论行政公益诉讼中诉讼请求的确定——以“两高”典型案例（1）中诉讼请求为研究对象

曹水清，周江涛

（1.山东省行政管理科学研究所，济南 250011；2.济南市槐荫区人民检察院，济南 250023）

一、问题的提出

2017年3月7日，最高人民法院（以下简称最高法院）发布了10起环境公益诉讼典型案例，在第9个案例中，检察机关的诉讼请求并未全部得到法院支持。该案中，贵州省六盘水市六枝特区人民检察院提出的诉讼请求为：1.请求确认被告未依照法律规定选址垃圾堆放场的行政行为违法；2.请求被告履行法定职责，责令其辖区内的龙滩村村委会停止在该地块倾倒垃圾；3.判令被告采取补救措施，将该地块的垃圾清除，恢复该地块原状。贵州省清镇市人民法院一审认为，由于本案受理后，丁旗镇政府已向其辖区内的龙滩村村委会下达通知，禁止该村在该地块倾倒垃圾并将原有垃圾清理覆土，遂判决：1.确认丁旗镇政府选址垃圾堆放场的行政行为违法；2.限丁旗镇政府按照专家意见及建议继续采取补救措施，确保该区域生态环境明显改善；3.驳回公益诉讼人的其他诉讼请求。经对比后不难看出，检察机关提出的三项诉求，法院支持了两项，驳回了一项。虽然在有关报道中，检察机关提起的行政公益诉讼案件均以胜诉告终，且本案仅仅是驳回了部分诉讼请求，不能认定检察机关败诉，但在一定程度上也为检察机关敲响了警钟。尤其是在行政公益诉讼制度结束试点并被立法确认即将全面铺开之际，实践中的很多问题都会呈现出来，这种风险出现的概率会越来越大。正如有学者所言，任何诉讼都存在败诉的可能性，检察机关参与公益诉讼也不例外。［1］因此，在相关证据已经固定的情况下，如何科学确定诉讼请求，并熟练运用诉讼规则，尽可能地避免败诉风险，是检察机关需要慎重对待的一个问题。

二、公益诉讼中诉讼请求的主要类型

（一）行政诉讼法规定的诉讼请求种类

行政公益诉讼，是一种特殊的行政诉讼，在很多程序方面同样适用行政诉讼法的规定。因此，在研究公益诉讼的诉讼请求之前，有必要对行政诉讼法及其司法解释中规定的诉讼请求种类进行梳理。《最高法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》（以下简称《适用解释》）第二条对《行政诉讼法》第四十九条第三项规定的“有具体的诉讼请求”进行列举式规定，概括起来共有以下几类：1.撤销或变更请求；2.履行请求；3.确认违法请求；4.确认无效请求；5.赔偿、补偿请求；6.解决行政协议争议请求；7.一并审查规范性文件请求；8.一并解决民事争议请求；9.其他请求。其中，第九项为兜底条款，在实践中主要运用的是前八类诉讼请求。而与之相对应，法院的判决种类有撤销判决、履行判决、给付判决、确认违法判决、确认无效判决、行政协议履行及补偿判决、变更判决等。也就是说，判决的种类与诉讼请求种类基本上是一一对应关系。因此，检察机关在提起行政公益诉讼时，最好将诉讼请求限定于上述类型之中，尽量避免出现新的诉讼请求。

（二）公益诉讼实践中的诉讼请求种类

无论是试点时期最高人民检察院（以下简称高检院）和最高法院的试点工作实施办法，还是《高检院办理公益诉讼案件的规定》（征求意见稿）中均规定了四项诉讼请求，即撤销或者部分撤销违法行政行为；在一定期限内履行法定职责；确认行政行为违法；确认行政行为无效。而在实践中，诉讼请求则更多集中于确认违法和继续履行两种类型。在试点期间，截至2016年9月，全国范围内提起的行政公益诉讼共28件，主要针对的是行政不作为。在28起已经起诉到法院的行政公益诉讼案件中，22件是因为行政机关不作为引起，另外6件是由于行政机关违法行使职权引起的。［2］在高检院民行厅编写的《检察机关提起公益诉讼实践与探索》一书中，公布的14件行政公益诉讼案，［3］4几乎全部为行政不作为案件。而针对上述行政不作为情况，检察机关主要就是提出确认违法或继续履行的诉讼请求。可见，继续履行和确认违法的诉求占比较高，撤销或确认无效的比例较少。

