应寻找民事主体之“法理门槛”——民事主体成为民事主体前之共性

李锡鹤

一、民事主体前共性概念

《中华人民共和国民法总则》（以下简称“民法总则”）第1条规定：“为了保护民事主体的合法权益，调整民事关系，维护社会和经济秩序，适应中国特色社会主义发展要求，弘扬社会主义核心价值观，根据宪法，制定本法。”据此，《民法总则》之宗旨是保护民事主体。《民法总则》规定了哪些民事主体呢？

《民法总则》第2条规定：“民法调整平等主体的自然人、法人和非法人组织之间的人身关系和财产关系。”据此，《民法总则》规定之民事主体包括自然人、法人和“非法人组织”。《民法总则》第3条规定：“民事主体的人身权利、财产权利以及其他合法权益受法律保护，任何组织或者个人不得侵犯。”据此，民事主体享有合法权益。《民法总则》第4条规定：“民事主体在民事活动中的法律地位一律平等。” 所谓民事活动，应指变动民事权利义务的行为。据此，民事主体可从事民事活动。《民法总则》第1-4条是《民法总则》的总纲，规定了《民法总则》之宗旨——保护民事主体；民事主体之种类——自然人、法人、非法人组织；以及民事主体之共性——享有合法权益，可从事民事活动。需要指出，享有合法权益，可从事民事活动，应是自然人、法人、非法人组织三者成为民事主体后之共性，本文称此类共性为民事主体之后共性。而此三者均可成为民事主体，必有其原因，否则，大千世界，万事万物，为什么仅此三者可成为民事主体，而其他事物无此待遇？可以断言，此三者成为民事主体前，也应该有共性，本文称民事主体之前共性。前共性是民事主体资格之法理根据，民事主体之“法理门槛”。

可能有观点认为，有些事物自成为此类事物起，即成为民事主体，不存在成为民事主体前之阶段，当然也不发生有无前共性问题。此言前提成立，结论似可商榷：为什么此类事物自成为此类事物起即成为民事主体呢，原因只能是具备民事主体之前共性。虽然在时间上，此类事物具有前共性，与此类事物成为民事主体，难分先后；但在逻辑上，应先有前共性，后被法律规定为民事主体——当然，前共性并不因此而消灭。不难发现，前共性是民事主体之根据，后共性是民事主体之表征，前共性决定后共性，后共性派生于前共性，不认识前共性，不可能真正认识后共性。

《民法总则》并未规定民事主体之前共性。通说认为，民事主体“是指参加民事法律关系，享有民事权利，负有民事义务和承担民事责任的人”①魏振瀛：《民法》（第5版），北京大学出版社2013年版，第32页。。 最高人民法院常务副院长、民法典编纂工作研究小组组长沈德咏主编的《〈中华人民共和国民法总则〉条文理解与适用》（以下简称“理解与适用”），也界定了民事主体：“民事主体是民事关系的参与者、民事权利的享有者、民事义务的履行者、民事责任的承担者。”②沈德咏：《〈中华人民共和国民法总则〉条文理解与适用》，人民法院出版社2017年版，第86页。两个定义均揭示了民事主体之后共性，但均未揭示前共性，并无实质区别。《理解与适用》应该有资格代表最高人民法院对《民法总则》之认识，全书120余万字，详细解释了《民法总则》全部条文（是否符合法理则另当别论），其中民事主体的介绍占全书篇幅一半以上，但对民事主体前共性之分析不见一字，甚至根本未涉及。

是否由于前共性已属常识，无需介绍呢？不可能。《理解与适用》对后共性的介绍、解释存在根本性的错误，前共性怎么可能成为常识？多年来，立法告诉人们，民事主体包括哪些类型，法律分别作出什么规定，不见立法理由；教科书告诉学生，民事主体的范围有一个从一元到多元的发展过程，不分析法理根据。③同注 ①，第 99 页。《理解与适用》指出了民事主体范围扩大的原因，“从历史上看，世界各国民法关于民事主体的理论和立法确有一个从承认单一主体（自然人）到承认多元主体（自然人、法人、非法人组织等）的发展变化过程，其决定因素就是‘社会物质生活条件’”④同注②，第707页。。 据此，民事主体是一个开放体系，随着“社会物质生活条件”的变化发展，其队伍已经日益壮大，并有可能继续壮大，虽然参加资格至今不明。如此结论不可思议。

笔者至今找不到探讨民事主体前共性之文字，但笔者相信，民法学界并非刻意回避什么。然而，民法学欠缺民事主体前共性之共识，甚至欠缺主体资格法理根据之相关意识，总是令人十分困惑的。法律的宗旨是定分止争，不说清楚主体资格之法理根据，能说清楚主体吗？不说清楚主体，能说清楚民事主体吗？不说清楚民事主体，能说清楚民事关系吗？不说清楚民事关系，能定分止争吗？《民法总则》颁布后，不说清楚民事主体，能说清楚《民法总则》吗？

在法学理论中，“人”和“主体”是一个意思，这种情况方便学者表述，但也可能妨碍理解，如上文所引通说民事主体之定义：“参加民事法律关系，享有民事权利，负有民事义务和承担民事责任的人。”民事义务包含民事责任。在法理上，“参加民事关系”“享有民事权利”“承担民事义务”，三者均是民事主体之标志，举一即可。定义的宗旨是揭示事物的本质，定义的形式是“属”＋“种差”。引文之“属”（上位概念）是“人”，此处之“人”该如何理解呢？仅指自然人，则排除法人、非法人组织，违背通说；包括自然人、法人、非法人组织，则应是三者法学意义之共性，那就是民事主体。全句等于说，民事主体是具有某些属性之民事主体，作为民事主体定义，实在不象样。有学者发现民法理论中汉语“人”字之歧义，改上述定义之“人”为 “‘人’”：“民事法律关系的主体（简称民事主体），是指参与民事法律关系，享有民事权利和承担民事义务的‘人’。”①参见马俊驹、余延满：《民法原论》，法律出版社2007年版，第52页。然而，除民事主体外，此处之“‘人’”还能作何解释？全句仍是仅作表面抽象，不见属概念之伪定义。实际上，民事主体的前共性决定了民事主体的全部属性，认识民事主体定义之“属”，只能是揭示民事主体前共性以后的事情。自然人、法人、非法人组织，究竟凭什么被规定为民事主体，用本文的说法，究竟有什么前共性呢？

二、民事主体种类困惑

（一）关于自然人

1. 自然人概念

《理解与适用》指出：“民法观念中的人，包括自然人和法人。所谓自然人，是指基于自然生理规律出生，具有五官百骸，区别于其他动物的人，是与法人相对应的概念。”②参见沈德咏：《〈中华人民共和国民法总则〉条文理解与适用》，人民法院出版社2017年版，第187页。此说并不严谨。自然人概念本来是法学家为区别法人——拟制主体而创造的范畴，表示有生命的主体。有生命的人（活人）未必是主体，如奴隶。因此，自然人实际上也是相对于有生命而无主体资格之人的范畴。换言之，基于自然生理规律出生的人包括主体和非主体，自然人仅指其中的主体。当然，奴隶制灭亡后，任何有生命的人均有主体资格，有生命的人与自然人之区别已无差异。但在讨论包括主体前共性在内的法学的一些最基本问题时，常常需要指出甚至强调此区别。为表述方便，本文称有生命的人为生命人，以区别自然人。

2. 关于胎儿

《民法总则》第13条规定：“自然人从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。”第13条的“自然人”是全称判断，无例外。《民法总则》第16条规定：“涉及遗产继承、接受赠与等胎儿利益保护的，胎儿视为具有民事权利能力。但是胎儿娩出时为死体的，其民事权利能力自始不存在。”

《民法总则》第13-56条为第二章，标题是“自然人”。胎儿并非自然人，但第16条对胎儿有所规定，只是回避明确规定胎儿的法律地位，而法律地位无疑是胎儿法律上的最重要问题。所谓“视为具有民事权利能力”，即视为民事主体，具体地说，视为自然人。第16条实际上成为第13条之但书。然而，对同一事物来说，主体资格是可有可无的吗？用本文的说法，民事主体之前共性是可有可无的吗？

