琉球地位的法理学匡正——基于二战后期国际法话语的考察与辨析

赵明晨

（山东行政学院政治学教研部，济南 250014）

二战后期，同盟国以“共同决定”之原则发布《联合国家宣言》、《开罗宣言》、《波茨坦公告》，并以《日本投降书》予以确立上述原则的实施，产生了战后日本与盟国共同遵守的有关和平的权利和义务，成为战后各国行为有效性和合法性的依据和法律基础。上述文件作为和平初约，是战争结束的基本前提条件和强制义务，其基本内容应当为最终和约提供基础，其精神和原则必须遵循。然而，战后国际社会根据和平初约进行片面媾和时，并未以琉球归属的明确界定为基础践行前约，这留下了一个对二战后期和二战后琉球问题（日本称“冲绳群岛”）国际法重构的空间，并被一些国家所运用，尤其是美国和日本利用新法缔约能力，将国际法“工具化”，为后来在“东海问题”和“钓鱼岛问题”的发难埋下伏笔，这种“伪基础”产生并非有利于中国的国际意识和舆论认识的一面。对历史原貌的还原、思考和批判，已经引起一些学者的注意，如徐勇教授在其《战后琉球政治地位之法理与战略思考》，就较早提出了“琉球地位未定论”这种观点；刘丹则在他的《论近世琉球的历史和法律地位——兼议钓鱼岛主权归属》中阐述了日本吞并琉球的合法性问题，并进一步探讨了美国为首的“神圣信托”的单边化问题。因而，围绕琉球问题，对历史事实和事件价值的重新思考，以国际法视角重构“琉球问题”，解构非法权利，对中国国际话语权、意识形态和地缘政治格局而言是相当重要的。

一、关于日本非法权利终止的国际法结构

（一）“宣言”的条约性质与国际法效力

1943年《开罗宣言》规定“剥夺日本自从1914年第一次世界大战开始后，在太平洋上所夺得或占领之一切岛屿；在使日本所窃取于中国之领土，例如东北四省、台湾、澎湖群岛等，归还中华民国；其他日本以武力或贪欲攫取之土地，亦务将日本驱逐出境。……”［1］448-449及于1945年《波茨坦公告》第8条又规定“开罗宣言之条件必将实施，而日本之主权必将限于本州、北海道、九州、四国及吾人所决定其他小岛之内。”（1）这些义务最终又通过1945年8月15日的“日本政府投降致中美英苏政府电”以及《日本向同盟国家投降降书》两个文件得到确认。（2）根据《维也纳条约法公约》（以下简称“条约法”）一条（甲）“称‘条约’者，谓国家间所缔结而以国际法为准之国际书面协定，不论其载于一项单独文书或两项以上相互有关之文书内，亦不论其特定名称如何”，因而《开罗宣言》，或者《波茨坦公告》等，并不因他们的名称而有所区别，都是国际法上之条约，并以日本宣布承认和履行该宣言内容而对日本也同样发生法律效力。

（二）变更的“共同意愿”原则与“继续有效”的情形

按照国际法原则“国际法的一切规则只能由共同同意来加以变更，而不能由一国用片面声明加以变更。这一点不只适用于习惯规则，而且对于由以创立国际行为的永久方式为目的而未给予缔约国以声明退出权利的造法性条约所产生的协定规则，也是适用的。（即可以造成‘退出即违法’效力的缔约法）”［2］13也就是说，为结束战争和缔造和平而确立的上述法律文件属于强制执行的国际法，任何一般法律都不可与之相违背，且上述文件法律内容的执行构成未来和平的条件，属于造法性条约，而日本必须予以无条件执行，而不能退出，不履行上述法律文件原则或退出此文件，即意味着“除此一途，日本即将迅速完全毁灭”的后果，因而日本是无法退出该条约的。但是按照“共同同意”的原则，只有程度相当于此种强行法的国际法律才能予以改变。《条约法》规定了一般国际法强制规律，即“国家之国际社会全体接受并公认为不许损抑且仅有以后具有同等性质之一般国际法规律始得更改之规律。”，并且按照该法第45条规定，只要有“该国业经明白同意条约有效，或仍然生效或继续施行，或者已默认条约之效力或条约之继续或施行”的情形，就不能被视为或可以实行条约失效、终止、退出或停止施行的行为。观察后来确认的情况，1978年10月23日生效的《中华人民共和国与日本国和平友好条约》通过“确认上述联合声明”作为两国关系的基础，并强调了“联合声明所表明的各项原则应予严格遵守”从法律上肯定了1972年9月29日《中华人民共和国和日本国政府联合声明》中日本“坚持遵循波茨坦公告第8条的立场。”且根据《友好条约》中“根据本条第二款的规定宣布终止以前，将继续有效。”因而，该条约尚未废止，至今有效，意味着无论是国际关系还是双边关系中，日本负有遵守《波茨坦公告》第8条的法律义务，《开罗宣言》、《波茨坦公告》等条约对日本仍然具有法律效力。因此，于国际法上，琉球并不包含在经同盟国共同授意而改变现状的“吾人所决定其他小岛”，也即意味着琉球群岛并不含于日本的主权范围之内。而在中日双边关系中，日本与其他国家签订的、中国没有参加的条约，如“旧金山和约”等不仅不能对中国产生法律约束力，而且此类条约不能违背前约所规定的义务，也不能涉及中国承认之义务。