（三）另一种可能——能否一并提出其他诉讼请求

除了经常使用的四种诉讼请求类型外，是否还有提出其他诉求的可能是值得研究的问题。显然，最高法院和高检院关于公益诉讼的实施办法中，均未将诉讼请求限定于这四类，而是在四类诉讼请求之后加上“等”字，为其他类型的诉讼请求留有余地。通过对《适用解释》中列明的九类诉讼请求进行分析可以发现，行政补偿、赔偿及行政协议争议解决等三类诉求，主要是解决行政机关和行政相对人的争议，与公益诉讼的目的不符，难以作为行政公益诉讼的诉讼请求，而一并提出其他诉讼请求，则有适用的空间。

1.一并提出规范性文件审查的诉讼请求

实践中，行政机关根据规范性文件规定而作出的具体行政行为，有可能损害国家利益和公共利益。对此种情形，如果能够一并提出审查，可及时予以废除，避免公共利益损失的进一步扩大。另外，《行政诉讼法》及其司法解释对此有明确的要求，在制度层面亦不存障碍。《适用解释》第二十一规定：“规范性文件不合法的，人民法院不作为认定行政行为合法的依据，并在裁判理由中予以阐明。作出生效裁判的人民法院应当向规范性文件的制定机关提出处理建议，并可以抄送制定机关的同级人民政府或者上一级行政机关”。因此，一并提出规范性文件审查的诉求既有利于保护公共利益，也间接地对行政立法行为进行了监督，从源头上解决问题，防止国家利益和公共利益损失的进一步扩大。需要注意的是，审查范围限于国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件，不包括规章和国务院制定的行政法规。

2.一并提出重新作出行政行为的诉讼请求

根据《行政诉讼法》第七十条的规定，人民法院在对行政行为进行撤销或者部分撤销时，可以判决重新作出行政行为。因此，检察机关在提出撤销全部或者部分行政行为的诉讼请求时，如果认为行政机关应当重新作出行政行为，可以一并提出该请求。

3.一并提出采取补救措施的诉讼请求

根据《行政诉讼法》第七十六条的规定，人民法院判决确认违法或者无效的，可以同时判决责令被告采取补救措施。因此，检察机关在提出确认无效或者确认违法诉讼请求时，为了国家利益和公共利益的需要，可以一并提出采取补救措施的诉讼请求。

综上，公益诉讼的诉讼请求主要有四类，但也可根据国家利益、社会公共利益保护的需要，附带地提出规范性文件审查、重新作出行政行为、责令采取补救措施等三个诉讼请求。当然，附带性诉讼请求不能单独提出，只能一并提出。

三、诉讼请求的确定方法及特殊问题

（一）一般方法

根据目前的立法精神，检察机关发现行政机关违法行使职权或者不作为致使国家利益和社会公共利益受到侵害时，应当首先履行诉前程序，督促行政机关履职。当行政机关仍不依法履行法定职责时，才能提起诉讼。因此，检察机关在确定诉讼请求时，首先要判断行政机关的行为是违法行为还是不作为。如果属于违法行为，可选择撤销、确认违法、确认无效等诉讼请求；如果属于行政不作为，可选择履行、确认违法等诉讼请求。另外，根据案情的需要，还可一并提出附带性诉讼请求。以上属于原则性问题，在实践中应当争议不大，不再赘述。

