论民法的渊源——以《民法总则》第十条为中心

张强 陈玮

（兰州大学法学院 甘肃 兰州 730000）

民法的法源，也称为民法的渊源，是指民法的具体表现形式。[1]一般而言，大陆法国家多以成文法、习惯法和法理为民法的渊源。我国民法学界对民法渊源的研究较为深入，但由于我国缺少明确的民法渊源的制定法规范，学者对民法渊源的表现形式也看法不一。此次《民法总则》第十条规定：“处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但不得违背公序良俗。”该条被认为是关于我国民法渊源的正式规定，其明确了法律和习惯的法源地位，这具有极大的进步意义。但如何理解“法律”和“习惯”这两大法源，是否还存在其他法源，具体如何确定民法渊源的适用顺序，对这些问题还存在一些争议。以《民法总则》的第十条为中心，对我国民法渊源存在的这些问题重新梳理，有利于更好地理解民法渊源，也对法律适用具有重要意义。

一、民法渊源的比较法分析

（一）国外民法的渊源

关于法的起源，恩格斯曾进行过经典的论断。他指出：“在社会发展的某个很早的阶段，产生了这样一种需要：把每天重复着的生产、分配和交换产品的行为用一个共同规则概括起来，设法使个人服从生产和交换的一般条件。这个规则首先表现为习惯，后来便成了法律。”[2]具体来说，其大致经历了从习惯到习惯法再到成文法这样一个过程。民法的演化也不例外，从民事习惯发展为民事习惯法，再演变为民事成文法，最后很可能演化为民法典。笔者在这里对大陆法系代表国家和我国台湾地区的民法的渊源做一观察，主要从民法典具体规定内容的角度展开。

在罗马法中，民法的渊源有制定法、习惯和法律解释等。民事制定法是对古老的民事活动习惯的总结和整理，习惯经过认可和遵循逐渐发挥了法律的效力，从而形成了习惯法，而民事法律的解释经常需要依据习惯来进行。萨维尼指出：“如果罗马法承认有权解释和习惯解释的决定性力量，则在此承认中并未包含特殊的法观点，毋宁说，它仅仅是以下事实的一个简单推论，即制定法和习惯被承认为法律渊源。”[3]

《法国民法典》是法国大革命的产物，其内容一方面具有资产阶级的先进性，另一方面又有对传统习惯的妥协。法国人说：“我们已经促成了一个成文法与习惯法的妥协，在不至于改变总体精神的情况下，我们应能调和他们之间的布局，或者对其中一个做出零星的修改。”[4]由此可见，成文法和习惯法都是法国民法典的渊源。由于《法国民法典》第四条规定了裁判员不得拒绝裁判原则，所以习惯法承担着补充成文法的重要角色，其在民法典中具有重要的地位。习惯法在法国民法典中主要体现在人身制度方面，比如家庭法中的夫妻财产制度、收养制度、继承制度等领域。

《德国民法典》的制定过程中罗马法学派和德国法学派发挥了重要的作用。罗马法学派注重对罗马法的深入研究和借鉴吸收，德国法学派的重点则在于对德国民事活动各类习惯的整理编纂，于是《德国民法典》体现出了两种学派的内容和特点。制定法的地位不容置疑，习惯法却也在其中扮演着重要的角色。德国民法典的许多内容保留了传统的习惯。如在土地所有权领域，重点对容克贵族的土地所有权、地上权、地役权进行保护；在亲属制度方面，保留了中世纪盛行的家长制传统。

《瑞士民法典》第1条第2款规定：如本法没有可以适用的规定，法官应依据习惯法裁判，无习惯法时，应依据其作为立法者所提出的规则裁判。第3款规定：在前款之情形，法官应遵循公认的学理和惯例。该条款是民法典中正式关于习惯法、学理和惯例的明确规定，承认了习惯法、法理的民法渊源地位，是补充制定法的重要组成部分。其适用顺序为：民法典之规定优先使用；民法典无规定时，法官可适用习惯法；无习惯法时，法官应在遵循公认的学理和惯例的前提下依据立法者所提出的规则裁判。

《意大利民法典》第一章“法源”第1条规定：“法源：（1） 法律；（2） 条例；（3） 行业规则；（4）惯例。”第2条规定：“[法律]法律的制定和具有法律效力的政府命令由宪法性法律调整。”笔者认为条例可以归类到制定法中，行业规则也是一定行业长期形成的规则习惯，可以归类到习惯中。因此从这些规定我们可以看出，意大利民法的渊源也主要体现为法律、习惯等。