《理解与适用》认为：“因自然人的民事权利能力始于出生，胎儿尚未出生，故不能确定权利能力，不能成为民事主体。但是胎儿是所有自然人生命发育的必然阶段，不仅存在未来需要保护的利益，也存在某些现实利益的保护需要，比如能否作为继承人继承份额，再如胎儿在其孕育过程中遭受到损害致其出生后疾病的，或者其父母受到人身伤害影响到对其出生后的抚养等。”③同注 ②，第 206 页。民法理论经常使用“利益”一词，但未明确界定。“利益”的本义就是好处，因此必须有归属，民法学有“无主财产”范畴，无“无主利益”范畴。但利益不能归属利益自身，否则有违利益本义。民法的“利益”有三个要件：1. 主体“身外之物”，否则“利益”归属自身，有违法理。2. 受法律保护，故区别于未必受保护之“有利”，如阳光有利于甲的健康，但甲不能因天阴而请求法律保护。3. 法律的平衡对象，须可量化。满足三条件者，唯有财产，即可交换之稀缺资源。民法利益的归属者即财产权人。通说所谓“人格利益”“精神利益”等“利益”，均是民法学家无法解释法律关系而杜撰的伪概念，不知所云，不见解释，不能成立。胎儿如有自己的即区别于父母亲的利益，就是法律主体。那么，自然人与胎儿之前共性是什么呢？均有自己的利益？那是两者成为法律主体后的事情，属后共性。都是生命？自然人独立完成新陈代谢；胎儿依赖母亲完成新陈代谢，实为母亲身体之一部分。主体与其部分也有前共性吗？

（二）关于法人

1.财产不能成为主体

（1） 突破“组织”词义

《民法总则》第57条规定：“法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。”据此，法人之“属”是组织。如何理解此处之“组织”呢？《理解与适用》指出：“……法人实际上是一种目的性的创造物，一定的人或财产成为权利义务归属的主体，经由其机关从事民事法律行为，在社会实际生活中有其自我活动的领域，通过法律技术及形式上赋予‘人’的人格（笔者按：原文如此），类推自然人的民事行为能力和民事权利能力，使其成为权利义务主体，满足社会经济发展和人们社会生活的需要。”①沈德咏：《〈中华人民共和国民法总则〉条文理解与适用》，人民法院出版社2017年版，第449页。单数自然人本来就是主体，因此，引文中“一定的人”应理解为复数自然人。引文是该书仅有的涉及法人现象后面之分析，应是作者对法人的深层次认识，但逻辑之混乱令人吃惊：法人的成立过程被一分为二，第一阶段：“一定的人或财产成为权利义务归属的主体”，意味着讨论的对象已是主体；第二阶段：“经由其机关从事民事法律行为，在社会实际生活中有其自我活动的领域，通过法律技术及形式上赋予‘人’的人格，类推自然人的民事行为能力和民事权利能力，使其成为权利义务主体”，意味着再一次成为主体。如此颠三倒四，充分证明，作者虽然描述了所谓复数自然人和财产成为主体的“法理程序”，实际上并不清楚自己究竟说了些什么。据上述引文，《民法总则》第57条之“组织”，应解释为人的集合和财产的集合。

《理解和适用》还有更明确的表述：“传统民法理论存在社团与财团的分类。所谓社团是指为了追求共同目的而结合的具有法人资格的人合团体。社团是人合团体，其存在可能以公益为目的，亦可能以营利为目的，以营利为目的的社团是营利法人，非以营利为目的的法人则为非营利法人。财团法人是指实现捐助者特定目的具有法人资格的财产集合，财团法人是财产集团，不存在将受益分配给特定出资人的问题，故财团法人通常是非营利法人。”②同注①，第565-567页。“社团法人为人的组织体，其成立的基础在人，以成员为必要。而捐助法人为财产的集合体，其成立的基础在财产，并无成员。具有法人资格的捐助财产（捐助法人），不同于非独立的捐赠财产或募捐财产。捐助法人虽然也有人的参与，必须由人进行管理并代表法人对外进行民事活动，但是代表捐助法人进行活动的人并非法人的成员而是管理人员。”③同注①，第644页。释法人为“组织”，此“组织”当然是现代汉语。权威的《现代汉语词典》中，作为名词的“组织”有4种解释：1） 系统；配合关系。2） 纺织品经纬纱线的结构。3）机体中构成器官的单位。4）按照一定的宗旨和系统建立起来的集体。全部解释不含“财产”义项。据此，“组织”不能指代财产。《理解与适用》将《民法总则》第57条之“组织”解释为财产，突破了“组织”的词义，需要足够的勇气。

不过，这只是从突破《现代汉语词典》的角度评价上述观点，而在学界，主张主体是组织（通称组织体），组织不仅是人的集合（通称人合体），还包括财产的集合（通称财合体），早已成为通说。有学者还专门批驳否定“组织”包含财产集合的观点，如《民商法原理（一）·民商法总论·人身权法》一书认为：“法人为社会组织，是法人与自然人的根本区别。这是法人与自然人在自然属性上的差异。自然人是单个的个人，而法人则是一个社会组织体，它可以是个人的集合体，也可以是财产的集合体。”该书还专门为此段文字作了注解，“有的人以为，社会组织只能是指人的集合，而不能包括财产的集合。我们不同意这种看法。财产的集合也可以组成一个组织，例如，基金会。如仅是财产的一种集合而不构成一个组织体，也不能成为法人。”①郭明瑞、房绍坤、唐广良：《民商法原理（一） ·民商法总论·人身权法》，中国人民大学出版社1999年版，第162页。通说具有创造“组织”新义的勇气，《理解与适用》承继了通说的勇气。当然，《理解与适用》也承继承了通说的麻烦：自然人、特定条件下的胎儿、自然人集合、财产，有什么前共性呢？对此民法学界不见探讨，《理解与适用》亦无一字贡献。

（2）捐助财产法理误解

主张“组织”包含财产，财产可以成为主体，违背常识，有强词夺理之嫌，上述引文就附上专门注解（当然并未举出任何理由），实际上是民法学界解释不了拟制主体之无奈之举。财产是价值可量化因而可交换之稀缺资源，是被归属者。财产如成为主体，意味着此类财产与其他主体之间亦发生权利义务关系，成为稀缺资源归属者。难道财产亦有行为规范，亦须守法，亦能行使权利，履行义务？侵害此类作为主体之财产，究竟是侵害主体之人身权还是财产权？

《理解与适用》认为：“具有法人资格的捐助财产（捐助法人），不同于非独立的捐赠财产或募捐财产。捐助法人虽然也有人的参与，必须由人进行管理并代表法人对外进行民事活动，但是代表捐助法人进行活动的人并非法人的成员而是管理人员。”引文涉及具体法律关系，特定人参与捐助法人，管理捐助法人，并代表捐助法人为民事行为。然而，讨论法律关系，具体分析比宏观畅想困难多了。

1）特定人参与捐助法人，就是一主体参与另一主体，双方应发生“参与合同”关系。然而，谁代表被参与者？如无人代表被参与者，参与如何完成？如参与者代表被参与者，能发生合同关系吗？如发生，参与者参与后即成为被参与者之组成部分，是否还是主体呢？如否，发生民事死亡吗？如是，主体之部分也能成为主体吗？主体与主体之部分，也发生法律关系吗？

2）特定人管理捐助法人，就是一民事主体管理另一民事主体。此类管理，不能理解为管理人支配被管理人，只能理解为管理人支配归属被管理人之稀缺资源。管理人与捐助法人之间的关系应为民事关系，民事关系当事人法律地位平等，除监护关系、无因管理外，未经本人授权，任何民事主体不能管理其他民事主体之事务。如被管理人是财产，如何授权？管理人授权自己吗？

3） 特定人代表捐助法人为民事行为，就是一民事主体代表另一民事主体为民事行为。民法之代表关系中，代表人人格为被代表人人格所吸收，代表人行为视为被代表人行为，实现的是被代表人意志。据引文，此类代表关系是管理人代表被管理财产；此类管理关系中，管理人实际管理了被管理财产。那么，管理人人格为被管理财产之“人格”吸收了吗？管理人所代表意志，究竟是管理人意志，还是被管理财产之意志？财产也有意志？代表（按：作为动词）财产是什么意思？

可见，所谓特定人参与、管理、代表捐助法人云云，貌似深刻分析，为国民普法，实际上无丝毫法理气息。财产（包括所谓财产的集合）绝对不能成为主体。

2.法人非自然人集合

主体可分两类，有生命主体和无生命主体。前者是真实主体，即自然人；后者是拟制主体，包括法人和国家。民法之拟制，指本非如此，或不能确定如此，但法律视为如此。关于法人的本质，民法史上有三种观点，拟制说、否认说、实在说。通说拒绝拟制说和否定说，赞成法人实有，但不赞成实在说的一些具体说法。确切地说，法人并非“实有”，而是拟制的产物，但并非视自然人的集合或财产的集合为主体。现实生活中，特定人企图出资以营利，或实现特定目的，但又希望以出资额为限承担交易风险。为此，出资财产必须归属出资对象，由出资对象运作，出资人对出资财产丧失权利，仅对出资对象发生债权，称股权。出资对象既是出资财产所有人、归属人，又是出资人之债务人，当然是民事主体。但此类出资对象非自然人，不能为意思表示。出资人可委任特定自然人，代表出资对象为意思表示，代表人人格为出资对象所吸收，代表人职务行为意志视为出资对象意志，代表人职务行为视为出资对象行为。

