视频聚合盗链行为法律性质的再探讨

孙 那

(西北政法大学 经济法学院，陕西西安 710122)

一、问题的引出

随着互联网技术的不断革新以及网络视频产业的不断发展，人工智能、云计算、区块链等新技术的出现改变了人们在移动互联网时代对内容的获取方式和传播途径，也带来了聚合侵权、云盘侵权等系列产业纠纷，不断冲击现有的著作权制度。视频聚合类APP的通过嵌套播放器、定向链接等形式，运用深链聚合技术搭建网络信息平台，培育并不断扩大用户基础，其特点是聚合全网海量视频资源，同时可以去除贴片广告。通过具有诱惑性的语言和焦点图片诱导用户下载安装，非法提供盗版、涉黄涉暴等内容的视频。这类软件的装机量很多都在百万级别以上，用户数量和影响力不亚于正版视频网站，社会危害性不容小觑，“聚合盗链”已演变成一种对正版视频产业极具危害性的商业模式。

在“聚合盗链”模式下，视频聚合软件采取技术手段破解各大视频网站的技术保护措施，获取正版视频网站服务器上存储的影视作品资源，在其软件内向用户传播影视作品资源。这种做法转嫁了架设服务器以及购买带宽、采购版权的高昂成本，违背正版视频网站的意愿分走用户流量，获取自身的广告利益。*互联网视频正版化联盟：《关于聚合平台盗链侵权问题的行业分析报告》，第3页。据各大视频网站不完全统计，国内视频网站为运营正版视频每年支出的宽带成本高达46.8亿元。*林承铎、万善德：《视频网站盗链行为的著作权侵权分析》，载《电子知识产权》2017年第7期。每年因盗链、网盘侵权损失的流量VV数量*日视频播放量(VV)、日独立访问用户数量(UV)这两个指标是目前视频网站的主要流量参数。超过24430911.5千次，广告收益的损失至少在18亿元以上。而各大主流视频网站用于视频采购的成本每年高达180亿元。*比如，韩国电视剧《Doctor异乡人》此前在大陆地区的网络版权费接近千万元；爱奇艺视频2014年为购买《爸爸去哪儿》《快乐大本营》等五档综艺节目的独家播放权而支付了2亿元，再比如，腾讯2015年以五年五亿美元拿下美国NBA的网络独播权，这是新浪之前每年支付的2000万版权费的五倍。数据来源：互联网视频正版化联盟《关于聚合平台盗链侵权问题的行业分析报告》，第4页。从商业模式上来看，这种做法严重扰乱了市场公平的资源配置与成本效益原则，亟待通过适当的方式进行规制。

二、我国对聚合盗链规制的司法困境

(一)司法解决方案多样，各法院适用的审判标准不一

从目前各地的司法实践来看，由于权利人的权利受到侵害的问题突出，这种聚合类APP造成的商业利益损失巨大，近年来相关案例层出不穷。归纳各地的司法实践，有如下几种规制路径：

直接侵权。司法实践中越来越多的聚合盗链案件倾向于被认定为直接侵权，然而纵观法院对此类案件做出直接侵权判决的审理思路却不尽相同。早期法院依据用户感知标准*王迁：《论提供“深层链接”行为的法律定性及其规制》，载《法学》2016年第10期。使用户在不离开设链网页的情况下欣赏被链内容，导致“从用户感知的角度，会以为是设链网站在提供该作品”，就应当认定链接提供者实施了“信息网络传播行为”。，认为聚合盗链行为在用户的角度看来是聚合软件直接提供了作品，因而构成直接侵权，典型的案例如梦通诉衡准案*北京市海淀区人民法院(2007)海民初字第25153号民事判决书。又如重庆高级人民法院认为“以普通网络用户的网络知识程度和阅读网络内容的习惯，网络用户不一定知道被告的网站同其他网站已经建立了链接，其内容服务提供者已经并非被告，从而使网络用户误以为其内容仍为被告提供。”参见：重庆市高级人民法院民事判决书(2008)渝高法民终字第145号。等；后来随着理论界对用户感知标准的质疑越来越多*参见王迁：《网络环境中版权直接侵权的认定》，载《东方法学》2009年第2期。作者认为：以用户的感知作为判断网络服务提供者是否实施了信息网络传播行为的标准。显然，这是一个主观标准……“用户感知标准”在法理上是难以成立的。无疑，“用户感知标准”将极大地阻碍搜索技术的发展，利益平衡荡然无存。，法院认定直接侵权往往根据被告举证不能，认为原告已提供了初步的证据证明了聚合软件提供了作品，而被告不能进一步的举出证据证明自己仅仅提供链接服务，因而由被告承担举证不能的后果*参见崔国斌：《得形忘义的服务器标准》，载《知识产权》2016年第8期。，认定被告构成提供内容的直接侵权。典型的案件如乐视诉北京风网案*北京市朝阳区人民法院(2013)朝民初字第6662号民事判决书。法院认为：乐视网公司明确表示未以涉案形式向第三方授权涉案影视作品的信息网络传播权，亦未将其自己视频网站的端口开放给土豆网，风网信息公司亦未提交相反证据。故本院认为风网信息公司并未就其软件所播放涉案电影系链接于第三方网站提供充分证据。综上，本院依据现有证据认定风网信息公司未经许可在线传播了涉案影视作品《一路有你》，侵害了乐视网公司所享有的信息网络传播权。、乐视诉微看影视*北京市知识产权法院(2015)京知民终字第1874号民事判决书。等；近年来，有不少法院依据实质性替代标准*我国《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第五条规定，网络服务提供者以提供网页快照、缩略图等方式实质替代其他网络服务提供者向公众提供相关作品的，人民法院应当认定其构成提供行为。因而有观点认为实质性替代标准来源于此条规定，认为聚合盗链软件实施的行为从行为效果上代替了被链网站的服务，因而构成提供作品行为，侵犯了信息网络传播权。来认定聚合盗链行为构成直接侵权，典型案件如腾讯诉易联伟达一审判决*北京市海淀区人民法院2015海民(知)初字第40920号民事判决书。法院认为：易联伟达公司并非仅提供链接技术服务，还进行了选择、编辑、整理、专题分类等行为，主观上存在积极破坏他人技术措施、通过盗链获取不当利益的过错；其一系列行为相互结合，实现了在其聚合平台上向公众提供涉案作品播放等服务的实质性替代效果，对涉案作品超出授权渠道、范围传播具有一定控制、管理能力，导致独家信息网络传播权人腾讯公司本应获取的授权利益在一定范围内落空，构成侵权。、乐视诉幻电案*上海市浦东新区人民法院(2015)浦民三(知)字第595号民事判决书。等。

