实质解释论的推崇与限制*

马 龙

(中国政法大学刑事司法学院，北京 100088)

一、前言

自上世纪90年代以来，我国刑法理论界掀起了一场“法条语意的边界应当坚持形式判断还是实质理解”的激烈混战，其可谓是继“犯罪体系转型”话题之后的又一次持续时间极长、波及范围极广的理论交锋。就此次论战的范围而言，不仅涵摄了整个犯罪论体系，还扩张到了刑罚处罚方法、非刑罚处罚方法，甚至诉讼法学界[注]孙远.不强迫自证其罪条款之实质解释论纲[J].政法论坛,2016,(2):59.。但是，由于参赛辩手存在有意或是无意的误读，从而导致双方经常认错路、打错靶，一时间让读者困惑“形式解释论”与“实质解释论”的真正内涵是什么。笔者翻阅了众多德日刑法教科书，发现除了前田雅英教授在书中明文提到“实质的构成要件解释”以外[注][日]前田雅英.刑法总论讲义[M].曾文科译.北京:北京大学出版社,2017.49.，其他学者并没有直接提到类似概念。比如，形式解释论者大谷实教授也仅仅是在“禁止类推适用”之下的“刑罚法规解释的界限”中提到：“为了贯彻罪刑法定原则的要求，原则上应当坚持只能根据日常用语的意义来理解法条内容的严格解释。”[注][日]大谷实.刑法讲义总论[M].黎宏译.北京:中国人民大学出版社,2008.57.这就说明，形式解释论与实质解释论并不是一对多么上层次的概念，其在刑法体系中只属于“为寻找词语语意边界”的解释方法论[注]陈兴良.教义刑法学[M].北京:中国人民大学出版社,2014.51.。

实质解释论认为，在判断解释容许的范围时，不仅需要考虑言词的“可能的含义”的范围、国民预测可能性，还要把它与保护法益或处罚的必要性进行衡量，即解释的实质性的容许范围与实质的正当性(处罚必要性)成正比，和法律条文的一般语意之间的距离成反比[注][日]前田雅英.刑法总论讲义[M].曾文科译. 北京:北京大学出版社,2017.52.。而形式解释论对法条的态度较为谨慎，他们认为，解释论者要忠诚于罪状的核心含义，即便牺牲处罚的必要性也要保障国民基于预测可能性进行行动的自由原则[注]陈兴良.形式解释论的再宣示[J].中国法学,2010,(4):32.。但是，在法学方法论经历从概念法学到利益法学及评价法学的转变的今天，刑法适用不再只是单纯的涵摄过程，而是同时涉及价值判断与解释技术如何有机整合的过程[注]劳动燕.法条主义与刑法解释中的实质判断——以赵春华持枪案为例的分析[J].华东政法大学学报,2017,(6):32.。因此，形式解释论者并不否定对法条的实质性判断，但他们认为，对构成要件的判断应当形式优于实质，即对犯罪论体系中的“符合性”阶层进行形式判断，而实质判断则要放在“违法性”阶层中进行[注]陈兴良.定罪的四个基本规则[N].检察日报,2009-11-5(03).。进而，形式解释论与实质解释论的争议点就转化为：在第一阶层应当仅仅考虑形式判断，还是应当同时考虑形式判断与实质理解。如果坚持构成要件是抽象的行为类型时，则只能进行事实的判断；但如果坚持构成要件是违法类型或是违法有责类型时，则必然要进行实质的价值判断。

形式解释论与实质解释论缘起于对构成要件语意边界的探寻。实质解释论以探究词语语意的最大边界为其任务，认为只要解释结论不违背罪刑法定原则，那么解释结论并非越窄越好，而是越合理越好，即要通过刑法解释合理地选择真正值得处罚的行为[注]张明楷.实质解释论的再提倡[J].中国法学,2010,(4):57.。而形式解释论对法条的解释较为严格，其解释结论往往在词语的核心语意周围徘徊，可谓是一种尽量不犯错的解释理念。因此，就解释方法而言，形式解释论势必更加靠近扩张解释一侧，而实质解释论则更加靠近类推适用；就解释结论而言，形式解释的结论往往更为大家所接受，而实质解释的结论则更容易突破言词所可能具有的含义，成为众矢之的。但是，形式解释论真的就没有问题吗？这种谨慎的解释方法真的能应对万千变化、日益更新的社会发展吗？基于此，形式解释论与实质解释论展开了激烈的论战。