需要指出，单数民事主体同一时刻只能有单一意志，否则构成人格分裂、精神分裂。复数出资人意志如内容相同，构成共同意志，仍属复数意志，但法律可拟制单一意志，与该共同意志内容相同。代表人履职时，应以此拟制意志为自己意志，法律视为出资对象意志，行为后果归属出资对象。不难发现，此类出资对象并非自然人集合，当然亦非财产集合，实质上只是一个名称。出资人委任之自然人，可以该名称的名义，运作归属该名称的源自出资人出资之财产。因此，该名称附有视为出资对象意志之代表人意志，可视为所附意志之载体。此类附有意志之名称即法人，本质上是所附意志之存在形式。

需要指出，同一名称，可表示一个法人，也可表示一个组织，如上海法学会，作为表示法人的名称，上海法学会是该法人区别其他法人之文字符号；作为表示组织的名称，上海法学会是该组织区别其他组织之文字符号。法人是一个人，作为法人，上海法学会是一个人，无成员。组织是一群人，作为组织，上海法学会是一群人，有成员。不区分作为法人的名称与作为组织的名称，不可能真正理解法人。可以得出结论，自然人的集合是一群主体，非单一主体；作为自然人集合或财产集合的“组织”不能成为主体，无主体之前共性。

3. 特别法人质疑

《民法总则》第96条规定：“本节规定的机关法人、农村集体经济组织法人、城镇农村的合作经济组织法人、基层群众性自治组织法人，为特别法人。”《民法总则》第101条第1款规定：“居民委员会、村民委员会具有基层群众性自治组织法人资格，可以从事为履行职能所需要的民事活动。”该条第2款规定：“未设立村集体经济组织的，村民委员会可以依法代行村集体经济组织的职能。”据此，居民委员会和村民委员会属“特别法人”。作为主体，国家机关、农村集体经济组织、城镇农村的合作经济组织、居民委员会、村民委员会，其前共性是什么呢？

（1）关于“机关法人”

《理解与适用》指出：“机关法人，是因行使职权的需要而享有相应的民事权利能力和民事行为能力的国家机关。其从事民事活动，如购置办公用品、租用国有的房屋时，以机关法人的资格出现，并且与其他民事主体处于平等的地位。”①沈德咏：《〈中华人民共和国民法总则〉条文理解与适用》，人民法院出版社2017年版，第674页。法人是民事主体，主体只服从法律，无需服从任何其他意志，故法人无上级，有自己意志。国家是拟制主体，国家机关是国家出资设定的管理国家事务之机构，有上级，必须执行上级意志，无自己意志，或者说，只有上级许可其表示之意志，不能成为主体。

所谓机关有“独立经费”，其实是国家授权机关使用归属国家之特定费用，国家可随时撤销授权或减少经费。国家机关使用办公经费，法理上是国家以国家机关名义支配国家财产，行为后果名义上由国家机关承受，实际上由国家承受。所谓国有房屋，通常是国家为唯一出资人之企业之房屋，所有权归企业。所谓国家机关租用国有房屋，法理上是国家以国家机关名义租用此类企业之财产，发生民事关系。上述关系中真正的当事人是国家，而非国家机关。“机关法人”概念不成立。当然，为方便起见，立法可规定国家机关可以自己名义参与交易和诉讼，法理上是国家以国家机关名义交易和诉讼。关于行为名义，后文将作分析。

（2）关于农村集体经济组织

《宪法》第8条第1款规定：“农村集体经济组织实行家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制。农村中的生产、供销、信用、消费等各种形式的合作经济，是社会主义劳动群众集体所有制经济。参加农村集体经济组织的劳动者，有权在法律规定的范围内经营自留地、自留山、家庭副业和饲养自留畜。”据此，农村集体经济组织属“集体所有制”。在法理上，民法之物（可占有财产）如归属单数主体，发生所有关系；如归属复数主体，有份额者发生共有关系②所谓共同共有关系并非无份额之共有关系，而是不表现份额之共有关系，后文将作介绍。，无份额者发生传统民法之总有关系。集体是自然人集合，不能成为单数主体。财产如归属集体，并非“集体所有”，也就是说，集体不能“所有”。

我国农村“土改”后，土地归农民个人所有。此后是互助组，成员换工互助，不变动土地所有关系。此后是初级社，农户以耕地和其他大生产资料入股，取得社员身份，限于社内劳动，按劳取酬，按股分红，实为按份共有，类似合伙关系。此后是高级社，退还土地外股金，取消分红，意味着任何成员对集体财产之任何份额均不享有所有权，共有关系转化为总有关系。此后是人民公社，实为高级社之联社，维持总有性质。可见，我国农村之集体经济组织虽被规定为“集体所有”，并非所有关系，而是总有关系。农村集体经济组织是一群人，非一个人。农村集体经济组织之财产，是全体成员之财产；农村集体经济组织之交易，法理上应视为全体成员以集体经济组织名义共同完成之商行为；农村集体经济组织之债务，是全体成员之债务。农村集体经济组织不能成为主体。

（3）关于城镇农村合作经济组织

《宪法》第8条第2款规定：“城镇中的手工业、工业、建筑业、运输业、商业、服务业等行业的各种形式的合作经济，都是社会主义劳动群众集体所有制经济。”从上文分析可以推论，城镇农村合作经济组织是一群人，非一个人。城镇农村合作经济组织之财产，是全体成员之财产；城镇农村合作经济组织之交易，法理上应视为全体成员以城镇农村合作经济组织名义共同完成之商行为；城镇农村合作经济组织之债务，是全体成员之债务。城镇农村合作经济组织不能成为主体。

（4）关于居民委员会、村民委员会

居民委员会、村民委员会均属基层群众性自治组织，是一群人，非一个人。居民委员会、村民委员会之办公经费，如为政府拨款，属国家财产；如为成员缴纳，发生总有关系，是全体居民、村民之财产；居民委员会、村民委员会之民事行为，法理上应视为全体居民、村民分别以居民委员会名义或村民委员会名义之共同行为；居民委员会、村民委员会之债务，是居民、村民之债务。居民委员会、村民委员会不能成为主体。可见，所谓“特别法人”均不能成为主体，均非法人，当然无主体之前共性。

（三）关于“非法人组织”

1. “非法人组织”与法人比较

《民法总则》第102条第1款规定：“非法人组织是不具有法人资格，但是能够依法以自己的名义从事民事活动的组织。”第2款规定：“非法人组织包括个人独资企业、合伙企业、不具有法人资格的专业服务机构等。”民法史上，提出法人概念即为表示民事领域之拟制主体。这意味着，法人是仅有的拟制民事主体，除特殊情况下之国家。规定“非法人组织”为民事主体，实际上修改了法人外延，当然也修改了法人理论。 需要指出，“非法人组织”之名称，意味着法人是组织。上文指出，法人非组织，“非法人组织”名称即属误解。《理解与适用》指出了“非法人组织”的共性，“非法人组织具备以下特征：（1）有自己的名称、组织机构、场所，有独立的财产；（2）依法登记；（3）能够以自己的名义从事民事活动；（4）该组织的财产不足以清偿债务时，其出资人或者设立人一般要承担无限责任”①沈德咏：《〈中华人民共和国民法总则〉条文理解与适用》，人民法院出版社2017年版，第708页。。

具有如此共性之“非法人组织”与法人有前共性吗？在法理上，法人的出资人出资后，其出资财产即归属法人；如属营利法人（公司），出资人即为股东，对公司享有股权。关于股权，通说已有系统的理论，股权是一种独立的新型权利，包含：（1）债权——可请求公司分配红利；（2） 物权——公司终止后，剩余财产（包括民法之物）归属股东；（3） 成员权——可参与公司管理。《公司法》第37条规定：“有限责任公司股东会由全体股东组成。股东会是公司的权力机构，依照本法行使职权。” 《公司法》第99条规定：“股份有限公司股东大会由全体股东组成。股东大会是公司的权力机构，依照本法行使职权。”股权中之债权、物权，又称自益权，成员权又称共益权。但通说经不起推敲。股权是民事主体因出资而发生之权利，实际上反映两类法律关系，（1） 股东与其他股东的关系，（2） 股东与公司的关系。两类关系均为相对关系，即债的关系。

合同可分为对立性合同与平行性合同：前者各缔约人权利义务对立，一方权利即相对方义务；如双方均有权利或义务，实为两个法律关系，两个相对关系。后者各缔约人权利同向，义务亦同向。股东与其他股东之间发生平行性合同关系，属相对关系，因与本文无直接关系，本文不作讨论。股东与公司之间发生对立性合同关系，股东可受领公司履行合同义务，包括给付红利，披露相关信息，召开股东会议，先购新增股份等；公司不履行，可请求其履行。股东是权利人，享有债权。公司是义务人，承担债务。公司终止后，原股东可请求分割剩余财产，但此系原股东与其他原股东之关系，非股东与公司之关系；是原股权之转化形式，非原股权内容。