《日本民法典》在制定的过程中也引发了新旧势力的争论，最终日本在全面学习借鉴西方民法典的基础上形成了自己的民法典，但其仍然在一些固有领域保留了传统的习惯。在财产法领域，保留了永佃制度。在家庭法领域，保留了大量的传统习惯，如户主特权；夫妻地位不平等等。

（二）我国台湾地区民法的渊源

我国台湾地区实行的是中华民国时期制定的民法典，该法典是我国历史上第一部民法典，其重点参考借鉴了德国和瑞士民法典的立法经验和技术。该民法典第一条规定：“民事，法律所未规定者，依习惯。无习惯者，依法理。”第二条规定：“民事所用之习惯，以不背于公共秩序或善良风俗者为限”。此条款之规定系借鉴瑞士民法典中法源制度之规定而来，故台湾地区民法的渊源与瑞士民法渊源有相似性。台湾民法渊源主要表现有三：一为法律，二为习惯，三为法理。习惯和法理是台湾民法内容的重要组成部分,判例和学说也是补充民法的重要渊源。三者的适用顺序为：首先法律优先适用；其次，在没有法律规定的情况下才适用习惯，但适用的习惯不得违背公共秩序和善良风俗；最后，若没有习惯则适用法理。该条完整的规定了民法的渊源，保留了民法的本土性与开放性，展现出了高超的立法水准。

二、中国民法的渊源

（一）我国民法渊源的演变

我国古代民事法律不发达，涉及民事生活关系的事情，一部分存在于刑法典的若干规定之中，由刑法典来调整，另一部分则由传统文化中的礼来调整，故笔者在这里不对其渊源进行考察。至清末修律，我国才开始了第一次意义上的民法典编纂工作。1907年，《大清民律草案》开始编订，修律大臣在历经四年多时间的努力下，终于在1911年8月完成草案。草案由总则、物权、债权、亲属、继承五编构成。同年10月辛亥革命爆发，清政府被推翻，该草案未来得及正式颁布实施就退出了历史舞台。但《大清民律草案》的立法理念和立法经验对后来中国民事立法的制定产生了深远影响。草案保留了某些中国古代民事法律的精神，包含了大量民事习惯的内容，以亲属、继承两编为典型代表。我们在学习借鉴西方先进法律文化制度的同时，应注意对传统优秀法律文化的继承，这点在民事立法中显得尤为重要。民法典的制定需要借鉴吸收西方先进的法律制度，但更应该立足我国本土实际情况，与我国现实的经济结构和经济发展程度相符合，以使我国法律具有更好的适应性和操作性，可以广泛的适用。民法典的制定要注重善良风俗，使法律不悖与民情，要注重对传统优秀民事习惯的继承，保持民法本土性与开放性的统一。民国时期制定的民法典中规定法律、习惯、法理为民法之渊源，其在借鉴瑞士先进民事法律制度的同时保留了传统民事习惯的适用，展现出了立法的先进性、本土性和开放性。

建国后，关于我国民法渊源最直接的规定体现在《民法通则》第6条。其内容为：民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵循国家政策。从该条的规定来看，我们显然可以得出民法的法源是法律和政策的结论。“我国民法是从计划经济时代发展而来，它的一些极为重要的内容，打上了计划经济体制的烙印。这个问题集中地反映在作为民法基本法律的《民法通则》身上。”[5]国家政策的规定就是典型代表。《民法通则》规定法律为民法之渊源无可争议，未规定习惯和法理则令人惋惜，然而政策的规定却实属不当。笔者认为政策也不应当规定在民法的渊源之中。但由于当时法治建设不完善，国家立法数量不足导致没有足够的民事法律来调整民事关系，再加上当时法律和政策的界限不明确，国家将政策规定为民法的补充性规定也是必然结果。但政策具有灵活性，对政策的适用应当进行严格限制，以防止权力滥用。

随着我国市场经济的深入发展，法治建设取得了很大的成就，形成了中国特色社会主义法律体系，制定民法典的经济基础和社会条件已经具备，故国家开始了民法典的制定工作，于2017年首先出台了《民法总则》。此次《民法总则》在第十条的规定中确立了习惯的法源地位，取消了国家政策的规定。对此，笔者认为应当值得肯定。民法专家建议将法理规定其中，但《民法总则》却没有接受法理为我民法之渊源，不能不视为一大遗憾。