二、战场与抉择：实质解释论的推崇

(一)罪刑法定与实质解释

“没有法律便没有犯罪，没有法律便没有刑罚”(nullum crimen, nulla poena sine lege scripta)的罪刑法定主义思想已经影响了世界刑法800余年。在这漫漫的历史长河中，罪刑法定原则其实存在一元价值维度和二元价值维度。一元价值维度的罪刑法定主义相对于刑法擅断主义，其以三权分立与心理强制说为思想渊源，强调通过制定刑法规范，让国民在预测可能的范围内自由的实行正当处分权。因此，一元价值的罪刑法定旨在通过限制国家刑罚权的恣意施动藉以保护公民权利，进一步而言，其思想精髓就在于“限制”。

但是，当今越来越多的学者开始反思罪刑法定主义，企图从二元价值角度重新定义罪刑法定原则。比如，日本牧野英一教授早在二十世纪三四十年代就提倡，应当在罪刑法定原则的限制机能之上增加促进机能，将人权包含在国家刑罚权的一般增长之中[注][日]中山研一.刑法的基本思想[M].姜伟译.北京:国际文化出版公司,1998.8.。又比如，洛塔尔·库伦教授在总结德国司法实践中也提到：“德国司法实践在很大程度上已经偏离了罪刑法定原则的古典理解(一元价值)。这已经体现在立法权和执行权的关系上。”[注][德]洛塔尔·库伦.罪刑法定与德国司法实践[C].中德刑法学者的对话——罪刑法定与刑法解释. 北京:北京大学出版社,2013.129.储槐植教授的观点则更为直接，他认为罪刑法定一元化价值是过时的观念，应予以置换。……刑法作为国家与国民在社会领域的契约，在逻辑上必然导致这样的结论：罪刑法定原则与其载体刑法运作相同，具有双重功能，惩罚犯罪，保障自由[注]储槐植.刑法契约化[J].中外法学,2009,(6):805.。据此，二元价值的罪刑法定不仅仅强调“限制”机能还强调“促进”机能。但这种观点受到了陈兴良教授的反对，他认为评价中国学者与德国学者的关系时，应当注意两者在理论发展阶段上的差异。德日刑法学者已经具有上百年的历史，而我国刑法学才跚跚起步。……记得1997年刑法修订的时候，反对我国刑法规定罪刑法定原则而主张继续保持类推的理由之一是：罪刑法定原则现在已经日薄西山，奄奄一息了，西方学者已经质疑罪刑法定原则开始肯定类推。这种观点就是没有看到我国刑法与西方刑法在发展阶段上的差异[注]2017年12月31日访问于陈兴良教授微信朋友圈。。以上论断非常符合陈教授谨慎的刑法观，和其主张我国之犯罪论体系应当从古典犯罪论体系起步如出一辙。笔者以为，罪刑法定原则是否应当从“一元论”向“二元论”转变，可以暂时搁置，待德日理论更为成熟之时再做出抉择。但需要强调的是，德日学者肯定类推，并非全是在质疑罪刑法定，其落脚点可能在于：判断是否违反罪刑法定原则，应当从论证结果看，而不能过于否定论证方式。

笔者认为，无论怎样解读罪刑法定原则，都不可能否定法益保护与社会保障机能，否则罪刑法定主义就会完全排斥法律的存在。所以，罪刑法定原则的思想精髓与其说是“限制”，倒不如说是想通过限制，从而找到社会保护机能与人权保障机能的最大公约数。实质解释论受到的最大诟病就在于，实质解释论违反了罪刑法定原则。但是，实质解释论与形式解释论的分歧点仅仅在于是否应当在“符合性”阶层进行实质判断，为何据此就能直接指责实质解释论违反罪刑法定？实质解释论以法益作为出发点，对构成要件符合性进行实质判断，企图在兼顾人权保障底线的同时，发挥刑法的最大功效。实质解释论并不否定罪刑法定原则，而是主张通过权衡刑法条文的目的、行为的处罚必要性、国民预测可能性、刑法条文的协调性、解释结论与用语核心含义等距离等诸多方面得出结论，从而实现平衡法益保护机能与人权保障机能[注]张明楷.刑法学[M].北京:法律出版社,2016.59.。因此，实质解释论的解释方法是完全值得提倡的，实质解释论以法益为指导，必然会与以人权保障为核心的罪刑法定原则之间存在摩擦。但通过实质解释得出的结论未必就会违反罪刑法定原则，相反，在更多情况下，实质解释与形式判断得出的结论是相同的。基于此，笔者认为如果实质判断方法得出的结论属于扩张解释，那么完全符合罪刑法定原则；如果实质判断方法得出的结论属于类推适用，那么我们也只能否定实质解释之结论。我们不能因为通过实质解释的结论存在类推的结果，就积极否定实质解释论本身。否则在形式解释论的语境下，扩张解释与类推适用的界限问题就必将成为一个伪命题！