公司是拟制民事主体，享有完全行为能力。上文指出，民事关系当事人法律地位平等，除欠缺行为能力人须监护人管理其稀缺资源，以及无因管理外，完全行为能力人之稀缺资源，只能由自己管理。公司事务只能由公司自己管理，包括股东在内的任何人均无权管理。公司作为拟制主体，必须通过自然人为意思表示。代表公司表示效果意思的自然人是公司的法定代表人。法定代表人依照法律和公司章程管理公司事务，但法定代表人之管理行为视为公司行为。股东会可决定公司法定代表人人选，不能代法定代表人管理公司。

公司是法人。法定代表人职务行为意志为公司意志。法定代表人应以股东会（董事会）决议为自己意志——决议是共同意志，公司作为单一主体，只有单一意志，确切地说，公司以决议内容为自己意志内容——但法定代表人与股东会、董事会非上下级关系。如果说，公司通过法定代表人直接管理公司，那么，在某种意义上，股东决定法定代表人人选似可称间接“管理”公司。间接“管理”与直接管理存在本质区别，间接“管理”行为非公司行为，间接“管理”人不承受公司行为后果；直接管理行为属公司行为，公司承受直接管理行为后果。在实质上，间接“管理”并非管理。所谓股东大会是公司的权力机构，股东可参与管理公司事务，均违背法理，掩盖真实法律关系。通说称股东会和董事会授权法定代表人管理公司事务，此属误解。民法授权，指权利人许可他人行使权利人自己的权利。股东会和董事会均无权管理公司事务，不发生授权他人管理公司事务问题。股东会可委任公司法定代表人。被委任人受任后，取得公司法定代表人身份，可代表公司为意思表示。因此，公司法定代表人之产生并非法定，而是股东会意定。此处法定代表人之“法定”，只能理解为法定代表人权利因其身份而法定发生，权利内容由法律直接规定。在法理上，法定代表人所为意思表示，违反法律规定或公司公示之章程、声明不生效，仅违反股东会或董事会决议，不影响其效力。

需要指出，公司代理人和公司法定代表人均以公司名义为职务行为，行为后果均归公司，但公司法定代表人非公司代理人。公司代理人是公司授权行为之相对人，有自己的人格，以被授权人身份行使授权人权利，称代理权。代理行为是代理人以自己之法律行为完成（代理）被授权之法律行为，代理行为不仅含被代理人效果意思，而且含代理人效果意思。代理关系是三方关系。而公司法定代表人是公司之法律化身，代表人人格为法人人格所吸收，公司与代表人之间无授权关系，代表人自己未取得任何权利，法理上只是人身自由之扩展。民法学法理上无“代表权”概念。代表人之职务行为仅含公司效果意思，不含代表人效果意思。代表关系表现为代表人与被代表人之双方关系，实际上则是合二而一关系。股东与法定代表人之关系，代表股东与公司之关系。法定代表人是自然人，以公司名义执行股东会、董事会决议，履行公司对股东的债务。

公司在形式上以法定代表人意志为自己意志，实质上以股东会、董事会决议为自己意志。欠缺行为能力人以监护人意志为自己意志或部分意志。两者有相似之处，但存在区别：公司有完全行为能力，股东会、董事会与公司非监护关系，公司之行为视为法律上行为，公司承受自己行为的全部后果，包括积极后果——发生权利（含消灭义务，扩大权利范围）；消极后果——发生义务（含丧失权利，缩小权利范围）。公司通过法定代表人实现自己的人格和权利。欠缺行为能力人中，无行为能力人之“行为”，限制行为能力人超越限制之“行为”，均非法律上行为，“行为”人并不必然承担消极后果。欠缺行为能力人通过监护人和法定代理人实现自己的人格和权利。

民法中的成员权其实是团体成员对归属团体的财产之权利，成员对团体的财产有份额者为共有关系，发生共有权；无份额者为总有关系，发生总有权。股东非公司财产共有人或总有人，无成员权。公司是单数主体，不发生成员问题。公司理论区分“公司内部关系”和“公司外部关系”，表述不规范，足以引起误解。在法理上，公司无“内部关系”，所谓“公司内部关系”，指公司雇佣关系之内部关系，即公司与雇员之间的关系。当然，人们平时已习惯表示“公司内部”，但法学工作者应了解其实际含义，不能视公司为一群人。所谓“公司外部关系”，指公司与雇员以外主体之间的关系。公司是主体，雇员也是主体。公司与雇员的关系也发生于公司外部。公司剩余财产属股东共有，但此时股权已不存在，严格地说此时之“股东”应称原股东。

据此，股权仅含债权，无物权，亦无成员权，但非单一权利，而是债权组合，包含相对于公司的债权和相对于其他股东的债权。①参见李锡鹤：《物权论稿》，中国政法大学出版社2016年版，第350-359页。从以上分析可知，公司股东对公司享有债权，对公司财产并无权利。现代公司制度中所谓所有权与经营权分离，违背法理，只是假象。可以推论：法人之出资人对其出资财产并无权利，所谓法人之出资人以出资额为限对法人债务承担有限责任，法理上是法人之出资人以出资额为限承担交易风险，对法人债务不承担义务。《理解与适用》专门界定了法人责任之性质，“法人以其全部财产即法人财产承担民事责任，是一种有限责任，仅限于投资人的股份而不涉及其个人财产，其责任独立于社员”②同注①，第690页。。民法学中，表示行为强制资格的范畴包括义务、债务、责任。在法理上，义务是所有行为强制资格之总称，债务是特定人的义务，责任是违法所生债务。③参见李锡鹤：《民法原理论稿》，法律出版社2012年10月版，第952-989页。所谓“有限责任”，指当事人以特定财产承担交易风险；所谓“无限责任”，指当事人以全部财产承担交易风险，实际上均属风险，而非“责任”，称“责任”是引申其义，并不严谨。法人以全部财产承担交易风险，属“无限责任”（风险）。股东以出资额为限承担出资风险，学界或误称公司承担“有限责任”（有限责任公司、股份有限公司），或误称股东承担“有限责任”，均混淆了当事人。《理解与适用》称法人以全部财产承担民事责任为“有限责任”，不仅混淆了当事人，而且混淆了民法责任理论之“有限”概念与“无限”概念。

必须强调指出，在真正意义上的现代社会，任何人仅对自己的行为负责，民法理论中称“自己责任原则”。如果“非法人组织”之设立人（含投资人或出资人，下同）须为以“非法人组织”之名义所为行为承担法律后果，“非法人组织”即非主体，即使立法规定为主体，也无法完成主体之使命——行使权利，承担义务。所谓“非法人组织”之行为，其实是设立人以“非法人组织”名义所为行为，行为人并非“非法人组织”，而是设立人，对此后文将作分析。法人之债务因法人行为而发生，法人之出资人对法人债务不承担义务。“非法人组织”之债务，因设立人以“非法人组织”名义所为行为而发生，属“非法人组织”设立人之债务。所谓“非法人组织”之设立人对“非法人组织”债务承担“无限连带责任”，其实是设立人承担自己的债务。法人与“非法人组织”之前共性是什么？

2.关于个人独资企业与合伙

（1）关于个人独资企业

《理解与适用》专门解释了个人独资企业，“关于个人独资企业，我国有单行法律予以规定。个人独资企业法第2条规定：‘本法所称个人独资企业，是指依照本法在中国境内设立，由一个自然人投资，财产归投资人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体。’”④沈德咏：《〈中华人民共和国民法总则〉条文理解与适用》，人民法院出版社2017年版，第708页。《理解与适用》也专门解释了合伙企业：“关于合伙企业，我国也有单行法作出明确规定。合伙企业法第2条规定：‘本法所称合伙企业，是指自然人、法人和其他组织依照本法在中国境内设立的普通合伙企业和有限合伙企业，”“普通合伙企业由普通合伙人组成，合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任。本法对普通合伙人承担责任的形式有特别规定的，从其规定。”“有限合伙企业由普通合伙人和有限合伙人组成，普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任，有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任。”①沈德咏：《〈中华人民共和国民法总则〉条文理解与适用》，人民法院出版社2017年版，第708-709页。据此，个人独资企业与合伙均属“非法人组织”。无论普通合伙还是有限合伙，出资人均是复数，属人的集合，可称组织。但个人独资企业由单数自然人投资，为什么也称组织呢？

《理解与适用》专门解释了“非法人组织”的“成员”：“非法人组织的成员基本上可以分为三类，即非法人组织机关成员，一般成员和准成员。其一，非法人组织的主要负责人是非法人组织的法定代表人。非法人组织代表机关成员与非法人组织责任之法律关系与法人机关成员与法人责任之法律关系十分相似。其二，非法人组织一般成员与非法人组织机关成员是按照二者在这种内部职位上的不同来进行划分的，但同作为组织成员，两者在地位上是平等的。对于营利性组织而言，他们都是出资人；对于非营利性组织而言，他们都是会员。其三，非法人组织的准成员，是指组织的雇员或工作人员。根据本条规定，无论是非法人组织内的何种性质的成员，均可代表非法人组织从事民事活动，所产生的民事责任由该非法人组织承担。”②同注①，第720页。引文建立了系统的“‘非法人组织’主体成员论”。单一主体内竟有如此复杂的成员关系，如何自圆其说？而且，个人独资企业投资人可不聘用其他人员，不聘用时也是组织？