（二）我国民法渊源的内容

我国《民法总则》第十条规定：处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。此为本法关于民法渊源的规定，其内容为法律和习惯，且习惯的适用不得违背公序良俗。

1.法律

笔者认为这里的法律应是制定法，系广义的法律，是指我国立法机关制定的法律规范的总称。笔者认为关于民法渊源的法律有以下几类：

（1）宪法是国家的根本大法，具有最高的法律效力，是制定一切法律的准据。故宪法理应是我国民法的制定法渊源。一般认为，宪法虽然具有最高的法律地位，但其却不能被直接引用来裁判案件。这意味着，宪法关于财产所有权、公民基本权利义务的规定只能在民事基本法中具体落实，以维护公民的合法权益。但裁判文书的说理部分可以引用宪法加强说理论证，增强判决的信服力。

（2）作为民法的渊源，“法律”一般限于“民事法律”（甚至民事实体法律），但不排除刑事、行政法律通过民事法律中所设置的“管道”而成为民法的渊源。[6]民事法律是指由全国人民代表大会及其常务委员会制定和颁布的民事立法文件，是我国民法的主要表现形式。如组成民法典各编的《民法总则》、《民法通则》、《物权法》、《合同法》、《侵权责任法》、《婚姻法》、《继承法》等民事基本法，民法典之外的《著作权法》、《专利法》、《商标法》、《公司法》、《证券法》、《票据法》、《保险法》、《海商法》等民事特别法。行政法律如《产品质量保护法》、《消费者权益保护法》中的个别民事规范条款也属于民法的渊源。

（3）2009年《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》第4条规定：“对于应当适用的行政法规、地方性法规或者自治条例和单行条例，可以直接引用。”因此，涉及民事内容的行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例也是我国民法的渊源。如国务院制定的《计算机软件保护条例》、《集成电路布图设计保护条例》等。需注意，行政规章并未在该规定之列，其自然不属于我国民法的渊源。此外，行政规章和地方性法规也不能用来判断合同效力。

2.习惯

习惯是人们长期生活和交易形成的普遍遵守的惯性。习惯一般有事实上的习惯和习惯法两种。一般意义上的习惯也即事实上之习惯。对于台湾民法典中涉及的习惯，台湾有学者认为：“第一、二条虽均有习惯二字，实则二者内涵不同，第一条之习惯，系指习惯法而言，第二条之习惯，则兼指习惯法及事实上习惯而言。”[7]那么，我国《民法总则》第十条规定的习惯为何？王利民教授认为能够作为民法渊源的实际上是习惯法。[8]笔者认为第十条规定的习惯也是指习惯法。所谓习惯法，是指长期和恒定、获得特定群体内心确信为行为规则的习惯。[9]习惯与习惯法的区别有：首先，习惯法来源于习惯，经过法的确信使之成为习惯法；其次，习惯为事实，习惯法具有类似法的效力；最后，习惯的适用当事人需付举证责任，而习惯法之适用须法官依职权进行。因此，只有那些合法的、符合公序良俗的、具有类似法之效力的习惯才能适用，才能成为我国民法的渊源。而那些非法的、违背公序良俗的习惯一律不得适用，如个别地方规定寡妇不得改嫁、嫁出去的女儿不允许继承父母财产等要严厉禁止。此外，需注意的是《民法总则》采取民商合一的立法模式，故就民法渊源的习惯而言，其不仅包括民事习惯，也包括商事习惯。近代商法是由商事习惯发展形成的。笔者认为就民事习惯与商事习惯在私法领域进行区分难度太大，且没有必要。

（三）我国民法渊源的其他类型

1.国际条约

国际条约是指两个或两个以上具有缔约能力的国家法主体依据国际法达成的协议。国内法和国际条约如何适用？我国《民法通则》第142条规定：“涉外民事关系的法律适用，依照本章的规定确定。中华人民共和国缔结或者参加的国家条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定。”但2010年《涉外民事关系法律适用法》却对国际条约适用问题进行了回避。随后，《最高人民法院关于适用〈涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释》第4条规定了涉外民事关系的法律适用涉及适用国际条约的，人民法院应当根据《民法通则》第142条第2款等规定予以适用，但知识产权领域的国际条约已经转化或者需要转化为国内法律的除外。据此可知，涉外民事国际条约也是我国民法渊源的表现形式之一，但知识产权领域的除外。

