浅析卫生行政执法中证据先行登记保存的处理决定

孔建斌

(山西省长治市卫生局卫生监督所，山西 长治 046011)

实施证据先行登记保存是行政执法机关在对违法案件进行调查过程中遇到证据可能灭失或者以后难以取得时所采取的一项证据保全措施。这项措施的依据是《中华人民共和国行政处罚法》第三十七条第二款:“行政机关收集证据,在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下,经行政机关负责人批准,可以先行登记保存,并应当在七日内及时作出处理决定,在此期间,当事人或者有关人员不得销毁或者转移证据。”

实施证据先行登记保存必须符合以下要件:(1)必须是在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下实施;(2)须经行政执法机关负责人的批准;(3)对采取保全的物品进行登记;(4)登记保存的物品须是与违法行为直接关联的证据;(5)在七日内作出处理决定。

证据先行登记保存适用的情形、审批措施、登记方式、保存范围在实际使用中已经比较规范,存在的争议不大,不再赘述。而对于“在七日内作出处理决定”,由于现行的法律、行政法规均未对作出何种“处理决定”进行规范,处理方式散见于规章与规范性文件中,导致不同行业、不同部门形成了各种处理决定方式。本文重点对卫生行政部门的处理决定进行讨论。

一、卫生部门对证据先行登记保存处理决定的规定

《卫生行政处罚程序》(卫生部令第53号)仅在第二十二条中规定:“卫生行政机关在收集证据时,在证据可能灭失、或者以后难以取得的情况下,经卫生行政机关负责人批准,可以先行登记保存。执法人员应向当事人出具由行政机关负责人签发的保存证据通知书。卫生行政机关应当在七日内作出处理决定。卫生法律、法规另有规定的除外。”并未对如何处理做出规定。

原国家卫生计生委、国家中医药管理局于2016年6月5日印发的《无证行医查处工作规范》第十五条对处理方式做出了具体规定,即:“对先行登记保存的物品,作出证据先行登记保存决定的机关应当在采取先行登记保存措施之日起7日内作出以下处理决定,制作《证据先行登记保存处理决定书》,并告知当事人:(一)经核查与案件无关的,依法予以退还;(二)经核查与案件有关的,在实施行政处罚前,根据案件查处需要,作为物证;(三)作出没收行政处罚决定的,依法予以没收。前款第(二)项的《证据先行登记保存处理决定书》,处理决定可以书写为‘由于当事人×××的行为涉嫌违反了××××法律(法规或规章),已(拟)于×年×月×日立案,上述先行登记保存的物品作为物证。’”

二、其他部门对证据先行登记保存处理决定的规定

(一)工商部门对先行登记保存的证据的处理

《工商行政管理机关行政处罚程序规定》(国家工商行政管理总局令第28号)第三十四条规定:对于先行登记保存的证据,应当在七日内采取以下措施:(一)根据情况及时采取记录、复制、拍照、录像等证据保全措施;(二)需要鉴定的,及时送交有关部门鉴定;(三)违法事实成立,应当予以没收的,作出行政处罚决定,没收违法物品;(四)根据有关法律、法规规定可以查封、扣押(包括封存、扣留,下同)的,决定查封、扣押;(五)违法事实不成立,或者违法事实成立但依法不应当予以查封、扣押或者没收的,决定解除先行登记保存措施。逾期未作出处理决定的,先行登记保存措施自动解除。

(二)农业部门对先行登记保存的证据的处理

《农业行政处罚程序规定》(农业部令第63号)第三十五条规定:农业行政处罚机关对先行登记保存的证据,应当在七日内作出下列处理决定并告知当事人:(一)需要进行技术检验或者鉴定的,送交有关部门检验或者鉴定;(二)对依法应予没收的物品,依照法定程序处理;(三)对依法应当由有关部门处理的,移交有关部门;(四)为防止损害公共利益,需要销毁或者无害化处理的,依法进行处理;(五)不需要继续登记保存的,解除登记保存。

(三)安监部门对先行登记保存的证据的处理

《安全生产违法行为行政处罚办法》(国家安全生产监督管理总局令第15号)第二十六条规定:安全生产行政执法人员在收集证据时,可以采取抽样取证的方法;在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下,经本单位负责人批准,可以先行登记保存,并应当在7日内作出处理决定:(一)违法事实成立依法应当没收的,作出行政处罚决定,予以没收;依法应当扣留或者封存的,予以扣留或者封存;(二)违法事实不成立,或者依法不应当予以没收、扣留、封存的,解除登记保存。