共同侵权。认定聚合盗链构成共同侵权的典型案件有快乐阳光公司诉同方公司案*北京市知识产权法院(2015)京知民终字第559号民事判决书。，瑞亚阳光诉我乐、千钧案*北京市朝阳区人民法院(2010)朝民初字第02394号民事判决书。，激动诉千钧、我乐案*北京市第二中级人民法院(2010)二中民终字第03086号民事判决书。等。认定构成共同侵权的案例都有一个共同点，就是被链网站播放了侵权作品，且聚合盗链软件具有主观过错，明知或应知被链网站侵权情况的存在。然而随着聚合盗链商业模式的变化，被链网站往往是经合法授权的正版视频网站，认定共同侵权的前提不复存在，因而对聚合盗链行为进行规制，对原告的权利进行充分救济的问题根源又回到了聚合盗链行为性质的认定。

不正当竞争行为的认定。对于聚合盗链行为构成不正当竞争的认定法院争议较小，比较典型的案件有乐视诉“电视猫”案*北京市朝阳区人民法院(2015)朝民(知)初字第44290号民事判决书。、爱奇艺诉聚网视案*上海市杨浦区人民法院(2015)杨民三(知)初字第1号民事判决书。、搜狐诉“看客影视”APP案*上海知识产权法院(2016)沪73民终68号民事判决书。等。在上述案件中法院均认为聚合盗链行为未经原告授权，破坏了原告设置的技术保护措施，绕过原告网站的会员收费机制，屏蔽原告的广告，分流原告的流量，造成原告的广告收入损失，属于不正当竞争行为。原告以不正当竞争的诉由起诉承担的败诉风险较小，然而由于被告聚合盗链造成的巨大成本损失却不能得到充分救济。有的法院在认定不正当竞争时避开了对聚合盗链是否侵犯信息网络传播权的认定，有的法院也在认定构成不正当竞争的同时认定构成信息网络传播权直接侵权，如乐视诉电视猫案；也有法院在认定构成不正当竞争的同时，认为聚合盗链不构成信息网络传播权直接侵权，如搜狐诉“看客影视”APP案。

认定不侵权。在腾讯诉易联伟达一案中，北京市知识产权法院做出的二审判决认为服务器标准*参见陈锦川：《关于网络环境下著作权审判实务中几个问题的探讨》，载《知识产权》2009年第6期。作者指出：所谓服务器标准,即认定某一行为是网络传播行为还是提供网络服务行为,应以所传播的信息是否存在于该传播主体的服务器上为标准;用户感知标准是,即使网络服务提供者仅仅提供了技术服务,但其服务的外在形式使用户误认为是该主体在提供信息的可以认定其是内容提供者。是判断信息网络传播行为的合理标准，在信息网络传播过程可能涉及的各种行为中只有初始上传行为符合要求，由于聚合盗链行为没有将视频资源上传至自己的服务器，而是通过破坏技术保护措施的方式从第三方网站的服务器上获取资源，因而聚合盗链行为不是信息网络传播行为，不构成信息网络传播权直接侵权。*北京知识产权法院(2016)京73民终143号民事判决书。