（二）典型案例中诉讼请求存在的问题

通过对高检院民事行政检察厅编写的《检察机关提起公益诉讼实践与探索》中公布的14起行政公益诉讼案例进行梳理，发现在诉讼请求方面尚存在一些问题，需要进一步探讨。

1.确认违法诉求和履行诉求的共存问题

该书中公布的14起行政公诉诉讼案例中，所有案件的诉讼请求均是两项，第一项要求确认行政机关的行政行为违法，第二项要求判令行政机关履行职责。在诉讼过程中，由于行政机关积极履行职责，有3起案件撤回（变更）了第二项诉讼请求。最终，法院全部支持了检察机关的诉讼请求，11起同时判令确认违法和继续履行，3起判令确认违法。14件案件来自于福建、湖北、贵州、山东、吉林、内蒙古、甘肃等7个地区，涉及环境保护、国有资产等不同领域，却出现如此一致的诉讼请求，不是偶然现象，而与高检院的统一领导、要求有关。实际上，这确实代表着高检院的意见。高检院发布的《检察机关行政公益诉讼案件办案指南》（征求意见稿）关于诉讼请求部分指出：“检察机关可以同时提出确认违法和督促履职的诉讼请求，行政机关在诉讼中纠正违法或者履行职责的，可以变更诉讼请求为确认违法”。从某种意义上讲，这是检察机关的诉讼策略，如果行政机关在诉讼过程中履行了法定职责，至少还可以确认违法，可以保证一项诉讼请求得到法院支持。而法院的判决也进一步佐证了这种策略的可行性。

但是，这毕竟是试点地区的经验，也仅代表部分地区法院的态度，不能代表全国其他地区法院的意见。最高法院对此什么意见，目前尚不清楚。如果高检院一方出台的办案规定中如此规定，有可能还会引起检法两家的争议。检察机关作为公益诉讼人，将诉讼风险降至最低的愿望本无可厚非，但其必须在行政诉讼法框架内选择适当的诉讼请求，才能避免诉求不被采纳的情况发生。实际上，既要求判令确认违法又要求履行的诉讼请求不当之处主要在于以下几个方面。

第一，这种做法不符合法律规定。目前，公益诉讼制度规定在《行政诉讼法》中，其自然应当遵循行政诉讼的一般规定和原理。《行政诉讼法》第七十二条、第七十四条分别规定了履行判决和确认违法判决。其中，第七十二条规定，人民法院经过审理，查明被告不履行法定职责的，判决被告在一定期限内履行。第七十四条分为两款，第一款针对可以撤销但是由于特殊情况不适宜撤销的行政行为，包括两种情形：一是行政行为应当依法撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；二是行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。第二款是针对客观上无法撤销的行政行为，有三种情形，即：（1）行政行为违法，但不具有可撤销内容的；（2）被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的；（3）被告不履行或者拖延履行法定职责的，判决履行没有意义的。可见，如果能够履行时，应当判令行政机关继续履行职责。只有在特定的情况下，比如撤销会带来国家利益和社会公共利益的重大损害，或者不具有撤销内容、行政机关已经改变行政行为、判决履行没有意义时，才适用确认违法判决。而在典型案例中，大多是因为行政机关不作为而提起诉讼，检察机关提起诉讼的目的是为了督促其继续履行，且履行后对保护国家利益和公共利益存在重大意义。对于这种情况，符合履行判决的要求，而不符合确认违法判决的要求。因此，检察机关提出确认违法的诉求并不符合《行政诉讼法》的要求。实际上，判令履行职责的内容里显然包含着违法的因素，没有必要单独予以确认。

第二，这种做法违背诉讼规律。根据诉讼请求的不同，可以将诉讼分为三类：即确认之诉、给付之诉和形成之诉。确认判决和履行判决属于不同的诉讼种类，应当由两个诉讼来解决，不能在同一诉讼中既提出确认诉求，又提出履行诉求。如果法院在同一判决中既确认违法又判令继续履行，则与诉讼理论不符，将陷入逻辑困境。