(二)形式判断与实质理解的位阶关系

形式解释论者并不否定对法条的实质性判断，但他们认为，首先应当对法律是否具有明文规定作形式判断，凡是依据形式判断排除在法律之外的行为，就不得再做实质判断，只有根据形式判断能够被法律规定所涵摄的行为，才能进行实质判断[注]陈兴良.教义刑法学[M].北京:中国人民大学出版社,2014.53.。因为形式判断对实质判断具有制约性，若是将实质判断前置，则形式判断的制约功能就会被削弱甚至被消解。而实质解释论者认为，我们不能机械地认为形式判断绝对优先，也不能死板地认为实质判断绝对优先，而是应当取决于冲突的内容。在行为不能够被构成要件所包含(不属于刑法用语可能具有的含义)时，当然坚持形式判断优先，即不得违反罪刑法定原则；在构成要件的表述包含了不值得科处刑罚的行为时，应当坚持实质判断优于形式判断，即不得处罚不应当科处刑罚的行为[注]张明楷.实质解释论的再提倡[J].中国法学,2010,(4):52.。

其实，任何解释都只能坚持形式在先原则，更何况实质解释，即便是类推适用，也必然以法律条文为出发点，不然何来“漏洞”一说。因为每个解释，都是依照自然的和特别的法学名词术语字义，从法律条文的所用文字上开始(文理解释)。字义多义时，以法律的产生史(历史解释)和在整个法律体系中的系统相关性(体系解释)作为进一步的辅助工具。而解释的重点就是问寻法律的特别保护功能和法律的客观意思与目的(客观目的解释)[注]〔19〕[德]约翰内斯·维塞尔斯.德国刑法总论[M].李昌珂译.北京:法律出版社,2008.24.26.。因此，对法条的理解可谓遵循“文理解释—历史解释—体系解释—客观目的解释”的解释路径。据此，有学者就认为形式判断应当优越实质判断，从而坚持形式解释论[注]陈兴良.形式解释论的再宣示[J].中国法学,2010,(4):36.。但是如何去找寻这里所提及的词语的多义呢？维塞尔斯教授继续提到：“法律上的解释，有时是建立在其他法律领域之规范体系和标准性的语言使用之上。原则上刑法的概念天然就是自立性的，在做刑法解释时因此唯一应当依照刑法负担的保护功能，而不是寻求相关的构成要件特征在刑法之外有何意义。”〔19〕也就是说，维塞尔斯教授也认为法律条文的含义有其专属性与独立性，对法律条文的解释不能依托与前置法中类似的概念，而应当以刑法的法益保护功能作为其唯一参照。这难道不也是实质解释论的本质理念吗？

笔者认为，既然形式解释论与实质解释论都作为探究词语语意的解释方法，我们就不应当过于强调谁先谁后，而是应当把理解重心放在解释结论是否超出了语意的最大“射程”。在解释构成要件的时候，先进行形式判断还是实质判断其实并不明确。比如，当我们遇到一个案件时，往往会根据各自的正义感得出初步印象，然后再去探究法条能否包摄此含义，当目光多次往返于法条语意(形式判断)与正义感(实质理解)之后，才会得出最终结论。所以，任何人都不可能完全的将形式判断与实质判断孤立开来，更不可能在“符合性”阶层只做形式判断，而把价值判断统统放到“违法性”阶层当中，更何况刑法典中还存在着如此多的规范构成要件要素！因此，笔者认为在构成要件符合性阶段坚持“文义—目的—再文义”的解释路径其实更为妥当。不可否认，实质判断确实会导致一些本不该受到处罚的情形被列入考察的范围，所以学者的任务就在于如何避免实质化判断违反罪刑法定原则。