(二)我国司法实践对聚合盗链的误读

造成上述司法审判结果多样，裁判思路不一致的原因，同目前司法实践中和学界对聚合盗链技术原理的理解不一致有密切关系，这也是导致对聚合盗链行为性质认定出现分歧的根本原因。对技术层面理解的偏差会直接影响法律认定过程中对是否构成信息网络传播行为的理解出现不一致。因此厘清聚合盗链的技术实现原理的前提是对我国信息网络传播权以及信息网络传播权控制的传播行为范围准确的解读，也即对著作权的权利边界明确的把握*参见杨明：《聚合链接行为定性研究》，载《知识产权》2017年第4期，作者认为起始点在于如何理解著作权的本质，藉此才能确立适当的方法来判断著作权的边界，进而在此基础上，我们才能探讨聚合链接行为是否直接触及了著作权的边界(即著作权侵权的实质内涵)。所谓著作权的本质，简言之即是权利主体所享有的是怎样一种性质和特点的权利，其与著作权制度的立法宗旨——著作权法究竟要保护什么、该法律保护要实现何种目标——密切相关。。目前司法实践中出现的用户感知标准、实质替代标准、服务器标准等都不是司法适用的唯一标准，也不是学界认可的统一标准。用户感知标准缺乏客观性，实质性替代标准从获益或损害后果出发作为行为性质认定的考量因素不符合客观行为定性逻辑，服务器标准更是拘泥于技术的泥沼，不能与时俱进。*参见崔国斌：《得形忘义的服务器标准》，载《知识产权》2016年第8期。

对于聚合盗链行为起诉的理由多样，权利人的权利得不到充分的救济。目前司法实践中的案由主要是信息网络传播权侵权、不正当竞争以及破坏技术保护措施，然而不正当竞争与破坏技术保护措施都不是权利人救济其权利的最终办法。有学者认为聚合盗链以“作品传播利益为中心的，所以为了避免著作权法的碎片化，应尽量减少反不正当竞争法的介入”。*崔国斌：《得形忘义的服务器标准》，载《知识产权》2016年第8期。.反不正当竞争法应当处于补充与兜底的地位，在依据著作权法可以对聚合盗链行为进行定性及规制时，不应当适用反不正当竞争法而使得著作权法落空。更进一步，聚合软件的损害行为并非破坏技术保护措施这一部分，聚合盗链的行为对于本应该属于著作权人控制的传播范围进行了扩大，损害了著作权人的传播利益，这一部分的损害行为应当通过著作权专有权利进行规制。

三、揭开“聚合盗链”的技术面纱

除了司法实践的认定标准不一，存在较大分歧之外，学界的学者也对聚合盗链行为到底构成直接侵权还是间接侵权的问题争论不休，在对“聚合盗链”这一行为进行法律定性时必须先探明其实现背后的技术原理。

(一)聚合盗链≠破坏技术措施+深层链接

在司法实践中与理论界，常常有观点将“聚合盗链”与“深层链接”联系起来，认为聚合盗链是在深层链接的技术上发展起来，*王迁：《论提供“深层链接”行为的法律定性及其规制》，载《法学》2016年第10期。作者在文中指出：以“深层链接”为基础的网络技术和商业模式也在更新，出现了“聚合”服务，如视频聚合、音乐聚合和新闻聚合等。所谓“聚合”，是指对在他人网站服务器中存储和传播的大量作品提供以作品名称形式出现的“深层链接”，并进行分类和排序。用户在点击作品名称(背后是“深层链接”)之后，通常在不脱离设链网页的情况下就可欣赏被链作品。……对于破解其他网站的技术措施并相应地提供“深层链接”的行为，著作权法中禁止规避技术措施的条款可进行规制。聚合盗链可以简单的分解成破坏技术保护措施加上深层链接，而破坏技术保护措施只是一种手段行为，并不影响聚合盗链是否侵犯信息网络传播权，进而得出聚合盗链的行为本质等同于深层链接的本质的结论。*林子英、崔树磊：《视频聚合平台运行模式在著作权法规制下的司法认定》，载《知识产权》2016年第8期。作者在文中指出：视频聚合平台采用的主要运营模式是大家通常所说的“深度链接”方式，指的是那些不链接到网页，而是直接链接到视频内容的方式，用户可在不离开视频聚合平台的情况下，直接获取视频内容，实现观看……根据其行为手段及所采取的技术手段的不同，视频聚合平台又分为采用一般深度链接手段的聚合平台及采用盗链手段的聚合平台。这种理解是不准确的，聚合盗链的实现原理与深层链接的原理是不同的，更不能将聚合盗链简单的分解成破坏技术保护措施加深层链接。参考维基百科中关于deep linking的定义，深层链接即在万维网的环境中，链接到网站中可公开检索的具体内容(例如，“http://example.com/path/page”)，而非链接到网站首页(例如“http://example.com/”)的超链接方式。*维基百科中关于Deep linking的定义为：In the context of the World Wide Web, deep linking is the use of ahyperlink that links to a specific, generally searchable or indexed, piece ofweb content on a website (e.g., "http://example.com/path/page"),rather than the website's home page (e.g., "http://example.com/").具体而言，深层链接是超链接的一种方式，包括链接到网页次级页面、网页中某个具体文件的链接方式，但不包括链接到网站首页的链接方式(如网址导航、友情链接)。*参见：htttp://en.wikipedia.org/wiki/deep-linking，访问时间：2016年11月14日，网页更新时间2016年11月11日。在理论界与司法实务中，深层链接所指往往与技术规范意义上的深层链接所指不同，理论界与实务中认为通常情况下，如果链接提供者在引导用户获得被链接内容时，无需进入到被链网站即可获得被链接内容，则该链接行为被称之为深层链接行为。*参见王迁：《论提供“深层链接”行为的法律定性及其规制》，载《法学》2016年第10期。作者认为：某些“深层链接”可导致在不发生网页跳转的情况下，在设链网页展示被链作品。在“深层链接”指向以媒体格式文件形式存在的各类作品的情况下，对被链作品的展示、播放和下载由于表面上并未离开设链网页，同时此类链接也往往不以网络地址的原始形式出现，而仅仅使用了作品名称、图标等文字或图形信息，使人无从知晓信息背后是一个指向其他网站中媒体格式文件的链接，由此造成不少用户误认为被链作品来自设链网站。参见北京知识产权法院(2016)京73民终143号民事判决书。可见理论界与实务中所指深层链接并非要求万维网环境，也并不要求链接内容属于公开可检索。技术规范意义中的深层链接属于有益的互联网链接技术，而理论界与司法实务中所指的深层链接属于性质有争议的链接技术，它不满足产业界提出的合法链接四要件，即内容公开、完全跳转、完全呈现、全网搜索*参见刘政操、田小军：《从乐视诉电视猫案看聚合盗链的司法定性》，载《中国知识产权报》2016年9月2日。，不被被链网站所欢迎。而如今的聚合盗链采取的技术相比较理论界和司法实务中所指的性质有争议的深层链接并不是一回事，甚至更为恶劣。下文将详细论述聚合盗链的技术实现过程与深度链接不同之处。