根据前引《个人独资企业法》第2条，所谓个人独资企业，其实就是自然人登记后经营自有财产，当然指登记后经营自有财产之自然人，而非自然人登记后所经营之自有财产。因此，规定个人独资企业是主体，就是规定登记后经营自有财产之自然人是主体，并非规定投资人所投资之企业是区别于投资人之另一主体。在法理上，个人独资企业其实是投资人为商行为时之身份，个人独资企业之名称其实是投资人为商行为时之文字标识。个人独资企业之财产，就是投资人财产。个人独资企业之行为，其实是投资人以个人独资企业名义之商行为。个人独资企业之债务，就是投资人债务，当然由投资人承担。引文中，“该组织的财产不足以清偿债务时，其出资人或者设立人一般要承担无限责任”云云，视“该组织”为区别于出资人或设立人之主体，掩盖了真实法律关系。

（2）关于合伙

合伙关系是合伙人对合伙财产的共有关系。通说认为，民法之共有指复数主体对同一物共有所有权，有“共同关系”者称按份共有，表现为按份额共有；无“共同关系”者称共同共有，表现为不按份额共有；“共同关系”则被界定为共同共有之基础关系，实属循环定义。在法理上，权利是行为资格，不能共有。民法之共有对象并非权利，而是财产，确切地说，是非权利之财产。共有是复数主体对法律上未分割物（法律视为单一物权客体）的各个份额分别享有所有权。按份共有表现共有份额；共同共有不表现份额，实际上是家庭成员间不计量出资、劳务之共有关系。所谓“共同关系”是伪概念。③参见李锡鹤：《究竟何谓共同关系——再论按份共有与共同共有之区别》，《东方法学》2016年第4期。

顺便指出，近来“共享经济”一词十分流行，“共享”范围不见规定，但法律性质不一，如共享单车发生租赁关系，属债权关系，使用人对共享单车企业享有合同债权，对单车无权利。业主与国家共有之所谓“共享产权”房屋发生共有关系，属物权关系，共有双方分别享有部分房屋之所有权（并非部分之房屋所有权），共有对象是作为产权客体之房屋（关于法律上之主客体关系后文将作介绍），非产权本身。通说认为，夫妻共有房屋存在所有权，发生所有关系，夫妻双方均是所有权人。在法理上，作为整体，夫妻共有房屋无所有权和所有人，夫妻双方均是共有人，非所有人。夫妻共有房屋是夫妻共有；“共享经济”之房屋是业主与国家共有，如业主包括夫妻双方，发生夫、妻、国家三方共有；如业主包括夫妻和家庭其他成员，发生夫、妻、家庭其他成员、国家多方共有。“共享”一词不能成为法律概念。

特定合伙人出资前，其出资财产归属特定合伙人，属所有关系；出资后，其出资财产表现为共有份额。全体合伙人分别出资后，对全部出资财产发生共有关系，但各合伙人之共有份额仍归属各合伙人，属所有关系。所谓合伙财产，只是全体合伙人共有之财产，归属全体合伙人，并非归属全体合伙人以外称为合伙之另一主体。合伙并非一个人，而是一群人。与合伙交易，就是与全体合伙人交易，并非与全体合伙人以外称为合伙之另一主体交易。所谓合伙行为，只是部分或全体合伙人以合伙名义所为行为。合伙之债务，就是合伙人债务，当然由合伙人承担。引文中，“该组织的财产不足以清偿债务时，其出资人或者设立人一般要承担无限责任”云云，视合伙为区别于合伙人之主体，掩盖了真实法律关系。

3.关于不具有法人资格的专业服务机构

所谓此类机构提供服务，只是假象，实际上是其设立人以此类机构名义提供服务，服务人是此类机构之设立人，非此类机构。

4.关于“相对独立”财产

通说认为，“非法人组织”有相对独立的财产。此处“相对独立”含义不明，很不规范，足以引起误解，以为“非法人组织”有自己的财产。从上文分析可知，所谓“非法人组织”之财产，其实是设立人之投资、出资，但仍由设立人支配，只是支配名义非设立人，而是“非法人组织”，设立人如为复数，以“非法人组织”名义所生债务，属全体设立人之共同债务，为方便交易，通常先以共有财产——设立人以“非法人组织”名义所支配财产清偿。称共有财产“相对独立”于设立人、共有人，掩盖了共有财产与设立人、共有人之归属关系。

三、行为名义非民事主体前共性

2016年6月27日，在第十二届全国人大代表大会常委会第21次会议上，全国人大常委会法工委主任李适时，曾作题为《关于〈中华人民共和国民法总则（草案）〉的说明》的报告，有如下文字：“民法通则规定了自然人和法人两类民事主体。随着经济社会的发展，个人独资企业、合伙企业、法人依法设立的分支机构等大量不具有法人资格的组织，在实践中以自己的名义从事各种民事活动。各方共识是，明确这些组织的民事主体地位可适应现实需要，有利于其开展民事活动，促进经济社会发展，也与其他的法律规定相衔接。”

《理解与适用》指出：“我国的社会实践中，非法人组织以自己的名义从事各种民事活动，实际上是民事活动的一类主体，应受民法典调整。然而，民法通则关于民事主体，仅规定了公民（自然人）、法人，没有规定其他形式的主体。我国其他民事法律中普遍有‘其他组织’的规定，例如，合同法第2条规定：‘本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。’《民事诉讼法》第3条规定：‘人民法院受理公民之间、法人之间、其他组织之间以及他们相互之间因财产关系和人身关系提起的民事诉讼，适用本法的规定。’第48条第1款：‘公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼当事人。’因此，有必要在民法总则中明确规定非法人组织作为民事活动主体法律地位。本条（笔者按：指《民法总则》第102条）是对民法通则的完善。不仅解决了民事实体法之间存在的矛盾，也解决了民事实体法与程序法之间的矛盾。”①沈德咏：《〈中华人民共和国民法总则〉条文理解与适用》，人民法院出版社2017年版，第707页。

可以发现，所谓“以自己的名义从事各种民事活动”，实际上已是“非法人组织”成为民事主体之根本理由，此处涉及如何理解行为名义问题。民事关系当事人法律地位平等，同样行为发生同样法律后果。发生民事后果的行为，无论事实行为还是法律行为，均须明确行为后果之归属，实际上均发生行为名义问题。

行为是意志的表现，任何行为人均追求实现自己的行为后果。通常情况下，法律视具体行为当然蕴含如下表示：本人是本行为后果追求人，将承受行为后果。法理上视行为人以自己名义行为，法律后果归实际行为人，而实际行为人即名义行为人。但行为人亦可以其他主体名义行为，法律视此类行为蕴含如下表示：本行为虽由本人完成，但行为后果追求人并非本人，而是他人，即名义人，名义行为人非实际行为人。如名义行为人在实际行为人行为之前或之后，亦有特定行为（如授权、追认等），足以表明名义行为人通过自己的行为，追求实现实际行为人所为行为之后果，行为后果应归名义行为人。可见，名义行为人所承受者并非实际行为人之行为后果，而是自己之行为后果。这意味着，名义行为人并非代实际行为人承受行为后果。民法理论有所谓“替代责任”概念，指非责任人须替代他人承担责任，替代人承担后可向被替代人全部追偿，相对于“自己责任”。民事关系是平等关系，民法只能实行“自己责任”，“替代责任”是伪概念，因与本文无直接关系，此处不作讨论。当然，如未获合法授权，以他人名义行为，侵害名义人姓名权，也可能侵害名义人财产权，实际行为人应承受侵权后果。

以自己名义行为，实际行为人即名义行为人，无需区分，行为名义问题不表现。以他人名义行为，实际行为人非名义行为人，必须区分，行为名义问题无法回避，如：公司之司机为公司送货，司机是实际行为人，公司是名义行为人，车辆肇事，由公司承担民事责任，此属事实行为。又如：代理人以被代理人名义为代理行为，代理人是实际行为人，被代理人是名义行为人，代理后果归被代理人，此属法律行为。

法人是拟制主体，须由法定代表人为意思表示，法定代表人之职务行为视为法人行为。在这一意义上，法定代表人是实际行为人，法人是名义行为人。但法定代表人为职务行为时，其自然人人格为法人人格所吸收，法理上是法人以法人名义行为。在这一意义上，法人行为之实际行为人与名义行为人是同一人。因此，法定代表人之实际行为人身份与法人之实际行为人身份形成重叠关系。《民法总则》第96条规定：“本节规定的机关法人、农村集体经济组织法人、城镇农村的合作经济组织法人、基层群众性自治组织法人，为特别法人。”

