P2P网络借贷法律问题探究

敖旻昱,蔡梦颖

(1.北京大学,北京 100871;2.天津市宝坻区人民检察院,天津 301800)

网络借贷最常见的形式就是“P2P”,中文称之为“人人贷”。P2P 网络借贷(peer to peer lending)是近年来随着互联网兴起而出现的一种新型网络借贷模式,因其有助于借款人和出借人在互联网平台上直接成交、点对点借贷,而节约了诸如商业银行等金融中介机构的运作成本,成为互联网金融脱媒化的典型代表。具体说,P2P 网贷是一种依附于互联网技术的民间借贷形式,资金借款方和资金贷款方通过 P2P 网络借贷平台进行撮合,在网络上自动达成借款合同的相关条款,并按照一定网络流程完成认证、记账、清算等程序,从而完成借贷融资的一种模式。P2P 网络借贷平台会在其网站页面中,发布借款人的借款目的、需求金额、期限等信息,并根据借款人提供的本人资料,对其信用和还款能力进行评级,贷款人以这些信息资料为参考自行选取借款人,双方通过网站达成无抵押担保借款协议,实现自助式借贷。借贷平台不仅在贷前进行借款人资料审核和准入筛选,为借贷人双方提供配对,在贷后还进行风险管理和信用监控,从中收取服务费和账户管理费。但近几年来,P2P网络借贷平台的恶性欺诈违约事件屡有发生,2011年,银监会办公厅发出了《中国银监会办公厅关于人人贷有关风险提示的通知》(以下简称《通知》),《通知》要求各银行机构要关心人人贷的风险,与之建立“防火墙”制度。如何监管P2P网贷,已经提上议事日程。

一、P2P网络借贷法律性质分析

1. P2P网络借贷平台的居间属性。在我国,P2P 网络借贷平台的法律性质和地位目前还没有相关立法来进行界定,只在《通知》中有规定:“在当前中小企业银行贷款难的情形下,P2P 网络借贷平台将会呈现快速发展态势。”可见银监会将 P2P 网贷,定义成信贷中介服务公司。由于我国 P2P 公司类型众多,运营模式又带有本土化特色,简单的将其定性成中介是不准确的,应针对不同情况区别定性。居间作为一种民事法律行为,是指中介人提供给委托人订立合同的机会,本身并不参加到委托人与第三人的民事法律关系之中,P2P 网贷平台要作为居间人,必须独立于借贷双方的借贷法律关系之外,只提供金融信息不提供担保和本金垫付。如此看来,国内虽然 P2P 网贷公司众多,但绝大部分都引进了第三方担保机构或本金垫付,如人人贷,红岭创投,陆金所等。只有拍拍贷还坚持开展完全信用贷款,纯线上中介模式。这样看来,如果仅用中介居间人来定义国内的P2P 贷款平台,大多是不准确的。

2. P2P网贷平台的准金融特点。我国 P2P 网贷平台的最大特点就是线上线下共同推进,贷款平台介入借贷双方交易过程了,这也与我国个人征信体制不完善,无法实行完全线上审核和很好的风险控制有关。比如典型的宜信贷,其为自己定名为资产管理与个人信用管理平台,提供小额贷款行业投资以及小微借款咨询服务等,作为平台分别与借款人、贷款人去完成借贷程序,借贷双方并没有发生直接的行为,出借人只能选择购买平台分类打包出售的理财产品,不能选择贷款的投向,由平台自主为资金供需双方配对,此时的网贷平台便不再是单纯的中介平台,其将出借人的款项拆分组合成理财产品,再出售给借款人赚取利差的盈利模式,与传统的债券理财产品异曲同工,也与传统银行赚取贷款利差的盈利方式,没有了本质上的区别。所以像这样打着 P2P 旗号,实际已偏离 P2P 原则,建立资金池再通过互联网对外销售理财产品的网贷平台,实质上属于从事金融理财服务的准金融机构,而不能定义成单纯的信贷中介公司了。金融机构被认为是专门从事货币信用活动的中介组织,在 2010 年中国人民银行发布的《金融机构编码规范》中,首次明确了金融机构的涵盖范围且全面列举了我国 9 类金融机构,在最后一类新兴金融企业类中列举了:第三方金融公司,小额贷款公司和综合性金融服务公司等。虽然这其中未有 P2P 网贷公司,但大多数 P2P 网贷平台都推出小额贷款,投资咨询服务。如有利网的借款,很多都是由线下的小额信贷公司借出,将小额信贷公司的贷款资产打包成为理财产品,然后再对外销售。有学者认为,这种方式本质上已属于信贷资产证券化,通过互联网吸收金融机构的信贷资产,再通过比传统金融机构更低的门槛和更灵活的方式对外销售,实质是钻了无法律监管的空子来套利。这样具备了传统银行吸储、放贷、理财等多项功能的网贷平台,其实际本质已与传统的金融机构并无二致,只是成了没有“牌照”的银行,颠覆了 P2P 网贷运用互联网优势的理念,转而使无法律监管成了其快速发展的优势。综上,简单地把 P2P 网络贷款平台定义为信贷中介服务机构,这在中国这样的大环境下是不准确的。从 P2P 今后的发展态势看,其业务范围也越来越广,交易方式也越来越多样化,故宜将 P2P 线上网络中介平台定性为准金融机构。