(三)扩张解释的限度

形式解释论与实质解释论的另一个主战场在于，是否允许不利于被告人的扩张解释。形式解释论坚持扩张解释必须有利于被告人，不能进行不利于被告人的扩张解释[注]邓子滨.中国实质刑法观批判[M].北京:法律出版社,2009.195.；实质解释论则认为，刑法只禁止类推适用，而不禁止扩张解释，因此也就不能禁止不利于被告人的扩张解释。形式解释论之所以把扩张解释的限度限制在有利于被告人，是因为扩张解释与类推适用具有流动的交叉性，二者在解释路径上可以互换，因此，想要区分出类推适用与扩张解释无疑是“近代法治的一个美丽谎言”[注]吴丙新.扩张解释与类推适用之界分——近代法治一个美丽的谎言[J].当代法学,2008,(6):48.。进而，若想区分不利于被告人的扩张解释与类推适用更可谓是谎言中的谎言。但是，我们不能因为扩张解释与类推适用难以区分，就不对其进行区分。其实，在德国，对于(允许的)解释与(刑法范围内禁止的)类推的界限划定也是众说纷纭[注][德]阿尔滨·埃泽尔.解释与类推的区分[A].中德刑法学者的对话——罪刑法定与刑法解释[C].北京:北京大学出版社,2013.207.。总体而言，德国学者大多主张区分二者。曲新久教授就曾言及，精确地区分扩张解释与限制解释，远比区分扩张解释与类推适用困难得多，可以说，近乎不可能[注]曲新久.中德比较视角下扩张解释与类推适用的区分[A].中德刑法学者的对话——罪刑法定与刑法解释[C].北京:北京大学出版社,2013.192.。但是，我们不能据此也否定对扩张解释与限制解释进行区分吧！笔者十分赞同陈子平教授在北大——冠衡刑事法治沙龙第1期“贿赂犯罪中的职务便利”中的见解，他认为：“法律对权势者应该作尽量扩张的解释，以便规范；而对于普通民众则应当作尽量限缩的解释。”毫无疑问，对于权势者扩张的解释就必然包含了不利于被告人的扩张解释。因此，我们不能一概否定不利于被告人的扩张解释，正确的解释不一定是有利于被告人的解释，刑法解释追求人权保障的价值不等于只允许做出对被告人有利的解释[注]吴林生.罪刑法定视野下实质解释论之倡导[J].中国刑事法杂志,2009,(7):7.。

那么为什么区分扩张解释与类推适用如此困难呢？笔者以为可以从以下两个方面进行考虑：第一，这两种法律的适用方法极为相似，解释结论也极为靠近，可以说二者“质”上的差别往往体现在“量”上的多寡；第二，部分学者的学术立场，加剧了这对概念的区分难度。不可否认，司法解释存在部分类推适用的情形，而部分学者一方面不敢批判司法解释，为司法解释背书，认为司法解释中的条文都是合理正当的扩张解释，另一方面又试图从学理上去寻找扩张解释与类推适用的界限。这是多么困难的事啊，结局恐怕只能是顾得了头顾不了尾，最终让自己迷失在浩瀚的词语之中。例如，《刑法修正案(九)》以前，司法解释把“骨骸”解释为“尸体”，这理当属于类推适用，因为“骨骸”已经超出了“尸体”的最大文义射程。我想可能正因为如此，《刑法修正案(九)》才新增了盗窃、侮辱、故意毁坏尸体、尸骨、骨灰罪。总体而言，就算扩张解释与类推适用的区分是极其困难的，但是实质解释论也应当值得推崇，因为立法的滞后性决定了我们应当积极发挥司法的自我适应功能，对于那些缺乏形式规定但具备处罚必要性与正当性的情形，可以基于实质解释论的立场，在不违反罪刑法定原则的前提下，进行扩张解释，以实现刑罚的妥当性[注]李永升,袁汉兴.网络云端服务提供者侵犯著作权罪的刑法应对——刑法实质解释论之运用[J].吉首大学学报(社会科学版),2017,(2):70.。但是，实质解释论者也应当重视采取行之有效的办法，积极主动地避免得出类推适用的结论。

(四)刑法“漏洞”的处理

首先，必须言明的是，这里谈到的刑法“漏洞”其并非指刑法没有规定，而是指刑法没有形式上的规定。如果解释者明知刑法没有将某种行为规定为犯罪，即明知刑法没有规定，仍以该行为具有危害性、行为人具有人身危险性等为由，将该行为比附刑法相似条文定罪量刑的，属于类推适用[注]张明楷.罪刑法定与刑法解释[M].北京:北京大学出版社,2009.95.。因为类推适用有违罪刑法定原则，当然应当予以否定。对于此处所指的刑法漏洞问题，形式解释论者主张通过立法论层面进行解决，即主张对法律进行严格的文义解释，漏洞问题则只能通过立法进行填补；而实质解释论者虽然并不反对进行立法修正，但认为在法律没有变动之前应当尽力在解释论层面解决问题。但是，在这瞬息万变、日益发展的社会大环境下，凡是遇到刑法没有形式上规定的情形，都求诸于立法恐非良策。