《民法总则》第101条第1款规定：“居民委员会、村民委员会具有基层群众性自治组织法人资格，可以从事为履行职能所需要的民事活动。”第2款：“未设立村集体经济组织的，村民委员会可以依法代行村集体经济组织的职能。”据此，居民委员会和村民委员会属“特别法人”。《民法总则》第102条第1款规定：“非法人组织是不具有法人资格，但是能够依法以自己的名义从事民事活动的组织。”第2款规定：“非法人组织包括个人独资企业、合伙企业、不具有法人资格的专业服务机构等。”

根据上述规定，复数主体以特定名义行为，名义行为人即成为单数主体。这是重大误解。同一主体同一时刻只能有单一意志。司法实务中，复数主体如以特定名义行为，此特定名义表面上是该复数主体之文字标识，成为区别于各成员之另一主体，实际上只是各成员为商行为之共同名义，是各成员之共同化名，通常是一有经济属性之实体。此类名义行为人是化名主体，可代表单数实际行为人，如个人独资企业；亦可代表复数实际行为人，如合伙。行为后果表面上由化名名义行为人承受，其实由实际行为人承受。诉讼关系中，此类化名名义行为人成为化名当事人，包括化名原被告；也可成为化名第三人。《理解与适用》所谓“民事实体法之间存在的矛盾”“民事实体法与程序法之间的矛盾”，均源自对主体化名之误解。规定化名当事人为民事主体，表面上解决了矛盾，实际上掩盖了矛盾，并制造了挑战民法基本法理的矛盾：行为后果为什么归属非行为人？而区分诉讼关系中之化名当事人与化名使用人，相关法律关系随之清晰，方便民事行为和诉讼行为。

非所有人冒用他人身份，以法律行为处分他人之物，民法学称冒名处分。在文义上，以他人名义与冒用他人名义难以区分。在法理上，两者存在根本区别，前者行为人明确表示自己非当事人，远离本法律关系；后者行为人摇身一变，冒充当事人，以当事人名义行为，外观上构成以“自己”名义行为。任何人不能冒充他人，也不能允许他人冒充自己，此乃公序良俗，冒名行为只能无效；学界或主张适用无权处分，或主张适用无权代理，均属误解。

可以发现，《民法总则》规定之民事主体，实际上包括自然人、胎儿、自然人集合、财产集合，以及自然人之化名；如此规定之根据，实际上是法律许可之“行为名义”，无论此“名义”真正代表谁。此类“行为名义”因此成为民事主体之前共性。然而，以法律许可之“行为名义”为民事主体之前共性，意味着立法可任意规定民事主体，结论只能是：主体资格并无根据，民事主体并无“门槛”，不发生前共性问题，实在不能服人。主张民事主体类型将随着“社会物质生活条件”的变化发展而日益多元，是基于误解而非法理之总结。

四、从哲学主客体关系到法学主客体关系

人是唯一有意志的生物。意志是希望达到特定目的之高级心理状态。人的生存离不开物质生活资料。任何人无法单独完成其所需物质生活资料的生产，而必须结合成社会。社会就是人们为生产物质生活资料而不得不组成之生活共同体。意志的实现依赖于利用各种资源。剩余劳动产生前，生产力极其低下，社会成员意志的实现资格是平等的，社会平均分配可支配的稀缺资源。剩余劳动产生后，占有他人劳动成果成为可能，社会通过立法，规定了可支配稀缺资源的归属关系和归属程序。

法学所谓支配，指行为人在对象上实现自己的特定意志，只服从法律，可对抗不特定人。法学所谓归属，指行为人可任意选择对行为对象的支配方式，即完全支配。法律规定可支配稀缺资源的归属关系和归属程序，从而成为社会成员的行为规范，稀缺资源归属人可在法律许可的范围内，支配归属之稀缺资源，非归属人不得妨碍。社会成员之间，因对特定稀缺资源的不同行为资格，发生了法律关系：横向表现为权利义务关系，纵向表现为权力义务关系。法学家为表述法律关系的具体内容，创建了法律上的主客体关系理论，此说已成为全部法学理论的基础。

主客体关系本是哲学范畴，哲学上的主体指有认识能力和实践能力的人，此处之“人”指生命人；哲学上的客体指主体以外的客观事物。主体以外的客观事物是无限的，但特定主体的认识对象和实践对象是有限的，实际上限于行为对象。哲学需要主客体范畴，实际上是为了概括具体行为人与具体行为对象的关系。哲学上的主客体关系，实际上指因意识的产生而形成的主动（能动）方与被动方的关系。通说法律上的主客体关系指“法律关系的主体”与“法律关系的客体”之间的关系。“法律关系的主体”指权利人、义务人，包括自然人和拟制人。“法律关系的客体”指“法律关系的主体”的权利和义务共同指向的对象。显然，法律主客体关系是由于哲学主客体关系不能满足法学的需要，法学家借用主客体名称表述法律关系内容的新理论，并非哲学主客体关系在法学领域的具体表现形式。

众所周知，主客体是相对概念，互相依存，唯主体有客体，唯客体有主体。所谓权利的客体，其实是权利人的客体，并非以权利为主体。所谓行为的客体，其实是行为人的客体，并非以行为为主体。法律关系是法律规定的法律主体之间的强制关系，法律主体应有其赖以存在之相对概念，法律关系中应存在相应的主客体关系，但法律关系本身既非此类主客体关系之主体，亦非此类主客体关系之客体。换言之，法律关系中有法律主客体关系，法律主客体关系中有主体，但并无相对于法律关系之主体；法律主客体关系中有客体，但并无相对于法律关系之客体。法律关系承担人习惯上称法律关系的主体，但不能认为，法律关系是法律关系承担人的客体。民法学经常在主体支配对象以外的意义上使用“客体”一词，如：称时效适用之权利为时效的客体，保险利益为保险合同的客体，等等。实际上，时效是对时间的规定，保险合同是一种法律关系，均非主体，不发生客体问题。所谓“时效客体”“保险合同客体”，均属引申意义，不能因此视时效为所适用权利之主体，保险合同为保险利益之主体。通说不了解法律关系中的主客体关系，不区别法律关系中的主客体关系与所谓法律关系相对之“主体”与“客体”关系，实际上认为，法律关系有所有格关系之“主体”和“客体”，不能成立。总之，“法律关系的主体”可解释为法律关系承担人，承担人有其法律上客体，但不能称“法律关系的客体”，后者是彻头彻尾的伪概念。

法律关系因内容不同，分为多种类型，按通说之“共同指向客体论”，各类法律关系的主客体关系均应有相应的表现形式，其实并非如此，如：民事关系中，“民事关系的主体”通称民事主体，实际上等同于权利主体，但民法学只有具体种类权利的客体，如物权客体，债权客体，人格权客体，身份权客体，知识产权客体——各客体是否成立另当别论——却没有抽象的权利客体概念。通说甚至仅强调不同权利有不同客体，回避不同权利客体的共性，属明显的逻辑破绽。行政关系中，行政机关和行政行为相对人均称主体，不闻客体之说。诉讼关系中，原告与被告，上诉人与被上诉人，亦均称主体，不闻客体之说。在法理上，权利是法律确认的行为选择资格，义务是法律确认的行为强制资格，权利和义务本身均不发生“指向”何处问题。所谓“权利义务的共同指向”，实际上指权利行使行为与义务履行行为的共同指向。权利与义务是相对概念。行使权利即权利人支配归属自己之稀缺资源，义务人不得妨碍。履行义务有两种表现：绝对权关系中，不妨碍权利人支配归属权利人之稀缺资源；相对权关系中，向权利人为给付行为。如何理解此处之“共同指向”呢？通说认为，民事关系中，物权客体是物；债权客体是给付行为，但亦有观点主张给付物，或给付行为和给付物。刑事关系是明确区分犯罪主客体的，犯罪主体指犯罪行为人，犯罪客体指刑法保护的社会关系，但一说指犯罪行为相对人。上述客体诸说的完整表述应为：物权关系的客体是物；债的关系（亦称债权关系或债务关系）的客体是给付行为或给付物；犯罪关系的客体是刑法所保护的社会关系，或犯罪行为相对人。上述客体被“共同指向”了吗？

物权关系是绝对关系，义务人是不特定人。物权人行使物权，即依法支配物，当然指向标的物。义务人履行义务，即不妨碍权利人依法支配标的物，这意味着，只要不妨碍权利人依法支配标的物，义务履行行为任何指向均可。那么，权利和义务“共同指向”什么呢？可以推论，所谓“共同指向客体论”不适用绝对关系。债权关系是相对关系，义务人是特定人。债权人行使债权即受领给付，受领不成可请求债务人给付，请求不成可诉诸法院。债务人履行债务即给付。债的关系中，债权人的受领或请求行为，与债务人的给付行为，“共同指向”什么呢？给付物？无给付物（如劳务之债）呢？给付行为？给付行为是一方行为，一方行为如何被“共同指向”？相对之受领或请求行为为什么未被“共同指向”，不是债权客体呢？通说认为,债权属相对权，相对权除债权外，包含其他权利。在法理上，债权与相对权是同一概念。①参见李锡鹤：《民法原理论稿》，法律出版社2012年版，第150-158页。所谓“共同指向客体论”不适用相对关系。