(二)聚合盗链技术抓取的是存放在私有服务器中的内容

在正版视频网站视频播放的过程中，一般会涉及到网页地址*这里的三个URL仅指视频网站视频播放过程所涉及的网址。网页地址是指通过网站观看影视作品，首先需要打开或者通过链接进入播放影片所在的网页。、flash地址*flash地址，又叫相对地址，是指完整网页中文字、图片、广告、动画等不同的内容模块对应的不同的地址。、视频文件地址*视频文件地址，又叫绝对地址，是指存储视频文件的地址，即文件来源地址。三个代表着不同含义的URL地址。其中，网页地址会在浏览器的地址栏中完整展示，这个网页地址展示的是完整的网页内容，包括了视频播放框、周边的广告框以及其他相关的网页内容，这个地址是公开的，相当于视频网站的首页，通过点击搜索链接或其它网页的链接，可以进入提供视频播放的网页(即网页地址)，这就是通常所说的普通链接；第二个是地址flash地址(相对地址)，完整网页中文字、图片、广告、动画等不同的内容对应了不同的flash地址，视频文件有一个不同于网页地址的flash地址与之对应，在网址栏输入该flash地址打开的是只有影片播放内容的页面，第三方网站可以自行编辑该flash地址，从而实现在自己网站内呈现视频内容，也即所谓的加框链接或嵌套播放，理论界和司法实务中所指的深层链接也是通过对flash地址进行编辑来进行实现；第三个地址即视频文件地址(绝对地址)是指文件来源地址，这个文件来源地址就是储存视频文件的URL地址。由于视频文件的版权成本较高，视频网站往往将视频文件存储在外部无法公开检索的服务器中。视频聚合软件，通过破解视频网站的技术措施，伪造密钥获得视频文件地址，进而抓取视频网站内容服务器的视频文件，在自己软件界面内向用户提供播放或下载的行为，就是聚合盗链。*参见邹良城：《聚合盗链行为的实现原理与法律规制》，载于腾讯研究院官网：http://tencentresearch.com/4899访问时间：2017年6月24日。由此可见不论是技术规范意义上的深层链接还是司法实践中所指深层链接与聚合盗链实现的技术原理都不同，聚合盗链具有更大的主观恶意与破坏性，抓取的内容是视频网站花大力度设置保密措施的属于私有领域的服务器中的内容，而不像深层链接链接和修改的是互联网环境下可公开的flash地址。