其实，选择任何一种解释方法都应当结合本国的立法模式与现状，形式解释论与实质解释论的选择亦当如此。立法技术高、法网严密的国家与地区，采取形式解释论并没有多大问题；而立法水平不高、法网宽松的国家与地区选择实质解释论则更为合适。因为立法的粗糙，必定会让学者在法律的解释层面背负的更多。比如，在日本刑法典中存在非法侵入住宅罪和不退却罪，而我国刑法典中只存在非法侵入住宅罪，那么在我国的立法模式下，有人非法进入他人住宅后拒不退出的是否应当如形式解释论者理解的那样，认定为无罪呢？又比如，日本刑法典存在着抢劫利益罪、利益诈骗罪、敲诈勒索利益罪，而我国只存在抢劫罪、诈骗罪、敲诈勒索罪，能否就据此认为在我国对于利益类犯罪都不能给予处罚呢？形式解释论只能看着大量应受处罚之人逃避处罚，而诘责我国的立法水平不高。正如张明楷教授所言，形式解释论者的心中总是装着一部理想的、完备的刑法典，习惯于认为，只要刑法制定得好，就可以凭借平义解释处理所有案件，于是以自己心中的那部理想的、完备的刑法典为依据处理现实案件[注]张明楷.实质解释论的再提倡[J].中国法学,2010,(4):55.。但由于人的想象力具有极限，不可能对所有案件的细节毫无遗漏地想象出来。因此，把所有的现象事先都在刑法典中规定出来的想法，只是一种幻想[注][日]平野龙一.刑法的基础[M].黎宏译.北京:中国政法大学出版社,2016.177.。

(五)罪量的安置

各个国家的立法都有其独特性，德、日刑法典采用“立法定性，司法定量”的立法模式，而我国则采用“立法定性又定量，司法定量”的立法模式，我国刑法典存在诸如“数额较大”、“情节严重”等德日刑法典中不曾拥有的罪量元素。因此，耦合式犯罪论体系向阶层犯罪论体系的转变必然面临着如何安置“罪量”的问题。形式解释论坚持对构成要件符合性进行事实的、形式的判断，但罪量一词本身就带有浓厚的实质性色彩，因此，罪量的安置问题对于形式解释论者似乎更为棘手。例如，陈兴良教授在2000年的“定罪研究”中明确否定客观处罚条件，认为罪量要素应当理解为犯罪构成要件，承认客观处罚条件在一定程度上突破了犯罪构成要件的范围[注]陈兴良.定罪研究[J].海南省政法管理干部学院学报,2000,(1):14.。可是，其在2013年的中德刑法论坛上更改了此观点，认为罪量在性质上类似于客观处罚条件。因此采用三阶层的犯罪论体系，将情节和数额等罪量要素作为客观处罚条件看待是妥当的[注]陈兴良.中国刑法中的明确性问题——以《刑法》第225条第4项为例的分析[A].中德刑法学者的对话——罪刑法定与刑法解释[C].北京:北京大学出版社,2013.19.。但是，2014年陈教授在“转型中的中国犯罪论体系”一文中又再次回归到构成犯罪成立条件说，认为罪量是犯罪成立条件，它决定着罪与非罪的界限[注]陈兴良.转型中的中国犯罪论体系[J].现代法学,2014,(1):67.。从以上“构成要件说”与“客观处罚条件说”的往复选择的痕迹中，我们可以清晰地看到，形式解释论与罪量问题多多少少是存在一些隔阂的。而实质解释论对此问题就显得容易得多，因为实质解释论在符合性阶层不但进行形势判断，也进行实质判断，那么罪量元素就可以毫无障碍地转化为实质判断的影响因子。例如，甲盗窃乙500元人民币，因为盗窃罪的立案标准是1000—3000元，所以甲的行为不属于刑事违法行为，只是一般的行政违法行为。进一步而言，甲盗窃500元不符合刑法第264条盗窃罪的构成要件，甲的行为只能评价为《治安管理处罚法》第49条的行为；但是，若甲盗窃乙5000元人民币，因为盗窃5000元就属于刑事违法行为，因此，甲的行为该当盗窃罪的构成要件。