(四)文物部门对先行登记保存的证据的处理

《文物行政处罚程序暂行规定》(文化部令第33号)第二十三条规定:对于先行登记保存的证据,应当在7日内作出处理决定:(一)需要进行技术检验或者鉴定的,送交检验或者鉴定;(二)依法不需要没收的物品,退还当事人;(三)依法应当移交有关部门处理的,移交有关部门。法律另有规定的,从其规定。

(五)商务部门对先行登记保存的证据的处理

《商务行政处罚程序规定》(商务部令2012年第6号)第二十七条规定:对先行登记保存的证据,应当在7日内采取以下措施:(一)需要鉴定的,依照本规定第二十八条规定进行鉴定;(二)违法事实成立,依法应当予以没收的,作出行政处罚决定,没收违法物品;(三)需要查封、扣押的,依本规定第十六条、第十七条、第十八条有关规定采取查封、扣押措施;(四)违法事实不成立,或者违法事实成立但依法不应当予以查封、扣押或没收的,决定解除先行登记保存措施。逾期未作出处理决定的,先行登记保存措施自动解除。

以上仅选择部分以部令形式发布的部门规章中对证据先行登记保存处理的规定进行了列举,以便与卫生部门的规定进行比对分析。

三、卫生部门与其他部门对证据先行登记保存处理决定的对比

由于法律、行政法规未对证据先行登记保存的处理方式作出明确规定,原卫生部《卫生行政处罚程序》和国家卫生行政机关的其他部门规章也未做规定。目前,卫生行政执法可以找到的,有明确规定的规范性文件仅有《无证行医查处工作规范》,在实践中,各级卫生行政部门、监督执法机构在查处无证行医中均以该规范作为依据,所以在本文中我们直接以《无证行医查处工作规范》中确定处理方式进行对比。

(一)法律效力

《无证行医查处工作规范》由国家卫生计生委主任办公会议通过,以通知形式发布,其法律性质为规范性文件。

文中所列举的其他部门文件均由部(委、局)办公会议通过,以部(委、局)行政首长签署命令的形式发布,其法律性质为部门规章。

(二)处置方式

从下图可以看出,解除、没收、鉴定是证据先行登记保存中的主要处理方式,除此之外,部分行政机关还规定了查封、扣押(扣留、封存)、移送有关部门的处理方式,个别机关还规定了其他的处理方式,如卫生部门规定了“经核查与案件有关的,在实施行政处罚前,根据案件查处需要,作为物证”;工商部门规定了“根据情况及时采取记录、复制、拍照、录像等证据保全措施”;农业部门规定了“为防止损害公共利益,需要销毁或者无害化处理的,依法进行处理”。

证据先行登记保存处置方式略表

四、对“经核查与案件有关的,在实施行政处罚前,根据案件查处需要,作为物证”的分析

(一)分析范围的确定

《行政诉讼法》规定:“人民法院审理行政案件,以法律和行政法规、地方性法规为依据,参照规章。”和“一并请求审查不包含规章”。笔者认为,凡属于法律、法规、规章规定的处理方式,均可直接适用,毫无争议。除卫生部门“经核查与案件有关的,在实施行政处罚前,根据案件查处需要,作为物证”(以下简称“作为物证”)这一处理方式没有在法律、法规、规章中找到依据外,其他处理方式均找到了法律、法规作为依据。所以本文仅对“作为物证”这一行为进行讨论。

(二)“作为物证”带来的困惑

《无证行医查处工作规范》第十五条第二款规定:“前款第(二)项(即作为物证)的《证据先行登记保存处理决定书》,处理决定可以书写为‘由于当事人×××的行为涉嫌违反了××××法律(法规或规章),已(拟)于×年×月×日立案,上述先行登记保存的物品作为物证。’” 这样的表述给笔者带来了三个困惑,一是已(拟)立案是否可以继续“保存”?二是先行登记保存的物品在作为物证前是什么性质?三是“作为物证”是否合法?