二、法律关系分析

1.借贷法律关系。根据《合同法》第一百九十六条的规定可知,P2P 网络借贷属于民间借贷,是民间借贷与网络结合的产物,在该基本法律关系中,存在着普通民间借款合同关系。以纯粹传统的 P2P 网贷作为中介,通过该网贷平台提供金融信息和促成借贷双方签订借款合同,而该借贷合同关系只是发生在出借人与借款人之间,所以借款人无论是自然人还是非金融企业,只要是双方自愿一致的达成借款合同,便产生借贷合同关系受法律约束。根据合同法规定,合同一方不履行合同义务应继续履行承诺,采取补救措施或者赔偿损失。借款人向贷款人借得借款后需承担到期偿还借款和利息的责任,如若不能到期偿还借款则需要承担违约责任,P2P 网贷平台虽然不是借贷合同的当事人,但作为中间人,为了保障投资者的资金安全和最大限度的降低坏账率,也采取了一系列措施如上门催要、公布黑名单等来应对借款人欠债不还的情况。另外,根据民法的规定,只有合法的借贷关系才能收到法律的保护,出借人明知借款人是为了进行赌博、走私、贩毒等非法活动而借款的,不仅得不到债权,甚至还要承担法律责任,接受法律的制裁。P2P 网贷平台的出借方只能通过网贷平台发布的借款人信息来获悉借款用途,本身不能亲自去考察借款人情况。所以就需要 P2P 平台在审核借款人身份、借款用途等信息时,更加谨慎细心,本着公平、自愿、合法的原则,让平台出借双方的借贷合同关系合法有效。

2.居间法律关系。在如今的网络时代,人与人之间逐渐步入了陌生人社会,鉴于借款人想筹借资金、贷款人想合理理财,而双方又由于信息不对称,无法直接进行磋商、接触和订立合同,此时,中介平台就为双方的缔约提供了条件。借款人可在中介平台发布需求信息,贷款人则可以浏览网站上所有的需求信息列表,选择自己信赖的借款人进行投标。根据《合同法》第四百二十四条规定可知,居间合同可分为报告居间和媒介居间,报告居间中居间人仅负责报告订立合同的机会,而媒介居间中居间人在提供媒介服务的同时更多地通过在双方当事人之间进行斡旋协商来促进合同的成立。P2P 网贷中介平台的居间服务应是报告居间,故报告订约机会的义务。同时,P2P 网贷负有和普通居间人一样的如实报告有关订立合同的事项和商业秘密,不得隐瞒重要事实或者提供虚假情况的义务,运用现代计算机技术,主动做好平台的数据维护工作,更好地保障借款交易安全。关于委托人按照约定支付报酬和偿付必要费用的义务,在 P2P 网络借贷中,费用已在用户加入中介平台时就已经以格式条款的形式规定,属于中介平台单方意志,中介平台享有依照约定收取一定比例的服务费的权利。

3.担保法律关系。当前国内许多P2P 网络贷款平台出于信用体系还不完善,信用风险大的现实国情,为了保障投资人的资金安全,吸引投资者,纷纷开展本金垫付或引入第三方担保。这样,网贷平台便将债权转移到自身,成为债权人开始向借款人行使还款请求权。无论是第三方担保机构还是网贷平台本身,担保垫付本金都是保证在借款人逾期不还款时承担还款义务,有明显的保证意思表示,应该与出借者有着担保合同关系。根据担保法的规定,当事人之间没有约定保证方式的,即采用连带责任保证方式来进行担保。目前大多数平台选择的也是连带责任担保,只要借款出现逾期不还达到一定的天数就实行垫付。这样的担保、垫付,看上去使得网贷更安全了,投资者的顾虑也消减了,网贷平台得到更大规模的借款了,然而也使得网贷平台的负担更沉重了,如若没有很好的财产状况来承受这样的担保责任,日复一日的积累可能会加剧平台倒闭破产的风险,投资者的损失也就无法追回了。所以,在实行担保或垫付的方式时,一定要根据自身资金力量设定担保范围,同时可以不设定严格的连带责任担保,而在平台审核借款人,公布信息发生过错以至于投资者无法收回借款时才承担担保责任。