实质解释论让刑法典中的每一个概念都拥有了独立存在的意义，这些概念并不依托于前置法，这就在一定程度上更好地处理了刑法与他法之间的衔接问题。例如，对于之前引起轰轰烈烈反响的“天津赵春华持枪案”，形式解释论者在坚持行政法上的枪与刑法上的枪属于同一范畴的前提之下，普遍认为公安部把枪口动能比定在1.8焦耳/平方厘米是极为不合理的，进而提出应当提高枪支的认定标准。而实质解释论者，坚持从刑法保护的目的出发，认为应当把“刑法上的枪”和“行政法上的枪”区别对待，具体而言，将公安部所规定的枪口动能比1.8焦耳/平方厘米的枪仅仅视为行政法上的枪，而刑法上的枪则采用“足以致人伤亡或者丧失知觉”的标准[注]张明楷.避免将行政违法认定为刑事犯罪：理念、方法与路径[J].中国法学,2017,(4),49;劳动燕.法条主义与刑法解释中的实质判断——以赵春华持枪案为例的分析[J].华东政法大学学报,2017,(6):24.。对于此问题，实质解释论的做法更为合理，因为形式构成要件的目的在于借助客观目的论的方法，尽可能在(仍然)允许的词义内最大化地确定自身保护功能[注][德]阿尔滨·埃泽尔.解释与类推的区分[A].中德刑法学者的对话——罪刑法定与刑法解释[C].北京:北京大学出版社,2013.207.。因此，刑法中的任何概念都必须依托于刑法目的。笔者认为，公安部之所以把枪的标准定在1.8焦耳/平方厘米，肯定有其十分精密的考量，如若直接将枪的认定标准提高，或许可能解决刑法上面临的问题，但同时也极有可能滋生治安管理处罚法上的问题，这样的结果恐怕并非刑法学者所希望看到的。

三、反思与限制：实质解释论的边界

任何解释都体现了法益保护机能与人权保障机能之间的博弈，形式解释论与实质解释论之争亦是如此。实质解释论以法益保护为出发点，更加侧重国家本位的理念；而形式解释论以人权保障为落脚点，更加侧重个人本位的思想。因此，可以说形式解释论的结论更有利于国民的预测可能性，而实质解释论的结论更符合国民的正义感。正因为如此，有不少学者认为实质解释论与“有罪论”有着千丝万缕的联系，并且这种现象并不是偶然的[注]蔡元培.人权保障机能下实质解释论之反思——对25件实质解释案例的实证研究[J].中国刑事法杂志,2014,(3):22.。就连实质解释论的支持者刘艳红教授也自诘：实质判断的边界到底在何处[注]刘艳红.走向实质的刑法解释[M].北京:北京大学出版社,2008.222.？笔者认为，刘艳红教授的反问并不无道理，值得实质解释论者反思。但是，仅仅通过实质解释论更容易推导出有罪结论，就反对实质解释论的做法并不可取。其一，这些反对的观点往往以张明楷教授的解释结论为样本进行剖析，而未对其他实质解释论者进行深入分析。其二，不管是在中国，还是在日本，从结局上看，都不能一概认为形式解释论比实质解释论更加限制了处罚范围，实际上，二者的解释结论导致的范围不完全相同，因而存在交叉[注]张明楷.实质解释论的再提倡[J].中国法学,2010,(4):57.。其三，解释方法是否正确，解释结论是否妥当，与其是否会解释出有罪结论毫无关系。我们不能因为实质解释论做出了有罪结论，就认为该结论是错误的，判断解释结论正确与否的唯一标准应当是——是否应该对此做出有罪结论。刑法的终极目的在于保护法益，维护社会秩序。任何重视人权保障而轻视法益保护，或者轻视人权保障而重视法益保护的做法，都会使得国民对刑法失去信任，从而导致社会动荡，所以只有协调二者，才能充分地发挥刑法维护社会秩序的机能[注][日]大谷实.刑法讲义总论[M].黎宏译.北京:中国人民大学出版社,2008.8.。因此，笔者站在实质解释论的立场上，提倡对实质解释论进行积极地限定，从而使刑法的社会保护机能与人权保障机能发挥至最佳状态。

(一)实质解释论不能超过词语的最大“射程”