（三）其他行政性排除和国际原则排除的情形

上述法律文件虽然未直接提及琉球名称，但有关将日本驱逐“其他日本以武力或贪欲攫取之土地”条款，是通过具体的国际行为的实施来进一步解释的。按照国际法上“条约解释”的几项原则“……16、各缔约国在缔结条约后的行为有时也可以作为解释条约的参考，特别是关于缔约国用它的行为表示承担的义务的解释。”［3］3661945年琉球群岛从日军手中转入美军控制下，这个范围是一个包括琉球群岛在内的的北纬30度以南诸岛的区域范围，之后又通过美国驻琉军政府颁布第一号公告明确了“日本帝国政府停止在琉球群岛行使一切权利”。［4］美国驻琉军政府一号公告，虽然是一个美国方面的军方和政府性质的规定，但作为战时同盟国家之一员，它正是遵循《开罗宣言》等“共同意志”予以实施的，并以具体的军事和管制行为解释了该条款。根据《波茨坦公告》第8条而制定的《联合国盟军最高司令部训令第677号》（1946年1月29日），也规定了日本政府行使行政权的范围，即，日本的四个主要岛屿（北海道、本州、四国、九州）及包括对马诸岛、北纬30度以北的琉球诸岛的约1000个邻近小岛。［5］并规定其他岛屿的联合国托管原则。因而北纬30度以南的琉球绝大多数都排除在日本权力之外。且，根据《联合国宪章》有关托管制度的原则，联合国安理会通过了《关于前日本委任统治岛屿的决定》（1947年4月），即“北纬31度以南、九州至台湾之间的所有岛屿（包括琉球、小笠原群岛、原日本托管统治区域），全部作为战略区域实行托管统治，”［6］都属于对宣言决议的具体实施，也构成了联合国家集体对“其他日本以武力或贪欲攫取之土地，亦务将日本驱逐出境。”这一条目的解释情况。由于日本占有小笠原群岛来源于1875年英国的转让权利，而“原日本托管区域”——赤道以北原德属马绍尔群岛、加罗林群岛和马里亚纳群岛——该区域源于一战后主要战胜国根据“凡尔赛条约”对德国海外殖民地被“委任统治”形式的瓜分，即日本对这些原属于德国在太平洋岛屿根据国际联盟委托协定而赋予的权利。因而，按照排除性解释，琉球即为“日本以武力或贪欲攫取之地”。且按照《联合国宪章》第78条之“凡领土已成为联合国之会员国者，不适用托管制度”，即适用托管制的领土为非联合国会员国者，但1956年日本已加入联合国，即意味着仍实行联合国所托管之琉球群岛等其他岛屿均非作为联合国会员国的日本的领土。因而综上诸条，琉球不属于日本主权范围内和也不受其行政权影响。

（四）一般国际法强制规律

按照1969年《维也纳条约法公约》第53条“条约在缔结时与一般国际法强制规律抵触者无效。就适用本法而言，一般国际法强制规律是指国际社会全体接受并公认为不许损抑且仅有以后具有同等性质之一般国际法规律始得更改之规律。”［7］，那么《开罗宣言》当中的“我三大盟国此次进行战争之目的，在于制止及惩罚日本之侵略，……根据以上所认定之各项目标，并与其他对日作战之联合国目标一致，我三大盟国将坚忍进行其重大而长期之战争，以获得日本无条件投降。”，以及《波茨坦公告》中的三国首脑代表亿万国民“同意对日本应予以一机会，以结束此次战事”，并规定了唯一合法的方式，“以下为吾人之条件，吾人决不更改，亦无其他另一方式。犹豫迁延，更为吾人所不容许……”这些一般国际法强制规律，最终通过《日本投降书》加以确认，天皇、日本国政府、及其继续者“承约切实履行波茨坦宣言之条款、发布为实施宣言之联合国最高司令官、及其他特派联合国代表要求之一切命令，且实施一切措置。”作为为终止战争行为，为人类缔造和平状态的法律文件，它规定了恒定的同盟国的目标和任务、日本无条件投降的义务以及战后盟国对日本权利规定和处置措施的不可动摇性，以此成为日本换取和平的条件，即规定了日本无条件投降的强制性和日本换取他国对日和平的条件的强制性。