(三)聚合盗链通过仿造密钥实现对内容的直接获取

在聚合盗链模式下，被链视频网站由于购买带宽、采购版权成本巨大，一般会实现播放器与服务器分离，对其服务器中的内容采取技术保护措施。正版视频网站自己播放视频时，视频客户端或播放器请求播放视频后，播放服务程序会生成视频地址鉴真密钥ckey加密字串，嵌入到HTTP请求中，服务器接收到这个HTTP请求后，根据特定的解密算法，解密该ckey，并返回嵌入视频播放密钥vkey值的相应剧集播放地址，视频得以正确播放。*参见徐利再：《移动互联网视频业务盗链分析及对策研究》，载《软件》2012年第5期。从上述正版视频网站播放视频的实现过程来看，视频客户端或播放器与服务器的互相请求回应是必不可少的，上传至服务器与播放器请求同时构成提供视频行为的两个组成部分，完整的视频提供行为包括了前期上传至服务器以及后续视频客户端或播放器向服务器请求播放，通过ckey验证机制，从而由客户端播放器向用户提供。仅仅上传至服务器不能达到使公众获得的可能性，因而信息网络传播权控制的提供行为不应当仅仅包括上传至服务器。在聚合盗链软件实现视频播放的过程中，相当于视频聚合软件代替了正版视频网站播放视频时视频客户端或播放器的功能，聚合盗链软件伪造鉴真密钥ckey获取视频播放密钥vkey值，骗取了正版视频网站服务器的响应，盗取了正版视频网站不对外公开的服务器中的内容，实现向用户提供。

从上述正版视频网站与聚合盗链软件播放视频过程对比来看，两者都实现了将不对外公开的服务器中的视频资源提供给公众的目的。对于正版视频网站播放视频的行为，毫无疑问属于信息网络传播权控制下的提供内容的行为。而对于聚合盗链行为由于没有上传至服务器这一与正版视频网站的唯一区别的环节，对其是否是信息网络传播行为产生了争议。从聚合盗链软件主观意图看，其旨在向用户提供内容，实现一站式播放；从客观行为上看，聚合盗链实施了将第三方网站不公开的服务器中的内容向公众传播，使得公众可以在选定时间选定地点获得的可能性状态；从行为效果上来看，聚合盗链软件扩大了视频内容的传播范围，使得权利人对作品的传播失去了控制。信息网络传播权作为一项具有排他性的财产权，这种排他性是信息网络传播权得以实现其功能的关键前提。权利人提供作品的方式和渠道具有独占性，提供的对象和方式应该由权利人自身控制。*参见熊琦：《网络版权保护十年：产业与制度的相生相克》，载《电子知识产权》2016年10月20日。聚合盗链行为使得权利人丧失了对作品传播的控制，因而应当属于信息网络传播权核心控制的传播环节。*参见车红蕾：《司法经验是完善信息网络传播权制度的宝贵资源》，载《人民司法》2015年第10期。

如果以服务器标准作为判断信息网络传播行为的标准，仅将初始上传至服务器的行为作为信息网络传播权控制的行为，那么根据被链网站存储内容侵权或不侵权可得出聚合软件间接侵权或不侵权的结论。依据服务器标准认定聚合盗链行为不构成信息网络传播行为必然使得聚合盗链的商业模式更加猖獗，而正版视频网站的经营模式将严重受损，长此以往，视频行业做正版的越来越少，而做盗链的却越来越多，这对著作权人的权利将产生严重的影响，不符合著作权法“鼓励作品的创作与传播”之价值。

四、“提供”行为辨析——以美国法为启示

判断聚合盗链是否构成信息网络传播权直接侵权的关键在于判断行为是否落入信息网络传播权控制的行为范围内。根据我国《著作权法》第十条第(十二)项的规定，信息网络传播权，是指以有线或者无线的方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。如何界定“提供”作品的行为是判断是否构成侵权的关键。从上文的聚合盗链的技术原理的梳理可以看出，聚合盗链行为实际上是在信息网络环境下在未经权利人许可的情况下实施的对作品的后续传播行为。这种行为是否应被纳入信息网络传播权规制的范围呢？厘清信息网络传播权的控制范围应当结合信息网络传播权的立法渊源，认定“提供行为”的含义应当理解不同国家的规制路径及产生背景，进行正确理解和解读。

我国《著作权法》对信息网络传播权的规定首先见于世界知识产权组织版权公约(WCT)第8条后半段，WCT第8条规定了“向公众传播的权利”(right of communication to the public),即文学和艺术作品的作者应享有专有权，以授权将其作品以有线或无线方式向公众传播，包括将其作品向公众提供，使公众中的成员在其个人选定的地点和时间可获得这些作品。*参见车红蕾：《司法经验是完善信息网络传播权制度的宝贵资源》，载《人民司法》2016年第10期。该条款的目的不在于强制条约的缔约国在其本国的立法中新增一项专有权利，而是采用所谓的“伞性解决方案”，*参见王迁：《网络环境中的著作权保护研究》，法律出版社2011年版，第115页。从而将该问题交由成员国自行解决。我国专门以信息网络传播权对作者“向公众传播的权利”进行了规定，做出了最低限度的保护，但如何理解我国的信息网络传播权还需要结合立法渊源以及现实需要的考量；而美国在其本国版权法的基础上，并没有进行相应的修改的调整，而是由现有法律体系内的“表演权”、“展示权”以及“发行权”来共同控制网络环境中的交互式传播行为。不论哪种立法模式都应当对权利人的传播权利进行充分的保护。