2.司法解释

此处的司法解释系指由最高人民法院就审判工作具体应用法律问题做出的解释。全国人民代表大会常务委员会《关于加强法律解释工作的决议》第2条规定：“凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释。”《人民法院组织法》第33条也有类似规定。《立法法》第104条规定了最高院作出的审判工作中具体应用法律的解释，应当主要针对具体的法律条文，并符合立法的目的、原则和原意。最高院、最高检以外的审判和检察机关不得作出具体应用法律的解释。在学说上，多数学者主张将司法解释作为区别于制定法的法源之一①，故笔者将司法解释在此单独列出。虽然从理论上而言，司法解释并不属于法律体系之构成部分，但于司法实践而言，其却受到广泛适用。裁判中，司法解释可以被援引作为裁判的依据，法庭也可以直接依据司法解释的具体条文对案件作出判决。事实上，司法解释被认为具有相当于法律之功能和效力，其已然成为了我国民法渊源的表现形式之一。

3.指导性案例

此处指导性案例是指最高人民法院近年来筛选公布的具有普遍指导意义的案例。我国的指导性案例类似与国外的判例，但又明显不同，具有自身特色。《最高人民法院关于案例指导工作的规定》第7条提出：“最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照。”《〈最高人民法院关于案例指导工作的规定〉实施细则》第9条规定：“各级人民法院正在审理的案件，在基本案情和法律适用方面，与最高人民法院发布的指导性案例相类似的，应当参照相关指导性案例的裁判要点作出裁判”；第10条规定：“各级人民法院审理类似案件参照指导性案例的，应当将指导性案例作为裁判理由引述，但不作为裁判依据引用。”据此，法庭不能直接适用指导性案例，而只能参照适用。类似案件，法庭可参照指导性案例的裁判要点作出裁判，并在判决书的裁判理由部分引述指导性案例的编号和裁判要点；法庭也可以不按照指导性案例的裁判要点作出判决，但应当在判决书中说明理由。如果法官认为某一案件采用指导性案例的裁判要点将导致裁判结果与民法基本原则相违背，则此时不应该参照指导性案例来裁判案件，反之则应直接依据法律原则来裁判该案。

三、《民法总则》第十条的亮点与不足

（一）亮点——规定习惯为民法渊源，取消了政策

《民法通则》关于法源的规定中没有出现习惯二字，但众所周知，不论从法理的角度分析还是观察各国民法典的规定，习惯必为民法法源的重要内容，其不可缺失。最初的民事成文法是对民事习惯的总结和整理，民法是从民事习惯发展而来的，所以习惯的法源地位毋庸置疑。在我国，《民法通则》颁布之后，《合同法》中开始有关于习惯的字眼出现，其有29个条文涉及交易习惯可以适用的情况。如第 22、26、60、61等条之规定。②《物权法》中则有两个条文涉及到习惯。其在第85条中规定：法律、法规对处理相邻关系有规定的，依照其规定；法律、法规没有规定的，可以按照当地习惯。第116条中规定：法定孳息，当事人有约定的，按照约定取得；没有约定或者约定不明的，按照交易习惯取得。以上法律对民事习惯的规定只涉及在具体条文层面，并未明确其民法渊源的地位。此次《民法总则》第十条第一次在我国民法中正式规定了习惯的渊源地位。

确立习惯为民法渊源，意义重大。我们知道，世界各国民法典中都无一例外地规定了习惯的法源地位，而《民法通则》却将政策作为法律的补充渊源，于法理不通，于世界民事立法实践不相符。民事案件中法官不得以法无明文规定拒绝裁判。在《民法总则》出现以前，法官没有法律可以适用的情况下，应该遵循国家政策。而在规定了习惯之后，这意味着法院在处理民事纠纷时，若没有民事制定法可以适用，就可以适用习惯法进行裁判。习惯用来弥补成文法的不足，显然比政策更加科学合理。在司法实践中，法院要特别重视民事习惯的运用，要让习惯发挥自身特殊的价值和功能，而不应成为“纸上的法”。法官应当增加自己的阅历，更多地掌握民情和民事习惯，在成文法没有规定的情况下，敢于并且能够依据民事习惯作出判决。[10]

此外，《民法总则》法源的规定中没有保留政策，体现出立法技术的成熟完善和立法水平的提高。《民法通则》规定政策为民法的原因是由当时的经济发展水平、法制建设水平等众多因素决定的。而现在这些条件已经改变，国家法治建设取得了巨大成就，社会主义法律体系已经建成，政策与法律的界限已经明晰，再规定政策为民法渊源没有必要，也与法理不合，与世界主流不符，故《民法总则》顺应时代发展规定了习惯的法源地位，取消了政策的规定。对此，应当予以肯定。