因而上述法律文件，且作为强行国际法，业已奠定了琉球不属于日本主权和行政管辖权的法律状态，它要求联合国强制执行对日决议，并以日本无条件执行包括对主权地范围的承认的各种义务的完成作为日本换取与其他国家缔结“和平协议”的前提。即，各国对日本的国际媾和行为，必须在日本完成《波茨坦公告》之义务，才能有法律效力。除非具有同等性质的一般国际法规律使得其结果得以变更，任何个别国家间的条约都不能排除其适用，且任何与此强行法所规定不符之条约皆为无效。而之后的情形，以美国企图单方面改变琉球地位，无论是其片面对日媾和造成的琉球的事实情形，还是美日双边的安排都与此前之国际强行法相冲突无效，也符合“与前约违背之条约无效”的原则。

二、关于其他权利的解释

“条约解释”的“准备资料原则”与发生情形。“准备资料原则”，即“缔结条约前的谈判记录、通过公约的国际会议的全体大会和委员会的议事记录、条约的历次草案等等，也可以用作条约的解释。”［8］366根据时任外交部长兼驻美代表宋子文的有关记录显示，宋在1942年11月3日对中外记者表达了中国对战后的基本立场，就是战争结束后，“中国将收回满洲和福摩萨（注:指台湾）及琉球群岛，而朝鲜作为日本占领地也将获得独立。”［9］而到1943年5月中旬相关的与罗斯福的会谈中，也曾明白表示希望战后的琉球能够归还中国，而罗也同意宋的看法。［10］在开罗会议期间，罗斯福曾两度主动向蔣介石谈及战后琉球的归属问题，并以中、琉悠久之历史渊源及维护亚太地区的安全和平为着眼，因而提出了琉球在战后交由中国收回之建议。［11］蒋介石也有表示“将很愿意同美国共同占领琉球，并根据一个国际组织的托管制度，与美国共同管理该地。”［12］324而罗斯福曾在开罗会议后的1944年1月，在华盛顿召开同盟国间的太平洋战争会议中提及琉球问题，并向中国代表转告了斯大林关于同意琉球归还中国的立场。［13］448-449且在反映国民政府在战后国际秩序纲领性文件的拟定的“对日和约草案”中关于领土和政治方面的内容上，其中第三条就将琉球群岛包含到日本应归还中国全部主权的领土之列。（3）这些作为战后同盟国共同决定处理日本占领地的记录、草案和外交声明，均是倾向于归还中国。

可见，尽管上述法律文件和参考文件未将琉球归属给予准确定位，但均已否定日本对琉球的主权和行政权，且有归还中国之共同意愿的参考解释，是对中国宗主权之道义的同情与支持，这与当时“中华民国”为中国之合法政府，且与美国的战后战略有莫大利益关系，因为按照美国的设想，二战后美国远东政策和秩序，应该是企图由国民政府来统一和安定中国，以便作为统治亚洲的支柱。“但中国革命的进程，也使美国在远东政策发生了决定性的变化。”［14］

三、托管制度与“权利回复”的情形

（一）“权利回复”的原则

“权利回复”，即，战争时候陷于敌国权力之下的土地、个人和财产，在战争期间或在战争终止后回到原来的主权者的管辖之下，其实现方式可以是：敌人撤退，即由所有者重新占领；合法主权者武力收复；第三国武力夺得，交还合法所有者；被征服居民起事而获得解放；由于和约规定，被征服领土归还合法主权者。［15］121无论何种方式，国际法上并没有予以特别规定，国际法所涉及的仅是权利回复的国际效果。琉球作为被日本武力征服之地，因日本的军事占领而事实上处于日本权力之下，依照现代国际法原则，他们并不属于占领者的主权。如果征服者以灭亡的方式取得领土和其居民，则该领土应仍处于交战国他方的主权之下，虽然该国在事实上不能对它们行使其最高权。一旦占领国自动撤出这样的领土，或被当地居民军或交战国他方或其盟国的军队驱逐出去，则原状就当然回复。按照国际法上“原状的回复”原则，“该领土和其居民，就国际法而言，应认为重新回到其原来合法主权者的权力之下。此后在这领土上所发生的一切国际重要性的事情，再度由合法主权者对第三国负责。”［16］121-122其中“重新回到其原来合法主权者的权力之下”之“原来合法主权者”，当然包括拥有对内属人和属地最高权的琉球人和其政府，以及拥有包括对外主权在内的部分属人和属地最高权的中国，那么战争后琉球“权利的回复”，即应不可无视日本非法占领前之“琉球为中国属国”的原状事实予以回复，不仅使中国的该地区权利得到回复，也使琉球的主权得到回复，且琉球的部分主权回复的程度应当以其原来合法的权利与义务为根据，并不能以逾越原有的合法权利的行为而在与第三国交往和对第三国负责时造成无效的情形。