(一)“服务器标准”的适用之争

美国法上的“服务器标准”的适用之所以被广泛讨论，源于美国联邦第九上诉巡回法院审理的Perfect 10诉Google一案(以下简称“Perfect 10”案)。*Perfect 10 v. Google, Inc., ( 416 F. Supp. 2d, 2006).在该案中，联邦第九上诉巡回法院运用“服务器标准”判定被告的行为是否侵犯“公开展示权”(right of display)。在本案中，原告Perfect 10拥有系列裸替照图片的合法版权，被告google公司是全球最大的搜索引擎服务提供商提供。被告将所有保存了原告Perfect 10图片的网页在系统里进行了缓存，通过缩略图的形式展现，用户点击google搜索就可以看到这些缩略图，不用再行访问原告的网站。当用户点击该缩略图后，google通过上下两个方框来分别展示google的缩略图和原图，缩略图上注明了原图的尺寸和原图的URL地址。鉴于上述行为，原告起诉被告的行为构成版权直接侵权。*Perfect 10 v. Google, Inc., ( 416 F. Supp. 2d, 2006).审理本案的初审法院加州中区法院指出，对于内嵌链接(in-line linking)或加框链接(framing)，判断其是否侵犯“展示权”有两种测试标准即“服务器标准”(server test)和“嵌入标准”(incorporation test)。*在两个标准的区分上，在“服务器标准”下，如果设链方没有在自己的服务器上存储侵权文件，而是链接到第三方的网站上，则可以免除直接侵权责任。在“嵌入标准”下，任何网站如果将第三方的网站的内容嵌入或通过深链(in-line link)的方式链接到自己的网站上可能面临直接侵权的风险。这两种标准会导致两种截然不同的结果。根据“服务器标准”，如果一个网站仅设置了嵌入链接而没有在其服务器上存储这些内容则可以免除直接侵权的责任；按照“嵌入标准”，如果一个网站在其网站的内嵌链接或加框链接中链接了第三方的内容责任可能面临直接侵权的风险。*Perfect 10 v. Google, Inc., ( 416 F. Supp. 2d, 2006).二审联邦第九上诉巡回法院采取了“服务器标准”，认定google公司由于没有在其服务器中存储原图，不构成对原图使用的直接侵权；但是，由于google将缩略图存储在其服务器上并提供给用户，该行为构成了直接侵权且不构成合理使用。*Perfect 10 v. Google, Inc., (416 F. Supp. 2d, 2006).该案的判决成为我国司法实践中采用“服务器标准”的域外范本。但是，“服务器标准”的适用是否能够解决有链接引发侵权的问题呢？联邦第九上诉巡回法院对美国版权法的解读和对技术的理解是否正确呢？答案并不尽然。

2018年2月，纽约南区地方法院在Justin Goldman v. Breitbart News Network,LLC, et al.*参见Justin Goldman v. Breitbart News Network, LLC,ect, 2018 CV 3144 KBF(S.D.N.Y.Feb.15,2018).案件中(以下简称“Justin”案)，对“服务器标准”的适用提出了质疑。本案中，原告将自己拍摄的照片上传至自己的Snapchat账户中，之后照片被多个用户上传至Twitter社交网络。被告是多家新闻媒体，他们通过在各自的新闻网上中通过“内嵌”(Embedding)的方式将照片和相关的文章予以公开报道，原告起诉其构成对美国法上“展示权”的侵犯。本案的法官明确拒绝适用“服务器标准”认为被告的通过“嵌入”方式*所谓“嵌入”方式在网页上“嵌入”图像是一种编码员的行为，该编码人员有意将特定的“嵌入”代码添加到HTML指令中，该代码将合并在第三方服务器上的图像合并到网页上。为了嵌入图像，编码器或网页设计师将在HTML指令中添加一个“嵌入代码”。此代码将浏览器指向第三方服务器以检索图像。之后，嵌入的图像将超链接链接到第三方网站。其结果是：一个无缝集成的网页，混合了文字和图像，但底层图像可能托管在不同的位置。大多数社交媒体网站(例如Facebook，Twitter和YouTube)都提供了代码和网页设计师可以轻松复制的代码，以便能够嵌入到自己的网页中。参见：Justin Goldman v. Breitbart News Network,LLC,ect, 2018 CV 3144 KBF(S.D.N.Y.Feb.15,2018).传播作品的行为即使没有将作品存储在自身的服务器中，亦构成对“展示权”(display right)的直接侵权。