从法治国家理念出发，可能的词意标准是不可缺少的，因为它提供了唯一在客观上可检查的特征。因此，在任何情况下都必须把“可能的词意”作为解释结论的最宽界限。如果行为超出了刑法用语可能具有的含义，则不管处罚必要性有多高，也不得解释为犯罪[注]张明楷.罪刑法定与刑法解释[M].北京:北京大学出版社,2009.120.。否则，该解释结论必然违反罪刑法定原则，从而动摇国民对于法律的信赖。那么如何找到文字的最外部界限呢？笔者认为需要注意以下方面：第一，刑法条文作为专业的语言表达，必须在“本土语境”下进行理解，因此，词语可能具有的含义也必须结合本国公民的一般性认识与理解。不能因为德国判例否定电力能够作为盗窃罪的对象[注][德]克劳斯·罗克辛.德国刑法学总论[M].王世洲译.北京:法律出版社,2005.86.，就直接否定我国的盗窃罪的对象不能包含电力；也不能因为德国主流观点认为将他人饲养的鸟儿放飞的行为不属于毁坏，只能构成不受处罚的“脱离占有”[注][德]约翰内斯·维塞尔斯.德国刑法总论[M].李昌珂译.北京:法律出版社,2008.27.，就认为我国刑法典对于此种情形也不能科处刑罚。其二，“言词的可能含义”是从其本来的用法到例外的用法，存在含义上的渐变。在这样一些“可能含义”的范围内，在可以采用的多种解释中，哪种解释是合理的，需要通过综合性的衡量来决定。因此，难以单从语言学的角度追问刑法用语可能的含义，进而区分类推适用与扩张解释的界分[注]曲新久.中德比较视野下扩张解释与类推适用的区分[A].中德刑法学者的对话——罪刑法定与刑法解释[C]. 北京:北京大学出版社2013.198.。其三，寻找词语之间的种属关系。(1)当法条语意属于上位概念，而对应事实属于下位概念时，该事实可以直接对应到法条的言词中去。例如，张某因为泄愤将某女(女人)杀死，而刑法中故意杀人罪的对象是“人”，因为“人”属于“女人”的上位概念，因此张某构成故意杀人罪。(2)当法条语意属于下位概念，而对应事实属于上位概念时或者两者属于同位概念时，就必须采用多种方法进行综合判断。例如，刑法规定强奸罪的对象是妇女，如果甲强奸一个男人，那么就必须考虑男人理解为女人是否超过了文义的最远射程，是否属于国民预测范围之内。例如，刑法第116条规定的破坏交通工具罪的对象并不包括拖拉机，对于拖拉机能否解释为汽车，就必须通过综合性的衡量来决定。

(二)实质解释论不能超越国民的预测可能性

任何解释结论必须处于国民预测可能性范围之内，因为刑法通过文字形成规范，从而指引、指示人们的行为，或者说，国民通过刑法用语了解了刑法禁止什么行为。如果解释结论超出了国民预测可能性，那么必然导致国民行为萎缩，从而有违罪刑法定原则，有违“法不强人所难”的理念。但是，“预测可能性”是裁判时通过考虑诸般情形实质地进行判断，不能从条文文本的词义中唯一地、客观地推导出来[注][日]前田雅英.刑法总论讲义[M].曾文科译.北京:北京大学出版社,2017.52.。笔者认为，对于国民预测可能性问题存在以下两个判断基准。其一，以一般国民是否认为当然会受到处罚为判断基准，此种判断方式以国民接受为其前提条件，所以对于文义边界的判断相对狭窄。其二，以一般国民认识到该用语之时，能否客观预测到范围之内的解释为判断标准，即行为人在行为时是否具有畏惧感、恐慌感，此种标准不同于上述国民解释的当罚性标准，它是以一般国民的预测可能性来探究词语的最大边界。对此，笔者比较倾向于第二种意见，认为只要行为人在行为时，能够预测到法条语意可能包含了其所从事的事实，就不违反国民预测的可能性。

(三)实质解释论要受到刑法均衡性的制约

体系解释有广义与狭义之分，广义的体系解释是指根据刑法在整个法律体系中的位置进行的解释；狭义的体系解释是指刑法内部法条与法条之间所具有的某种内在联系，在确定文字含义时，在维持刑法整体含义的前提下进行解释[注]张明楷.刑法学[M].北京:法律出版社,2016.21.。为了使实质解释论的结果符合必要、适当、均衡原则，就必须接受体系解释的检验。首先，实质判断的结论必须妥善地处理好与前置法律之间的衔接关系。当前置法都否定某法律事实具有一般违法性时，根据“举轻以明重”的当然理念，不能将该事实评价为刑事违法行为；当前置法将某法律事实评价为一般违法行为时，刑法能否将该事实评价为刑事违法行为，需要结合各方因素进行综合考虑。其次，实质判断的结论必须能和其他刑法条文保持逻辑上的一致性。我们不仅要关注解释结论与其他条文的下限衔接，还要关注解释结论与其他条文的上限均衡；我们不仅要考虑解释论是否存在重复评价，还要考虑解释结论是否会产生评价不足。不过，需要强调的是体系解释也会受到目的解释的制约，因此刑法中两个完全相同的概念进行异种解释，并非必然违反体系解释，其完全可能是目的性理解之下的必然结果。