（二）不足——未规定法理为民法法源

我国这次《民法总则》的出台使得习惯成为我国的法源之一，使得法源体系呈现出一定的开放性，但是这种开放性是及其有限的。[11]与法理相比，习惯仍具有一定的封闭性，不能很好地解决现实中遇到的诸多问题。笔者认为《民法总则》关于法源制度规定的最大缺陷是没有确立法理的法源地位。所谓法理，应系指自法律精神演绎而出的一般法律原则，为谋社会生活事物不可不然之理，与所谓条理、自然法、通常法律的原理，殆为同一事物的名称。[12]对于法理是否应为我国民法的渊源，笔者持肯定态度。

1.从理论上来说，法律不是万能的，不可能对社会生活中的各类事物和行为皆有规定，其自公布之日起，便落后于时代，所以法律漏洞的出现，实属必然。法理的适用，是为补充法律而言。在发生法律漏洞的情况下，需要对法律漏洞加以补充。所以，有法律规定时则应适用法律，无法律规定时应适用习惯作为裁判的依据。在没有习惯可以适用的情形下，应当适用法理以弥补法律漏洞。应注意，法理在具体化以前不能发生法律效力，不能作为案件裁判的依据，其必须借助补充方法具体化，之后才能发生规范之效力。

2.从比较法的角度考察，大陆法系国家或地区民法渊源中通常包括习惯和法理。典型代表如《瑞士民法典》第1条规定：“法律问题，在文字上及解释上，法律已有规定者，概适用法。法律所未规定者，依习惯法。无习惯法者，法院应遵照立法者所拟定之原则予以裁判。”《德国民法典》第157条规定：“契约应依诚实信用的原则及一般交易上的习惯解释之”。第242条则规定了诚信原则，即“债务人应依诚实信用之要求，并顾及交易习惯，履行其给付”。台湾民法第1条规定“民事，法律所未规定者，依习惯。无习惯者，依法理。”第2条规定：“民事所用之习惯，以不背于公共秩序或善良风俗者为限”。由此可知，规定法理作为法律的补充，是世界民事立法通行的做法。

3.从审判实践看，也应赋予“法理”民法渊源的地位。[13]民事诉讼中法官不得以法无明文规定而拒绝裁判。法官在审判时，既没有法律规定，也没有习惯可以适用的情况经常发生，而法官却又必须依据法律裁判，而不能拒绝受理。此种情况下，法官应参考法理来裁判。③法理系事物之当然道理，对某一个案而言，应优先适用法律规定，无法律规定时应适用习惯。无习惯时，若适用法律原则与法理结论一致，则直接适用法律规定的原则，不得径行适用法理。

由此可知，不论从法学理论角度，还是世界民事立法潮流和审判实践而言，法理也应成为民法渊源的重要组成部分。法理对于弥补法律和习惯的不备，对于司法实践活动都具有极大的价值和意义。我国民法专家建议将法理规定为民法渊源之一，列于习惯之后，而立法机关却未采纳，令人遗憾。于是，法理成了《民法总则》法源制度的最大不足。

四、民法渊源的适用顺序

从上面的论述可知，我国民法的渊源主要是法律、习惯，还有国际条约、司法解释、指导性案例等表现形式。法理和政策均不在民法总则规定之列。从法律裁判的角度讲，其必然涉及到法律适用的问题。那么，这些“法源”究竟该如何适用？其先后顺序为何？这个问题必须得到解决，否则会给司法裁判工作带来极大的困难。

（一）涉及国际条约的情形

若涉及到国际条约，法院应根据《涉外民事关系法律适用法》和《最高人民法院关于适用〈涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释》的相关规定来进行裁判和处理。我国缔结的条约对民事关系的规定与我国民事法律的规定不同的，适用条约的规定。但知识产权领域的条约已经转化或需要转化为国内法律的除外。

（二）国内民法渊源的适用情形

首先，就法律和习惯的适用顺序而言，《民法总则》已明确规定为法律优先适用，在无法律的情形下，可以适用习惯。笔者认为，这里的法律是就具体的法律规则而言，包括法律、行政法规、司法解释的具体规定。这里的习惯是指不违反法律规定和公序良俗原则的习惯法，而不是事实上之习惯。习惯一直是民法的重要渊源，其主要作用在于弥补成文法的不足，补充法律漏洞。但不论习惯法还是事实上之习惯，违背法律强制性规定和善良风俗的，一律不得适用。