(二)“服务器标准”不能适应新技术的发展

上文中论及是否适用“服务器标准”的两个案例都涉及到美国版权法中的展示权，根据美国《版权法》第106条(5)的定义以及第101条(A)中的解释，展示作品，是指直接或者以胶片、幻灯片、电视图像和其他装置或方法呈现作品的复制件。*参见杜颖、张启晨译：《美国著作权法》，知识产权出版社2013年版，第3页。在Perfect 10案中，被告将原告的图片缓存到服务器上生成的副本，而且网络用户通过google搜索服务在浏览器上可以获取该图片的缩略图，法院因此认定被告的行为构成对展示权的侵犯，但被告展示原图的行为因为没有将原图的副本存储在自己的服务器中而不构成对展示权的侵犯。*Perfect 10, Inc, ect. V. google, Inc. (508 F.3d 1146, 2007).同样的对原图(照片)未经存储而展示的行为，在Justin案中被告的行为被认定为侵权。类似的行为之所以会出现不同的审理结果，其根本看似在于是否适用“服务器标准”，但究其本质在于对“展示权”的正确理解。根据上文的定义，美国版权法的定义中并没有要求对展示权的侵犯以存储该作品为前提条件，相反，美国版权法第101条中关于“展示权”的进一步解释中明确展示的方式和途径可以是“任何的设备或者途径”，为了更加灵活的面对日后可能会出现的新型传播方式，法条中对任何设备和途径进一步作出说明，即“人们目前已知或未来发展”的新方式。由此可知，Perfect 10案中，联邦第九上诉巡回法院运用“服务器标准”判断是否构成对“展示权”的侵犯是对“展示权”的误读。

其次，虽然Perfect 10案是由联邦第九上诉巡回法院作出的裁决，但是对于“服务器标准”适用于判断展示权侵权以及公开发行权*在Perfect 10 v. Google一案中也有阐述，一审法院认为对版权作品的要求“实际散播作品的复制件”，也即将作品从一台电脑转移到另外一台电脑,一审法院认为google虽然设置链接但是并没有将原有尺寸大图片直接传送到用户的电脑中，因此不构成发行。google设置链接的行为虽然为用户找到完整尺寸的图片提供了路径，但是没有实际将复制件发送给用户，因此不构成侵犯发行权。该案对公开发行权的判断依然采用“服务器标准”。的裁判思路美国的法院大多持保留意见。例如纽约州的多个地区法院以及科罗拉多州及德克萨斯州等法院在不同的案件中分别指出不予适用“服务器标准”。*在Live Face on Web,LLC.v. Biblio Holdings LLC, (S.D.N.Y.Sept.12,2016)、MyPlayCity,Inc. v. Conduit Ltd.,(S.D.N.Y. Mar 30, 2012)、Person Education, Inc. v. Ishayev,936 F.Supp.2d 239(S.D.N.Y.2013)、Grady v. Iacullo(D.Colo.Apr.18,2016)、The leader’s Institute,LLC. V. Jackson(N.D.Tex. Nov.22,2017)等案中，法院分别表达了类似的观点。纽约南部地区法院认为如果采用“服务器标准”，可能会带来灾难性的后果。权利人可能因为无法控制自己拥有版权的作品而损失授权费用，从而损害权利人的继续创造的意愿，进而对行业的发展带来负面影响。*Justin Goldman v. Breitbart News Network,LLC,ect, 2018 CV 3144 KBF(S.D.N.Y.Feb.15,2018).

(三)美国联邦最高法院裁判思路的借鉴

美国联邦最高法院虽然没有对判断展示权、公开发表权等是否适用“服务器标准”给出答案，但是其在ABC,Inc. V. Aereo, Inc.*ABC,Inc. V. Aereo, Inc.(134 S.Ct.2498, 2014).案中的裁判思路为我们解决该问题提供了有益的借鉴。本案中被告Aereo公司通过订阅用户付费的形式，将广播电视频道播出的节目在用户点击选择观看或录制某一节目时，转化为用户可以在互联网上观看的节目形式，*当用户选择观看或录制某一个节目时，网页浏览器会给Aereo“应用服务器(application server)”发送一个请求，然后应用服务器会发送用户的信息以及它选择的节目给“天线服务器(antenna server)”，然后天线服务器会分配一个特定的天线给用户，这些天线就负责从广播电视频道接收用户选择的节目信号。天线服务器从天线处接受到数据后，就会把该数据发送到“中心服务器”，在该中心服务器，会生成用户的个人的文件目录，并将节目复制件置入该文件目录里，无论用户选择观看节目还是选择录制节目，系统都会按照这样的流程运行。参见：ABC V. Aereo(134 S.Ct.2498, 2014)。用户可以在其手机、电脑上等与互联网相连接的终端上观看这些节目。Aereo的行为没有获得版权人关于录制和传送这些节目的合法授权。美国联邦最高法院在该案件中推翻了一审和二审法院的判决，认定Aereo公司的行为侵犯了原告的“公开表演权”。