法律保护的社会关系应包括加害人和受害人的法律关系。所谓侵害法律保护的社会关系，实际上是加害人侵害自己与受害人之间的法律关系。具体侵害行为总是通过侵害具体受害人实现的。犯罪关系中，具体受害人是具体法律关系的一方主体，是犯罪行为相对人，如何成为“权利义务的共同指向”？法律的宗旨是保护立法者建立的社会秩序。所谓社会秩序，实即法律确认的可支配稀缺资源归属关系和归属程序的总和。任何不法行为均侵害社会秩序。刑法所谓犯罪，法理上即行为之不法性达到法定程度；表现于民事领域，即侵权达到法定程度。这意味着，犯罪构成离开侵权构成说不清楚。学界关于犯罪构成的一些争论，反映了对法律主客体关系的误解。可以发现，通说所谓“权利义务共同指向”之客体，实际上并非法律关系双方主体的“共同指向”，而只是一方主体的行为对象。此类客体仅以行为对象为要件，实际上回到了哲学上的主客体关系。这意味着，民法学界不满足哲学主客体关系理论，提出“共同指向客体论”，创建了法学主客体关系理论，实际上只是换个名称，仍以哲学主客体关系为法学主客体关系，真正的价值是使行为人有了一个“客体”，显示了法学理论的“完整”，但不能解决任何实际问题。

法律是行为规范，在法律社会，评价一个行为，首先是判断其基本法律性质：合法还是非法？所谓合法行为，其实就是行为人支配归属自己的稀缺资源，也就是支配法律许可行为人支配的对象。所谓非法行为，其实就是行为人支配归属他人的稀缺资源，也就是支配法律禁止行为人支配的对象。这意味着，在法律社会，评价、规范行为的首要任务并非不能遗漏行为对象，或者必须限制行为对象范围，而是明确特定行为对象的归属。哲学主客体关系理论确实不能满足法学的需要，法学必须创建自己的理论，新理论是否借用主客体关系名义或可斟酌，但关系双方不能停留于认识关系和实践关系。具体地说，法学需要一对范畴，分别表示特定稀缺资源之归属者与归属之特定稀缺资源，双方存在主动与被动的关系，构成哲学上的主客体关系；但又发生支配与被支配关系，超越哲学上的主客体关系。如仍称主客体，双方关系就不仅是行为人与行为对象的关系，而且是行为人与归属自己的行为对象的关系；或者说，不仅是主动与被动的关系，而且双方必须达到支配与被支配程度。因此，在法学中，主体即支配者，客体即被支配者，原因就在于法律是行为规范。

五、正确认识民事主体之前共性

（一）主体是意志之存在形式

民事主体是民事法律关系中的主体，认识民事主体，实际上就是认识法律主体。可以发现：

无论哲学主体还是法律主体，必须有意志，意志是任何主体之根据、核心、灵魂。作为“社会关系的总和”（马克思：《关于费尔巴哈的提纲》），人的本质其实是意志的存在形式。法律主体的本质是法律所承认意志的存在形式。通说认为，主体可无意志，如欠缺行为能力人，这是表面现象。在法理上，欠缺行为能力人以监护人意志为其意志，即有法律上意志。欠缺监护人意志，欠缺行为能力人之主体资格停留于法律条文上，毫无意义。

欠缺行为能力人可以成为主体，表明法律可通过特殊技术手段——监护制度，使欠缺法律上意志之生命人成为法律主体。胎儿无意志，监护制度适用胎儿吗？除试管培养期外，胎儿是其母体的组成部分，非独立生命；如被规定有自己的利益，即为主体，享有权利。胎儿自己不能行使权利，必须为其规定监护人，由监护人行使胎儿权利，法理上视为胎儿行使自己的权利，行为后果必须归属胎儿。其中，无须通过母体承受之行为后果，如取得财产，清偿债务，通常可直接归属胎儿；而必须通过母体承受之行为后果，如生理检查、治疗，吸收食物、药物，只能间接归属胎儿。母亲侵害胎儿健康，法律难以救济。这意味着，很多情况下，法律无法区分归属胎儿的行为后果与归属母亲的行为后果，导致无法保护因享有利益而已是主体之胎儿，丧失了定分止争功能。

（二）拟制主体法理

1. 主体之结构

主体支配客体，实际上是主体之意志支配客体。意志不能直接支配身外客体，而必须借助媒介。民法学需要一个范畴，表示意志支配身外客体之必要媒介，此即“人身”，是主体不可欠缺的支配对象和行为承担物，构成意志的“载体”，由要素组成，其中，生命、健康、身体、行动（实为完成特定行为之智力和体力，下同）等为有形要素（通称物质性要素），姓名（拟制主体为名称）、肖像、名誉、隐私等为无形要素（通称精神性要素）。无此“载体”，该意志非主体之意志；该主体欠缺能动性，不成其为主体。如果视意志为主体之核心、灵魂，人身就是主体之“躯壳”“肉身”。如果说，主体本质上是意志之存在形式，人身本质上就是主体之存在形式。主体即意志加人身。这是主体的结构。自然人意志由人脑直接派生，必须有载体。拟制意志并非真实意志，本来无需载体，但拟制意志必须通过行为才能支配财产，其专属的不可欠缺的支配对象和行为承担物即其载体。拟制意志及其载体构成拟制主体。拟制意志之载体即拟制主体之人身。

上文指出，人身由要素组成。不同人身要素具有不同属性，其中，生命、健康、身体、姓名、肖像、隐私等要素只有生理属性；名称要素只有非生理属性；行动、名誉要素兼有生理属性和非生理属性。拟制主体的人身要素只能是名称，以及行动、名誉等。欠缺名称、行动、名誉等，拟制主体无法存在，拟制意志不成其为主体意志。如果说，自然人的本质是真实意志的存在形式，拟制人的本质就是拟制意志的存在形式。拟制主体的人身就是该主体之名称、行动、名誉等，说明拟制意志以自己所在主体之名称、行动、名誉等为载体，通过支配自己的行动，支配自己的名称、名誉等，通常情况下是以自己所自派生的团体的名称、名誉等为载体。其中，名称是法人的基本人身要素，其余人身要素实际上均属名称之表现形式。因此，法人的存在形式即法人的名称。这意味着，法律规定法人为拟制主体，并非视一群人或一份财产为主体，而是视一个名称为主体。法人就是因承载法律上意志而享有权利，承担义务的名称。任何侵犯作为拟制意志载体的名称及其表现形式之行为，均侵犯该拟制意志所在法人的人身，构成侵权。法人是无形的，人们可看见作为自然人的法人代表，作为自然人集合的董事会成员，作为实际担任法人各从属机关的自然人，法人的股东和出资人，以及法人的代理人，法人的各类雇员，法人的财产，法人的住所，就是无法看见法人本人。

在法理上，设定法人，实际上是规定一项财产或财产权的归属。因此，法人不能没有财产。除信托公司之信托财产外，社团法人所支配财产均归属法人自己，发生完全支配，有收益权能。除成立时之财产外，财团法人所支配财产为捐助财产，归属人未定，归属范围已定，支配行为依法受捐助意志制约，发生不完全支配，无收益权能。但法人的财产只是法人享有人格的条件，并非法人人格组成部分，即非法人人格要素。法人的人格包括行动资格、名称资格、名誉资格等，它们是法人的人格要素，共同组成法人的人格。《法人制度论》一书认为：“法人既然包含人和财产两个不可缺少的要素，在探讨完了成员这个要素后，就要研究财产这另一个要素。……个人具有人格并不以财产为条件，没有任何财产的自然人仍然是独立的民事权利义务主体；而团体具有人格则是要以拥有财产为绝对要件，没有财产的团体不可能具有独立人格，是以财产为法人人格的不可或缺的要素。”①江平：《法人制度论》，中国政法大学出版社1994年版，第13页。

引文的许多观点难以成立。法人是法律上的“人”，属拟制人。拟制人是法人本身，并非法人要素。法人与自然人一样，不发生成员问题，当然无成员要素。法人以财产为基础，不能没有财产。但同样不能欠缺，法人之任一人身要素均不能与法人分离；而法人之任一具体财产均可与法人分离。因此，法人之人身是法人之存在形式，法人之人身要素是法人之组成部分；而法人之财产是法人之“身外之物”，属法人之条件，非法人之要素。正如自然人不能离开空气、阳光，但空气、阳光并非自然人要素。当然，法人之财产亦非法人人格之要素。因此，在民事之拟制领域，享有人格者并非特定团体，而是与该团体同名之名称。虽然在时间上，拟制主体发生意志与拟制主体成为主体难分先后；但在逻辑上，应先有意志，后成为主体，毕竟主体本质上只是意志之存在形式。