4.债权转让法律关系。根据《合同法》第八十条规定,债权人转让债权的时候应当通知债务人,如果没有通知债务人,债权转让对债务人就不发生效力。所以在这种线下债权转让模式中,债权转让法律关系要有效,就必须要保证债务人的知情权,不能忽视了债务人的权利,更不能使债务人与债权人出于信息隔离的状态,因为这样,资金供需双方很可能会产生错配,对债款人的资金产生巨大风险。网络平台将获得的债权拆分打包成理财产品,便不仅是单纯三方的债权转让法律关系,还包含了多方的关系在其中,所以保持信息公开与交流是十分必要的。

三、法律风险

1.无法律定位监管引发的风险。如前文所述,将 P2P 线上网络借贷平台定位于信贷服务中介机构、还是准金融机构,目前尚无法律法规予以明确。不管是单纯从事线上交易的拍拍贷模式,还是线上线下结合的人人贷、宜信模式,我国法律都未对其作出明确界定。许多网贷平台在工商局注册的是“咨询”“中介服务”公司,实际从事的却又是与传统金融机构本质上相同的金融服务。因 P2P 线上网络借贷平台性质不明引发的风险可表现在以下两点:一是定性不明,则监管主体不明。对于自然人的居间,法律对主体并无特别的要求,只要其行为不违反法律规定即可。但是对于特定活动的居间,法律有特别的要求,居间人必须有相应的能力、知识和缔约条件,取得相应的资格或者得相应的行政许可。依据《公司登记管理条例》,P2P 线上网络借贷平台仅需在工商管理部门进行登记注册后,再依据《互联网信息服务管理办法》和《互联网站管理工作细则》的相关规定在通信管理部门履行备案手续即可,通过前述手续后,P2P 线上网络借贷平台则可登记为投资咨询公司或者网络技术类电子商务公司,由于身份不明,也就缺乏相应的法律法规规范其发展,目前只能参照《合同法》、《民法通则》、《刑法》、《贷款通则》以及最高人民法院一些司法解释等进行规范。二是准入门槛低使风险加剧,P2P 线上网络借贷平台的成立条件与其他普通的有限责任或股份有限公司相当,准入条件低,只要满足公司注册的最低标准就能成立,由此造成了目前市场上网络借贷平台鱼龙混杂、良莠不齐的局面,给贷款人甄别信息加大了难度,同时也损害投资者的合法权益。

2. P2P网贷平台的违约风险。目前国内的P2P网贷平台主要通过贷前资料审查和贷后催收,公开黑名单等措施加强风险控制。网贷平台首先对借款人提供的包括身份证明、单位证明、借款用途、银行存贷等相关资料进行审核,但由于没有类似于国外那样良好的信用体系,作为借款人主力军的个人和小微企业在央行没有相关的征信记录。银行可以登入征信系统了解借款人的信用情况,而网贷平台却不能,所以很多资料的可靠性与真实性难以确定,借款人身份很可能是虚拟的,信息造假可能性不能排除。正因如此,大多 P2P 网贷由单纯的线上经营转变为线上线下经营形式,通过线下审核降低违约风险,但实际上审核人员的专业素质参差不齐,以至于很难进行良好的风险控制,也就无法避免借款人伪造信用记录逾期不还款的风险。在贷后的风险控制管理中,若网贷平台无法使借贷者还款,则需提取风险准备金垫付来降低坏账率。这种垫付本金表面上看解决了出借人的风险,实际上是将风险都积累到平台上,一旦出现坏账、呆账、资金链断裂等情况,将会波及到更多的投资者甚至银行等金融机构。