该案的争议在于Aereo公司的行为是否构成“公开表演”？根据美国《版权法》第101条A款额定义，版权权利人享有“公开表演其作品的排他性权利”*17 U.S. C. 106(4).,其中包括“向公众传播或提供受版权保护的作品，通过任何设备或程序，无论是否公众能否接收到该表演，也无论公众在同样的地点或不同的地点，同时或在不同的时间接收该表演。”*17 U.S. C. 101.如何判断美国法上是否构成“表演”？美国国会指出*ABC V. Aereo(134 S.Ct.2498, 2014).“公开表演”的概念不仅包括初始的提供或展示，也包括之后进一步向提供或传播公众的行为。*ABC V. Aereo(134 S.Ct.2498, 2014).根据这个判断标准，法院认为，Aereo公司不仅仅是简单的设备提供者，其行为的性质类似于有线广播公司，其出售的服务可以使其订阅者在网络上获得电视节目，其服务提升了用户获得电视节目的范围，因此构成“表演”。最高院通过本案传达了这样的裁判思路：如果说本案中的Aereo公司提供作品的行为可以被定义为“被动性”(用户对观看节目的选择可以视为“主动性”)，那么在Justin案中，几家媒体公司的行为更具有“主动性”，公众无法对媒体提供的新闻内容和图片做出选择。这种被动提供作品的行为尚构成侵权，那么主动提供侵权作品的行为更具可责性。*Justin Goldman v. Breitbart News Network,LLC,ect, 2018 CV 3144 KBF(S.D.N.Y.Feb.15,2018).此外，最高院强调对于具体技术细节的不同，对用户没有区别，其结果用户获得了具体的作品。这种结果导向性的裁判思路为网络环境中传播作品的侵权判断提供了可行的思考路径。

(四)小结

结合上述判例可以发现美国通过对展示权、公开发表权、公开表演权的规定对著作权人的“向公众传播权”做出了较为全面的、高标准的保护，包括初始的提供以及后续的传播。美国判例法中的“服务器标准”备受质疑，在现行技术快速发展的时代已经不能适应新技术的发展。我国的信息网络传播权在美国法版权法上并没有完全相对应的一个权利，而是美国法上三种权利的组合。如果根据服务器标准来判断我国信息网络传播权控制的提供行为，将会得出信息网络传播权仅仅只控制上传到服务器中的行为，而不包括后续向公众传播的结论，这与WCT第八条规定的“向公众传播权”以及美国法对著作权人的向公众传播权利的保护相比显得不足。

在数字环境中，对作品传播的控制才是权利人对作品使用的合理控制，我们对著作权的规制路径也应由传统的以复制权为核心向以传播权为核心进行转换。美国最高院以结果为导向性的裁判思路或许是我们可以借鉴的有益探索。

五、从著作权立法本意探索聚合盗链的法律规制路径

从上述对WCT相关规定以及美国版权法权利设置中可以看出法律不仅应当保护著作权人初始上传作品的权利，同时也应当保护著作权人后续传播的权利。从著作权法的经济学角度分析，可以将作者视为著作权法中经济利益的搜寻者。当作者从事了著作权法保障的对作品的市场控制行为并试图获取经济上的利益时，他就无形中将自己置于著作权制度的激励结构中。*参见冯晓青：《著作权法之激励理论研究—以经济学、社会福利理论与后现代主义为视角》，载《法律科学》2006年第6期。著作权法鼓励作品的创作与传播，作品的传播与版权市场密切相关，根据“理性经济人”的假设，著作权人在作品的传播市场中可以获取填补其创作成本的收益，在此种前提下，著作权人才会更多的创作作品将其投入市场中传播，从而达到著作权法鼓励创作与传播的目的。

在聚合盗链的商业模式中，版权传播市场不再受著作权人控制，而是聚合软件可以随意打破市场的边界，扩大传播的范围，著作权人无法从传播市场中获取利益填补成本势必会造成著作权人的创作热情削弱，从而影响我国文化产业的繁荣。在聚合盗链商业模式中，聚合软件与正版视频网站的成本收益显著失衡，正版网站花费巨额成本购买版权以及带宽，架设服务器，而聚合盗链者却搭便车分流走用户流量，用低廉的成本攫取本应属于正版网站的经济利益，这种成本效益失衡的商业模式会影响市场资源分配效率与市场公平。在著作权激励理论视角下，传播产生市场，市场产生著作权人利益，因而著作权专有权应当控制传播，聚合盗链行为构成对信息网络传播权的直接侵权。

著作权是否还能够在一个免费且容易获得复制的数字世界中生存？美国出版商协会著作权理事会的法律顾问查尔斯·克拉克认为技术世界里问题不在于如何阻止人们获取和使用享有著作权的作品，而是在于“如何控制这些获取和使用”。*【美】保罗·戈斯汀：《著作权之道——从古登堡到数字点播机》，金海军译，北京大学出版社2008年版，第170页。信息网络传播权是著作权中的一项排他性权利，其权利人应当能对提供行为以及传播范围进行控制才能保障权利的实现，因而上传行为本身只是信息网络传播权规制的一个阶段或者说是一部分，并不能涵盖信息网络传播权的全部范围。上传之后权利人进一步控制作品的传播行为即对公众开放的行为才是该权利的核心内容。在数字环境中，对作品传播的控制才是权利人对作品使用的合理控制，因而聚合盗链行为应当属于信息网络传播权控制下的传播行为，只有将“聚合盗链”装入“传播”的笼子，才是对我国著作权专有权的合理解读，才能实现新技术形式及新商业模式下著作权人利益的有效保护。