（二）托管制度与主权的不可分割与转让原则

按照前述宣言、公告和投降书等文件确认琉球作为日本武力占领地予以剥夺，至1947年4月2日，联合国安理会通过美国关于西太平洋岛屿（包括琉球群岛）托管提案，1951年1月中华民国政府对琉球托管制度的“原则同意”。自此，琉球作为日本先前日本“武力攫取之地”与一战后国际联盟委托统治地的太平洋各岛屿一并交由联合国依国际法准则实施托管。同时，依据《联合国宪章》第76条第2款的规定，“国际托管制度”实行的基本目的之一便是：“……以适合各领土及其人民之特殊情形及关系人民自由表示之意愿为原则，且按照各托管协议之条款，增进其趋向自治或独立之逐渐发展。”可见，施行联合国托管虽然没有直接规定琉球的权利回复应当是直接交还琉球居民，但是作为托管制的宗旨和原则还是以这一国际法的立场规定了该种实施方向，这个方向的最终目的是使琉球原有主权者通过民主与意识的增长，逐渐具备行使主权和管辖能力的管理当局，其最终应该是民族自治和或独立发展的道路；且，按照《国际法原则宣言》（即《关于各国联合国宪章建立友好关系及合作之国际法原则之宣言》，1970）规定，殖民地和非自治领土，享有与其管理国之领土不同地位，直至行使其自治权。

联合国会员国家按照《联合国宪章》的国际法原则赋予美国以管理琉球的委托管理权，即施政权，以实现按照托管目的施行立法、司法和行政的权力，而行使管理权就必须以实现也已规定的托管目的为前提。这种管理权，不同于已经按照前述和平初约的法律文件和一般国际法原则业已明确的属于琉球领土之上的人们的主权。按照“主权不可分割和转让”、“领土上一切属于领土”的一般国际法原则［17］217，以及按照联合国之“共同同意”的《宪章》和《国际法原则宣言》，美国都无权也无法移交琉球主权，其任何所谓的有关主权移交的声明本身都是非法的，且于国际法原则和前述法律文件出发也属于“自始无效”的情形。

按照《国际法原则宣言》等确立的“主权不可侵犯”与“自决权”原则，任何国家都不能侵犯原琉球领土之上的人们对琉球的主权，任何违背此原则而进行的行为将构成国际不法行为。因而，后来出现的所谓的“日本主权论”“剩余主权论”等论调，既违反了二战后期国际法条款，又违反了一般国际法原则。“国际法的一切规则只能由共同同意来加以变更，而不能由一国用片面声明加以变更。这一点不只适用于习惯规则，而且对于由以创立国际行为的永久方式为目的而未给予缔约国以声明退出权利的造法性条约所产生的协定规则，也是适用的。（即可以造成“退出即违法”效力的缔约法）”［18］13如前所述，和平初约具有国际强行法性质，并作为日本与国际社会缔结和平的前提，日本任何违背此种强制性的前约而单方面改变国际法上之现状的行径都不可能在国际法上产生效力，都是一种国际不法行为，因而日本亦或者美国的任何单方面的宣称，都不减少琉球的自有主权，也不增加任何一方对琉球群岛的非法权利。

四、总结

国际法在国际政治博弈中，日益成为一个被建构的“共同意识”和软实力，而层层结构的国际法则构成了相关缔约国的权利和义务。由于“承认”作为国际法的合法性和效力来源，因而，在地缘政治博弈中，国际法对群体多数主体的合法性建构和国际舆论的建构，直接关系到舆论向背和某一国家单方面行为的合法性解释。面对美日在战后对国际法、二战史和东亚秩序进行的单边修正主义行为，为维护历史和政治正义，近几年中国、俄罗斯等国也在多个场合多次阐明共同维护二战胜利成果和战后国际秩序的立场和决心。因而，建立在国际法原则和条约基础上对“琉球问题”的议题讨论，对东中国海的地缘政治格局塑造和国家利益维护而言，无疑是是相当重要的，而且也早已被其他国际社会成员广为使用。

注释：

（1）参见“中美英等国再敦促日本投降的波茨坦公告”.

（2）参见“日本向同盟国家投降的投降书”.

（3）参见“外交部拟对日和约草案”.

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