总之，检察机关不宜同时提出确认违法和履行职责两个诉讼请求，而应该在行政机关不依法履职时，首先提出履行职责诉求。如果行政机关在诉讼中进行整改，使得检察机关的诉讼请求得到实现，则可以通过变更诉讼请求的方式，将履行诉求变更为确认之诉，由法院根据《行政诉讼法》第七十四条第二款第二项确认行政行为违法。［3］75

2.关于单独提起确认违法诉求的问题

《行政诉讼法》第二十五条第四款规定，行政机关不依法履行职责的，人民检察院依法向人民法院提起诉讼。可见，检察机关提出诉讼的条件之一就是“行政机关不依法履行职责”。在此，至少包含两方面的要件：一是行政机关不履职构成违法，二是行政机关仍然有履职可能。如果行政机关违法，但已经没有履职可能，是否可以提出公益诉讼，似乎尚存争议。对此，高检院发布的《检察机关行政公益诉讼案件办案指南》（征求意见稿）似乎稍显激进，其在“诉讼请求部分”要求，针对行政机关不作为提起行政公益诉讼时，如果不作为违法但没有履职必要，检察机关应提出确认违法的诉讼请求。［4］诚然，行政机关的违法行为确实可能导致公共利益、社会公共利益的损失，但是如果已经既成事实且不可挽回，行政机关没有进一步履职的必要和空间，仅仅提出确认违法的意义何在？即使法院支持了检察机关的诉求，那支持判决的执行力何在？因此，出于节约司法资源、维护检察权威、彰显公益诉讼制度优势的考虑，不宜单独提出确认违法公益诉讼。当然，立法上并非没有留有余地，如果行政机关虽然没有履职必要，但仍可采取补救措施的，检察机关可以在提出确认违法诉求的同时，根据《行政诉讼法》第七十六条的规定，一并提出责令行政机关采取补救措施的诉讼请求。

3.诉讼请求的公益目的性问题

公益诉讼的核心目标在于保护国家利益和公共利益，诉讼请求必然要围绕这个目标而确定，与公益无关的请求则不应该在公益诉讼中涉及。典型案例中，山东省德州市庆云县人民检察院的诉讼请求变化值得关注。［3］283在该案中，起诉时的诉讼请求也有两项，即依法履职诉求和确认违法诉求。其中，在确认违法诉求中包含三个事项，第三项为：确认“被告于2011年7月5日依据庆环罚〔2011〕44号行政处罚决定书直接收取庆顺公司缴纳20万元的行政行为”违法。起诉后，被告高度重视，对照诉讼请求采取了一系列整改措施，依法履行了监管职责，积极纠正了部分违法行政行为，并使得公益诉讼人的部分诉讼请求提前实现。因此，庆云县人民检察院变更了诉讼请求，仅保留了确认违法诉求中的前两项，把上文提及确认违法的第三项诉求也同时撤回。［3］285直接收取20万元的罚款违反了有关规定，确属违法，但该项违法情形却与公益保护无关，其既不会导致公共利益的损害，也不会因为行政机关的整改而使公益损害情况得到改善。退一步说，即使该行为会导致国有资产受损，也应当在另案中解决，而不应当在该案中解决。所以，检察机关在确定诉讼请求时，一定要围绕公益保护目的，不宜将所有违法行为均予以提出。

4.诉讼请求的明确性问题

一般而言，诉讼请求应当明确、具体，方能使当事人之间有针对性地进行质证、辩论，也方便法院裁判与执行。《行政诉讼法》第四十九条规定起诉条件时，也要求有“具体”的诉讼请求。公益诉讼也是如此，检察机关要求行政机关履行法定职责，应该明确履行什么样的职责，不能过于宽泛。在14个典型案例中，有7个典型案例的诉讼请求很有针对性。山东省德州市庆云县人民检察院的诉讼请求最为具体、全面：依法判决被告履行下列职责：（1）督促山东庆云庆顺化学科技有限公司限期办理“年产12000t环保型纸用染料建设项目”竣工环保验收手续，在此之前采取积极有效措施制止庆顺公司的违法生产行为。（2）对庆顺公司逾期缴纳庆环罚〔2013〕19号行政处罚决定罚款的行为加以罚款。［3］283这样的诉讼请求指向性非常明确，便于法院采纳。但有7个检察机关的履行诉求则非常简单，只是笼统地让行政机关依法履行监管职责。出乎预料的是，最终法院的判决居然采纳检察机关诉求，判令：责令被告依法继续履行监管职责。显然，这样的判决过于宽泛，不具有任何执行力，不利于公益诉讼目的的实现，应当在今后的工作中予以摈弃。