3.涉嫌非法集资的风险。根据国务院发布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》规定,非法吸收或变相吸收公众的存款属于非法金融活动,还有未经过批准,向社会不特群体进行非法集资也属于非法金融业务活动。非法集资指没有经过批准,募集资金的社会对象不是具体特定的,募集者承诺会偿还本息。当前,我国 P2P 网贷平台的资金主要通过支付宝,财付通等第三方支付平台流转,或者是以公司名义开设的个人账户中。网贷公司先向投资者筹得借款放入自设账户或第三方平台,一定时期内控制大量资金,再向借款人卖出贷款承诺一定期限还本付息。这些流程已经在客观要件上符合非法吸收公众存款的定义,一旦突破资金不进账户的底线,便会演变为非法集资。

4.被利用从事洗钱的风险。根据我国刑法规定,洗钱罪指明知收益是通过走私犯罪、毒品犯罪、贪污贿赂犯罪等不法手段获取的,仍然掩盖其不法来源,通过各种手段如存入金融机构、投资上市等,为违法所得换上合法的外衣的犯罪。P2P 网贷平台虽然通常要求出借人的资金来源必须合法,但并没有实际的去审查这些资金的来源与流向,所以有成为出借者从事洗钱掩护伞的风险,出借人若将走私贩毒等违法所得的资金通过网络借贷出去再还回来,黑钱就被洗白了。由于网贷平台并不会限制出借人的出借次数和选择的出借人数,出借人只需缴纳注册费用注册成会员,自行选取借款人进行借款,将一大笔违法所得资金,分成若干小额资金分散借出去再贷回来,不易会被大额资金流动监管发现,便会十分隐蔽的将违法所得资金合法化了,给打击洗钱犯罪带来很大挑战。

四、法律风险防范

1.建立法律法规体系,明确法律定位。在我国金融法律法规体系尚不完善,金融制度存在缺陷等具体国情下,P2P网贷平台应该先行出台法律规范和进行法律定位,才能抑制 P2P 平台乱象丛生的状况,保障好投资者的利益,防范金融风险。据 1998 年颁布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》规定,“非法金融业务活动是指未经中国人民银行批准,擅自从事非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款等金融活动”。我国《刑法》第一百七十四条第一款规定了擅自设立金融机构罪,指“未经中国人民银行批准,擅自设立商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构的行为”。 根据上述条款,界定 P2P 网络借贷平台的主体地位便显得尤为重要,否则会使其陷入法与非法的灰色地带。

2.加强贷前审核,跟踪贷后管理。关于贷前审核,结合前述的信息披露及客户信息审查,贷前审核应包括审核借款者的身份信息、财务状况、违约情况、借款用途合法性以及对借款的风险性进行审核。中介平台务必以善意的方式核查借款人提供的审核资料,对于有瑕疵或者证明力不足的信用材料,一律不予批准;对于上传虚假材料者,在认真确认后确实为虚假材料的情况下,不予审批其借款标的同时,剥夺其会员身份,同时通过邮件方式告知其诚信的重要作用,提醒其合理规范自身行为。关于跟踪贷后管理。对于有特殊用途的借款标,借款者在借到款项后,利用借款资金实施该特殊目的的活动时,需要提供一系列证明如营业执照、买卖合同、进货单、报税单等来说明自己的借款用途。若未能提供,网站则可根据实际情况,通常是借款者没有合理理由经多次催告后还不提供的情况下,要求其提前返还借款本息。通过贷前审核及贷后管理避免洗钱活动,同时还可降低违约风险。

3.增强中介平台信息透明度。基于客户与中介平台之间完全处于一种信息不对称的状态,增强信息透明度的职责完全在于中介平台,充分地了解中介平台的运营机制,防止产生风险,是投资者的权利,所以,中介平台应当建立规范明确的信息披露制度来保障投资者的权利。中介平台应采取明示的方式使客户能够知悉用户协议,对于加重客户责任或免除中介平台自身义务的条款,更应采取充分披露的方式让客户知悉;平台应在其网页显眼位置显示其网站交易规则,并且需要保证客户不仅能看明白条款的字面含义也能清楚其隐藏意思;平台应在平台上公示其经营凭证,以使得客户可以查询或者知悉。经营凭证是中介平台合法经营的凭证,中介平台只有公示其经营凭证,客户才能信赖该中介平台,只有取得信赖的中介平台,其客户才会增加,客户的权益受到中介平台的侵害时才能依据网站的经营凭证进行投诉,这也更容易保障客户的合法权益。

4.加强对资金的监管。为防范洗钱和非法集资现象的发生,不仅要加强中介平台信息透明度,还要加强对资金来源。对资金来源进行严格审核,一经发现资金来源不明的,应该对该笔资金及时重点监控,对有问题的资金及时阻止,以防洗钱、非法集资等违法行为的发生。