(四)实质解释论需要进一步让法益概念相对明确化

实质解释论认为，刑法解释要充分考虑法益侵害(处罚的必要性)，当处罚必要性越大，解释的实质性容许的范围也就越广。然而，法益到底是什么，理论界仍然是聚讼纷纭。德国学者帕夫利克就谈到，“法益”在内容上是空洞的，它并没有很好地起到限制犯罪的作用，因此法益理论的实际效力被学者过高估计了[注]刘仁文.慢慢求索路——再返弗莱堡[N].法制日报,2017-12-27.。但是，法益理论作为限定刑罚边界功能的设想并非没有得到实现，早在20世纪70年代，在一场有关性犯罪的刑法规制改革的辩论中，就强调刑法的任务是保护法益，而不是“纯粹的道德观念”，即“纯粹的道德观念”未达至法益的等级，不能作为法益进行保护[注]〔46〕[德]埃里克·希尔根多夫著.德国刑法，从传统到现在[M].江溯,黄笑岩译.北京:北京大学出版社,2015.231.。也就是说，法益其实让刑法的目的脱离了社会伦理，避免了把部分人的意志强加到另一部分人之上。希尔根多夫也承认，尽管法益理论天生具有限定刑罚边界的作用的观点遭到了批判，但这并不意味着法益在刑事政策与刑法科学上毫无作用。法益理论具备了理性功能、体系功能、教学功能、论理功能、应用功能等五大功能〔46〕。所以如何让法益相对明确化，是实质解释论者不得不考虑的问题。笔者认为，只要理论界仍然把刑法的目的理解为保护法益而非规范违反，那么对于法益概念探寻就不能中断。至于如何让法益概念确定化，这是理论界共同的使命。以笔者浅见，对法益的寻找应当尽量设想社会现实中可能存在的值得刑罚科处的情形，然后为这些情形归纳出一个共性，进而划定一个相对明确的法益内涵。所以法益是一个必须经过归纳后才能得出的结论，法益的确定是一个不断精细化的过程。正如张明楷教授所言：“法益的寻找需要根据法条在刑法分则所处的位置、法条对构成要件行为与结果的描述、法条之间的关系以及社会生活事实、社会的一般观念、国民的生活需求等做出合理判断。”[注]张明楷.避免将行政违法认定为刑事犯罪：理念、方法与路径[J].中国法学,2017,(4):43.

四、结论

形式解释论与实质解释论之争虽然是刑法机能论、刑法观之争，但更主要的是构成要件[注]张明楷.实质解释论的再提倡[J].中国法学,2010,(4):49.、刑法解释方法论之争。形式解释论者往往拥有一种谨慎的刑法观，要求解释者紧扣词语的核心含义，即便是牺牲处罚的必要性也要保障国民预测的可能性；实质解释论则认为解释结论并非越窄越好，而是越合理越好，只要在不违反罪刑法定主义的前提下，应当尽量探求词语的最大边界。因此，实质解释论以法益保护为核心出发点，更加侧重国家本位的理念；而形式解释论以人权保障为落脚点，更加侧重个人本位的思想。

笔者认为，形式解释论与实质解释论既然作为探究词语语意的解释方法，我们就不应当把重心放在形式判断在先，还是实质判断在先的这个问题上，而应当把焦点集中在解释结论是否超出了语意的最大射程之上。形式解释论者认为，在构成要件“符合性”阶层进行形式判断，而把实质判断放在“违法性”阶层中进行考虑。但是，任何人都不可能完全地把形式判断与实质判断孤立开来，更不可能在“符合性”阶层只做形式判断，而把价值判断统统放到“违法性”阶层当中，更何况刑法典中还存在着如此多的规范构成要件要素！基于此，结合我国当前较为抽象的立法模式，实质解释论是值得推崇的，但实质解释论的结论必须受到合理的限制，只有这样我们才能准确地找到社会保护机能与人权保障机能的最大公约数，从而应对万千变化、日益更新的社会现状。