5.诉讼请求选择的准确性问题

检察机关在提起公益诉讼时，应当根据行政机关不履行法定职责的具体情况，准确选择诉讼请求。比如，如果行政行为有实施主体不具有行政主体资格或者没有依据等重大且明显的违法情形，则应该选择确认无效，而不能选择撤销或确认违法。如果行政机关的行为应当撤销，则不宜选择确认违法。甘肃省宕昌县人民检察院对宕昌县水务局提起的行政公益诉讼，其第一项诉讼请求为：请求确认被告宕昌县水务局2009年至2014年擅自降低河道采砂管理费收费标准的行政行为违法。［3］374在起诉书中，其起诉理由为：宕昌县水务局作为宕昌县人民政府负责全县水务工作的职能部门，不依法履行法定职责，超越职权，擅自降低河道采砂收费标准，少收采砂管理费，致使国有资产流失，国家利益和社会公共利益受到损害。在法院的判决中，甘肃省西和县人民法院采纳了公益诉讼人的诉求，并认为被告违反有关规定，未按标准收取采砂管理费，造成国有资产流失，给国家造成了巨大经济损失。但仔细分析可知，该县水务局收取资源费的行为属于行政征收，其违法之处在于超越职权、擅自降低标准，并非怠于履行职责。正如上文分析，该行为显然违法，但是并不符合确认违法的要件，不宜提出确认违法的诉讼请求。根据《行政诉讼法》第七十条第四项的规定，水务局应当撤销该行政征收行为，并依法重新作出行政行为。因此，如果检察机关提出撤销行政征收行为诉求的同时，一并要求行政机关重新作出行政行为，可能更为妥当。

6.关于诉的数量问题

上文提及，有7个典型案例的诉讼请求不够明确，只是笼统地要求行政机关履行职责。究其原因，是因为在公益诉讼中同时涉及到同种类型的多个行政行为。比如，内蒙古自治区苏尼特左旗人民检察院提起的行政公益诉讼中，起诉中载明的事实为：公益诉讼人在履行职责中发现，苏尼特左旗穆瑞和采石场等9家采石采砂企业，未依法办理审判手续，非法采石采砂造成草原生态环境破坏。［3］348显然，此案中涉及破坏草原生态环境的行为，但并非一家企业，而是9家企业，行政机关应当分别针对不同的企业做出9个具体行政行为。在庭审中，该行政机关提供的针对不同企业作出的7份《责令整改通知书》、8份《行政处罚决定书》等证据，进一步证实该案并非针对一个行政行为，而是同时针对多个行政行为。那么，根据诉讼原理，应该根据不同的行政行为分别提出诉讼，而不能一并提出。检察机关出于节约司法资源的初衷可以理解的，但如此合并诉讼却违背基本的诉讼原理，能否被法院最终采纳，值得引起重视。

四、结语

总之，公益诉讼作为新生事物，对检察机关提出了很多挑战。

具体到诉讼请求的选择方面，也会因诉讼经验不足，导致存在很多亟待解决的问题。本文通过对典型案例中诉讼请求的分析，归纳了公益诉讼中诉讼请求的种类，概括了确定诉讼请求的一般方法，梳理了典型案例中具体存在的问题，并指出了解决问题的思路，以便于检察机关准确确定诉讼请求，避免因诉讼请求不当而败诉的情况发生。

注释：

（1）指最高人民法院和最高人民检察院发布的有关行政公益诉讼典型案例。