导致筹资机制的建立缺乏基础，难以保障长期照护保险资金的供给。不仅如此，法律法规的缺乏，也会导致长期照护保险资金的管理、运营等缺乏安全保障，容易造成资金挪用、侵占以及运营亏损等风险的增加，不利于真正发挥长期照护保险资金的作用。此外，政策的“碎片化”现象导致执行难度加大，在较大程度上阻碍长期照护保险的法制建设。因此，长期照护保险顶层设计的不健全会对我国长期照护保险制度的建立、实施与可持续发展带来严重阻碍。

另一方面，难以准确处理与其他险种的关系。如何在法律层面对长期照护保险与其他社会险种的关系做出清晰界定，是长期照护保险法制建设进程中重要问题。长期照护保险是一种新兴的社会保险，其制度定位尚缺乏明确的法制规定，有人将其看作是医疗保险的延伸与补充，有人把它认为是一种独立的、与医疗保险等平行的险种，也有人将其看作为养老保险与医疗保险两者的共同补充。制度本身定位的模糊性就造成了难以准确把握和处理其与其他险种关系的问题，也难以在法制建设的层面对其进行定位。然而，无论对其定位如何，长期照护保险与其他险种在制度运行、管理监督等方面都可能出现重叠现象，特别是在资金筹集、管理与运营上，要避免出现基金混淆、管理混乱问题的出现。因此，不管是长期照护保险发展到哪个阶段，都要谨慎处理其与其他社会保险险种的关系。

随着失能、半失能等被照护人员的增多以及照护机构与服务的短缺，长期照护问题的社会化将成为必然趋势，而不再仅仅局限于个人与家庭的责任，也不仅仅是依靠提前储蓄就可以有效解决的。

“照护问题也是社会问题，当高龄、失能老人变得更多，当照护成本过高不济，当独生子女无力承担，失控的个人责任可能恶化政府的救济负担，并带来一系列的连锁社会问题，因而养老成为政府介入的个人事务。”［5］151长期照护作为养老大系统中的重要一环和关键部分，应当被视为一个能够分担风险且面向大部分国民的保险项目，而要想真正将其确立，根本在于长期照护保险的法制化，在于长期照护保险制度的法律确定。

五、加强长期照护保险法制建设的建议

制定专门的长期照护保险法律，使长期照护保险的建立与发展做到于法有据、有法可依，是其健康运行和可持续发展的前提条件。无论是从实施长期照护保险面临的严峻形势、长期照护保险的试点情况，还是借鉴国际经验来看，都凸显出我国亟需加强长期照护保险的必要性与重要性，这是长期照护保险建立、实施与发展的关键路径和有效保障。

（一）树立立法理念

加强长期照护保险法制建设，树立正确的立法理念是关键。无论是德国、日本与韩国的社会型长期照护保险、美国的商业型长期照护保险还是北欧国家（如奥地利）的长期照护津贴，其长期照护保险的法制建设都内涵着一定的立法理念与思想。在我国长期照护保险起步晚和发展时间短的现实条件下，长期照护保险立法需要与我国文化传统以及长期照护保险自身的特点相结合，慎重选择相应的立法模式。“从立法技术层面上，长期护理保险应选择规范性立法模式。在社会保险立法中必须坚持制定出来的每项法律条款都符合立法规范，都是具有操作性并且不会在执法和司法中引发歧见。”［6］此外，还应该借鉴长期照护保险发展成熟的德国、日本和韩国等国家的经验，适时选择采取独立险种等合理的方式构建我国的长期照护保险。

（二）完善顶层设计

当前，我国亟需完善长期照护保险的顶层设计，弥补长期照护保险法律制度的缺位。首先要健全管理机制，完善相关责任部门与机构，健全责任分工体制，合理划分包括民政部门、人社部门以及卫生部门的职责，避免“政出多门”与机构服务重叠现象；其次打破固有的利益藩篱，实行统一管理，强化各相关职能部门的沟通联系，整合部门资源，实现资源共享，建立长期照护保险的行政协调机制；此外，还要加强统一规划，构建完善的政策框架与法规体系，增强政策的可操作性，降低政策“碎片化”的不利影响，从而降低制度运行成本，提供制度的运行效率。