其次，对于法律原则和习惯，笔者认为习惯应优先适用。同法律原则相比，习惯具有优先于法律原则适用的具体规定。例如《物权法》第85条规定：法律、法规对处理相邻关系有规定的，依照其规定；法律、法规没有规定的，可以按照当地习惯。笔者认为这里的法律显然是指具体的法律规则，而不包括法律原则。一般而言，习惯是人们反复为之形成的，其内容比法律原则更加具体明确，便于操作实施。因此在既有法律原则又有习惯的场合，习惯应被优先考虑适用。同样的，习惯的适用必须满足一定条件，即不得违反法律规定和公序良俗原则。

再次，关于司法解释和习惯的适用。笔者认为司法解释应当优先于习惯适用。司法解释虽然不是立法机关制定通过的，但其是最高人民法院关于法律如何理解、解释和适用等问题作出的批复、解释、意见和规定。司法解释被认为具有相当于法律的效力，在裁判中可以被援引为裁判依据，法庭可以直接依据某一个司法解释的某一条解释文对案件作出判决。[14]在理论上讲司法解释不是法律，其具有某种相对独立性。但在司法实践中，其往往充当着“法律”的角色，经常被当事人所援引，被法官所直接引用。因此司法解释作为法律适用的配套说明，应当作为“法律”看待，优先于习惯而适用。

最后，法律原则和指导性案例的适用。民法基本原则中可以直接适用来裁判案件的只有诚实信用原则、公序良俗原则和禁止权利滥用原则。以诚实信用原则为例，其与指导性案例的适用应分情形讨论。如果适用诚信原则，与适用判例，可得出同一结论，则应适用判例而不适用诚信原则，因为判例为诚信原则的定型化。[15]若径行适用法律原则将有损最高人民法院的指导性案例的权威。如果适用诚信原则与适用判例得出的结论不一致，则此时应当适用诚信原则，而不适用指导性案例。但法官需要在判决书中充分说明不适用的理由。

五、结语

民法渊源的表现形式多种多样，一般来说主要有法律、习惯、法理等。由于我国当时经济发展水平低，没有足够的国家法律援引，政策与法律界限不清，《民法通则》中规定了政策也是民法渊源的重要内容，作为法律的补充用来裁判案件。但随着我国社会主义市场经济体制的确立完善和中国特色社会主义法律体系的形成，国家政策存在的特殊背景已不复存在，故《民法总则》在此次法源制度的规定中取消了政策，这样的规定是正确的科学的合理的。政策不是民法的非正式法律渊源，也不能直接成为民法的渊源。反之，应当确立习惯和法理为民法的非正式法律渊源地位，以弥补制定法的不足与漏洞。习惯和法理作为民法渊源的重要组成部分，其价值和功能是公认的。各国民法的渊源中几乎都规定了习惯和法理。此次《民法总则》第十条规定了习惯的法源地位，是适当的，此为法源制度的亮点。然而其却未规定法理，这使得民法渊源具有封闭性，此为法源制度的不足。因此，民法典的法律渊源体系必须保持开放性，对成文法之外的其他法律渊源保持开放。[16]依据《民法总则》第十条之规定，可知法律优先于习惯而适用，没有法律可适用的情形下可以适用习惯。笔者认为，这里的法律系指具体的法律规则而言，习惯系指习惯法而言，且习惯适用的前提是其不违反法律规定和公序良俗。对于司法解释，笔者认为可将其类似法律处理，优先于习惯而适用。至于法律原则，因其不如习惯具体确定，故应后于习惯而适用。至于指导性案例，在与适用法律原则所得结论一致的情况下可得适用。在无法律规则无民事习惯可以遵循适用的情形下，因《民法总则》没有规定法理可以适用，笔者认为法官此时只能适用法律原则来裁判民事案件，而不得拒绝裁判。简言之，民事，依法律规则；无法律规则者，依习惯；无习惯者，依法律原则。习惯之适用，不得违背法律规定和公序良俗。

注释：

①详细内容参见姚辉、梁展欣.民法总则中的法源及其类型［J］.法律适用.2016，（7）：54-60。代表人物如梁慧星、王利民、李永军、龙卫球、朱庆育等学者。

②如《合同法》第22条规定：承诺应以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。

③参考法理的判决比如：邓记与湖南弘丰房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷申请案，最高人民法院（2014）民提字第71号民事判决书。

参考文献：

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