(三)已(拟)立案是否可以继续“保存”

立案,是卫生执法部门对属于本机关管辖的,有来源可靠的事实依据和明确的违法行为人或者危害后果,在行政处罚权限的范围进一步作出处理的程序性规定。

证据先行登记保存处理解决的是对已经采取证据保全措施的物品给出处理意见,决定对保存物品如何处置的问题。他是对物品所有权人对物品是否继续享有权利所做的实体处置。

《行政处罚法》将证据先行登记保存的期限确定为7日,该时限不以执法部门是否立案作为豁免,其立法目的,就是要求执法部门必须在7日内通过对证据的审查和判断,进行分析研究,确定关联性,对所保存物品的控制权依法进行处理,避免扩大行政相对人的经济损失。立案不是对物品处理的必要条件,所以,已(拟)立案不是继续“保存”的合法理由,以(拟)立案为由继续保存,不符合行政法对行政相对人权利的保护目的。

(四)证据先行登记保存的物品在作为物证前的性质

证据,是可以用于证明案件事实的材料。《行政诉讼法》规定了8种证据种类,分别是:(一)书证;(二)物证;(三)视听资料;(四)电子数据;(五)证人证言;(六)当事人的陈述;(七)鉴定意见;(八)勘验笔录、现场笔录。

证据先行登记保存是行政执法机关在对违法案件进行调查过程中遇到证据可能灭失或者以后难以取得时所采取的一项证据保全措施。

先行登记保存的物品,在登记保存时因其具有“可以用于证明案件事实”的证据属性,且“可能灭失或者以后难以取得的情况下,经行政机关负责人批准”方才进行先行登记保存。而物证仅是依据证据表现形式所做的不同分类,当然属于证据。

《无证行医查处工作规范》第十五条第二款把“证据”作为“证据”的表述方式,既让人一头雾水摸不清头脑,也没有按照法律的规定对物品作出实质性的处理,在公民法治意识得到极大提高的情况下,很容易出现异议。

(五)“作为物证”的合法性分析

对物品进行先行登记保存时,有两种保存方式,一是“原地保存”,二是“指定地点”保存。无论何种保存方式,在保存物品期间,物品所有人所享有的权利受到了“当事人或者有关人员不得销毁或者转移证据”的限制。即物品被先行登记保存后,所有权人已经暂时性的丧失了对自己财产依法享有的占有、使用、收益和处分的权利。所以,先行登记保存期满的物品,必须依照法律的规定时限作出符合法律规定的处理。

处理结果无非有三种,一是通过解除、退还的形式使物品所有权人继续享有物品所有权。二是通过作出没收决定等法定形式使物品所有权人永久性的丧失物品所有权。三是通过查封、扣押、封存等法定形式使物品所有权人继续暂时性丧失物品所有权。

“作为物证”的实施效果是使物品所有权人继续暂时性的丧失了物品所有权。这时就涉及到行政强制措施这一概念。《行政强制法》规定,行政强制措施是指行政机关在行政管理过程中,为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形,依法对公民的人身自由实施暂时性限制,或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为。行政强制措施由法律设定。尚未制定法律且属于国务院行政管理职权事项的,行政法规可以设定除限制公民人身自由、冻结存款、汇款和应当由法律规定的行政强制措施以外的其他行政强制措施。法律、法规以外的其他规范性文件不得设定行政强制措施。行政强制措施由法律、法规规定的行政机关在法定职权范围内实施。行政强制措施权不得委托。

如本文第二部分所列举的工商、安监、商务部门在证据先行登记保存处理的方式中均规定了查封、扣押、封存、扣留等方式,并说明如需查封、扣押时按照查封、扣押的规定办理。这说明证据保全是可以转化为行政强制措施的。

关于非法行医问题,卫生执法部门使用的依据是《执业医师法》(法律)和《医疗机构管理条例》(行政法规),这两部法律法规中授权卫生行政机关实施的行政强制措施只有“取缔”一种。那么“取缔”是否是“作为物证”的依据呢?原卫生部1998年经请示全国人大法工委后作出了《卫生部关于〈医疗机构管理条例〉执行中有关问题的批复》明确了“责令其停止执业活动,应视同为‘取缔’”。由此看来。“取缔”并不属于“作为物证”的依据。

按照“法无授权不可为”的原则,笔者认为,没有法律和行政法规的授权,卫生执法部门不可以采取任何形式的措施对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制。也就是说,在证据先行登记保存期限届满后,卫生执法部门不可继续以任何名义对财物实施暂时性控制,当然也包括“作为物证”。