（三）强化家庭照顾的法律支撑

随着我国家庭结构的小型化、核心化，我国家庭养老地位的逐渐弱化为我国建立长期照护保险法律制度提供了新的契机。通过构建长期照护保险法律制度，不仅可以保障老年人的晚年生活，使他们生活的更有尊严，更重要的是能够为失能、半失能老人提供照护服务的法律保障。

强化家庭照顾的法律支撑，要充分考虑我国的文化传统与法律文化环境，“就是要求我国应重视法律传统文化的影响，坚持把护理保险制度与‘孝’文化传统相结合，作为‘孝’文化新的表现形式和传承。”［7］这是我国现阶段充分考虑国情的需要，更是将家庭照顾作为长期照护保险核心地位的必然选择。另一方面，要采取有效措施对家庭照顾者进行补偿与支持，并从法律法规层面予以强制保障，例如，“适度向处于就业状态的老年人家庭照料者设立一定的带薪、低薪或者无薪的照料假。鼓励企业和用人单位对有照料负担的家庭成员实行弹性工作制。针对照料负担较重的家庭，政府可提供免费或者低价有偿的社会服务。”［8］从法律层面对家庭照顾予以规定并给予鼓励与支持，强化家庭照顾的法律支撑作用，有助于加强长期照护保险的法制建设。

（四）构建长期照护保险法律体系

加强长期照护保险的法制建设，必须立法确立长期照护保险制度的法律地位，构建严密的立法体系。要坚持立法先行，加紧制定出台专门的《长期照护保险法》以及长期照护保险配套法律、行政法规等，对长期照护保险的具体内容给予明确规定，增强法律法规的权威性与可操作性，保障该制度的顺利实施，这也是诸多发达国家建立长期照护保险制度的重要经验，例如，荷兰的《特殊医疗费用支出法案》，德国的《长期护理保险法》以及日本的《介护保险法》等。不仅如此，部分长期照护保险发展成熟的国家已经或正在对长期照护保险法律进行修改，例如，日本针对介护保险法实施后出现的各种问题，至今已经历了多次修订，分别在2005、2008、2011以及2014年实施；韩国也已形成了《老年长期疗养保险法》为基础的老年人长期疗养保险规范体系。

法律法规的强制性可以为长期照护保险配套政策的稳定实施提供良好的保障，从而可以更好地规范长期照护保险制度，确保长期照护保险在法律的轨道上顺利运行、持续发展。因此，我国长期照护保险的发展，必须依靠构建严密的法律法规体系保证制度的建立和推行。

六、结语

“制度立法在前，制度实施在后，逐渐扩大适用对象范围、增强国民社会保障意识、扩充完善服务机构，使其与当前经济和社会发展相适应，循序渐进的完成制度的推广。”［9］14-16作为一个新的险种，长期照护保险的健康发展离不开法律法规的保障。我国的法律体系为长期照护保险立法奠定了基础，要立足国情，综合考虑我国的法律文化传统、社会保障制度体系以及经济发展水平等因素，基于对长期照护保险法制建设面临问题的分析，统筹立法理念、顶层设计与家庭照顾，稳妥推进，形成社会共识，进而构建长期照护保险法律法规体系，为我国长期照护保险的可持续发展提供坚强的法律保障。

参考文献：

［1］全国老龄办.4年后我国失能老人将达4200万［EB/OL］.http://news.xinhuanet.com/health/2016-10/27/c-1119794723.html.2016-10-27.

［2］董溯战.养老社会保障权论［M］.上海：立信会计出版社，2010：55.

［3］谭中和.构建以社会保险为主体的多层次长护模式［J］.中国医疗保险，2015（11）.

［4］蒋阿凤，潘金洪.2011—2050年中国失能老人照护需求分析——基于全国第六次人口普查主管失能数据测算［J］.医学前沿，2013（34）.

［5］郑尚元.劳动法与社会保障法前沿问题［M］.北京：清华大学出版社，2011：151.

［6］施魏巍.发达国家老年人长期照护制度研究［M］.北京：知识产权出版社，2012.

［7］杨宗涵.我国城镇失能老人长期护理社会保险法律制度研究［D］.西南大学，2014.

［8］国家卫生计生委.《中国家庭发展报告2016》［R］.2017-02-16.

［9］陈诚诚.纠正长期照护保险的四大认识误区［J］.中国医疗保险，2015（11）.