可以得出明确的结论，意志是法律人格（主体资格）之法理根据。人格本质上是意志的存在资格。意志只有表现于外，才能为人所知，人格本质上也是意志的表现资格。用本文的说法，法律主体之前共性即意志。

（三） 国家作为民事主体法理

拟制主体包括国家和法人。传统民法有“公法人”和“私法人”之分，区分根据不一，通说谓前者依公法成立，“如国家、行政区域单位、国家机关以及一些国家的国有企业等”②同注①，第41页。。后者依私法成立。据此，国家属公法人。有学者认为：“中华人民共和国符合《民法通则》第37条的规定，属于民事权利主体中的法人。”③江平：《中国物权法教程》，知识产权出版社2007年版，第199页。据此，国家属法人。国家和法人均为拟制主体。但除信托财产外，社团法人所支配财产归属于法人；除设定人之出资外，财团法人所支配财产归属于特定范围内主体。在这一意义上，法人是私主体，民事主体。而国家是公主体，本质上是政治主体，代表不特定人；特殊情况下（如发行国债）可成为民事主体，其财产名义上归特定人——国家，实质上也归属于不特定人。国家与法人在宗旨、要件、程序、作用上完全不同。国家不是法人，称国家为公法人只能导致法理的混乱。

国家作为特殊拟制主体，其存在形式即国名。在法理上，国家即载有立法者意志之国名，或者说，视载有立法者意志之国名为国家。国家本质上是可以制定法律并执行法律的一个名称。国家的资源是国家的财产。国家的领土、领空、领海、财产、人口，均非国家本身。根据现代法理，国家的根本使命是管理国家暴力所及之社会，使每个社会成员享有最大自由。为此，国家在不同领域须扮演不同角色，包括最高立法机关、最高行政机关、最高公诉机关、最高审判机关、最高军事机关等。上述不同角色均代表国家意志，如发生冲突，所表示行为依法生效者代表国家意志。

（四）民事主体前共性探寻之路

应该承认，指出主体须有意志，并非笔者的成就。法律主体是法律上的主体资格享有者，法律确认的稀缺资源归属者。法律以定分止争为宗旨，明确法律主体资格之法理根据，法律主体之法理“门槛”，实际上是法律的首要任务，法学界当然必须探讨也确实作过探讨。德国著名法学家祁克指出，法律主体是与意思能力联系在一起的，但没有解释欠缺行为能力人之主体资格根据。祁克还提出，共同意思的结合便成为团体的意思。团体具有独立的意思，对外表现为主体，具有“单一性”；对内为多数人的结合，权利义务仍归各成员，具有“多样性”。①参见王利明等：《民法新论》（上册），中国政法大学出版社1988年版，第223-224页。此类论述可以说已经敲响了拟制主体法理之门，可惜终究没有打开此门。意思能力即产生意志的心理功能。是否诞生一个法人，关键不在于是否有共同意志或团体意志，也不在于其意志是否独立――意志总是独立的，不独立不成为意志，而在于团体成员的共同意志是否被拟制为内容相同的支配全体成员出资财产之单一意志。欠缺此拟制过程，团体各成员的意志分别以成员的人身为载体，该团体是主体的集合，非单一主体。完成此拟制过程，即产生单一意志，虽然与拟制前作为复数意志之共同意志内容相同，却是一新意志。新意志享有法律上之存在资格，成为法律上意志，以特定名称为载体，该名称即成为法律上拟制主体之人身。不区分团体之共同意志与拟制后相同内容之单一意志，实际上没有揭示拟制主体之法理。

徐国栋教授在其参与撰写的教材中也指出：“民事法律关系的主体，指参与民事法律关系，享受权利、承担义务的人。构成民事法律关系主体的主要标准，是被评价者是否具有自己的意思能力。”②参见彭万林：《民法学》，中国政法大学出版社2015年版，第53页。引文存在明显不足，如引文之“人”与“主体”同义，不能成为“主体”之属概念；用“民事法律关系的主体”表示民事主体，应说明指民事法律关系承担人，而非相对于所谓“民事法律关系的客体”之主体；有无意志是任何事物成为主体之唯一根据，而非“主要标准”。该教材也没有说明欠缺行为能力人之主体资格根据。但引文毕竟注意到了“意思能力”与“民事法律关系的主体”的关系，颇为难得。徐教授在该教材中认为，“法人是由法律赋予民事权利能力和行为能力的自然人团体和目的性财产……”，合伙是“民事法律关系的”的主体。③同注②，第53页。从本文分析可知，主张自然人集合与财产具有意思能力，违背法理。徐教授实际上并未坚持自己的论点。需要指出，传统民法理论认为，民事主体包括自然人和法人，国家在特殊情况下也可成为民事主体。这是十分精辟的论断，但传统理论没有发现复数主体的共同意志被拟制为单一意志之法理过程，导致混淆复数主体与单一主体。传统理论称合伙为无权利能力社团，不划入主体范围，说明传统理论认识到，所谓合伙财产实际上是合伙人财产，所谓合伙行为实际上是合伙人行为，合伙并非合伙人以外之另一主体，这是相当深刻的论断，但传统理论提出“无权利能力社团”概念，意味着团体可以有权利能力，为后人视“非法人组织”为主体开了口子。

遗憾的是近年来，学界不是继承传统理论的未竟之业，认真探求民事主体成为民事主体前之共性，以修补传统理论之破绽，反而创建民事主体从一元到多元的开放体系理论，实际上是无视逻辑的约束，随心所欲解释现实法律关系，竭尽所能扩大传统理论之破绽。由于没有“门槛”，除“特别法人”“非法人组织”外，学界尚有形形色色“主体”，如有观点认为，法律必须保护死者的“人格利益”，死者而有“人格”和“利益”，当然是法律主体。有观点认为，法律保护濒危动物，说明濒危动物也有生存权，有权利当然是法律主体。有观点认为，既然监护制度可使无意志的人享有现实的主体资格，也应该适用濒危动物。有观点认为,人类应与自然和谐相处，意味着自然也是主体。有观点认为，国外有判决确认遗产留给宠物的遗嘱生效，说明宠物也可成为主体,等等。然而，法律的宗旨是在社会成员之间定分止争，并非在人与死者、自然、动物之间“定分止争”。死者并非现实的存在，而只存在于人的记忆中，不可能成为主体。欠缺行为能力人本来就是人，未成年人是社会的未来，赋予未成年人以主体资格是社会发展的需要；赋予欠缺行为能力的成年人以主体资格是伦理的需要；赋予欠缺行为能力人以完全主体资格是现代法理的总原则――人生而平等原则的表现。动物是自然的组成部分，保护濒危动物，是人类改造自然、保护、发展自身的措施。濒危动物中的野生资源，属无主财产，如受法律保护，不适用先占取得所有权，但并不能成为主体。将濒危动物与欠缺行为能力人并论，实际上否定了人与自然的界限，否定了人之为人的根据。自然不是主体，人与自然的关系并非法律关系。宠物是其主人的财产，主人死后，宠物本身成为遗产，归属于继承人；如无继承人，属无人继承的遗产，应归国家。确认遗产留给宠物的遗嘱生效之判决，违背法理，不能使宠物成为主体。

如果说，由于欠缺严谨的推理过程，当年祁克关于主体与意思能力联系的命题，不妨视为探求民事主体前共性之假设；那么，今日学界视法律许可的“行为名义”为主体之标志，从根本上否认了民事主体之前共性，绝非适应“社会物质生活条件”变化之进步、发展，而是历史性的倒退。可否认为，通说之民事主体理论虽有违背逻辑之处，但比较通俗，易于实行，通常情况下也不失公正是否，没有必要修正？否。法律可有但书，逻辑没有例外。所谓法理，无非是根据特定价值观念演绎之形式逻辑体系。所谓公正，无非是以人生而平等为前提，遵循形式逻辑演绎之结论。坚持形式逻辑，没有解决不了的法理问题；违背形式逻辑，没有可以解决的法理问题，也难以判断公正。如学界声称，不赋予胎儿权利能力，保护胎儿将发生法理障碍。此说并无根据，笔者已有专文分析，此处不赘。①参见李锡鹤：《胎儿不应有法律上利益——〈民法总则草案〉第16条质疑》,《东方法学》2017年第1期。相反，规定胎儿有继承权，设丈夫去世，妻子为取得胎儿所分遗产所有权而堕胎，法律上如何定性？又如，“特别法人”资不抵债，债权人利益如何保护？当然，法律可能限制特别法人行为范围，以预防资不抵债，但此类限制只是修补错误规定之窟窿，不能证明规定本身正确。而且，立法、释法如可无视逻辑，权力即可垄断法理，也就是垄断对公正的解释，这是一切不公正的根源。事实已经充分证明，寻找民事主体之前共性——民事主体资格之法理根据，民事主体之“法理门槛”，是民法学界绕不过去的坎，现在应该是正视现实，跨过此坎的时候了。