吴律师信箱

招聘时未告知职业危害，单位必须支付经济补偿

吴律师：

一家公司在发布招聘广告，以及在我应聘、签订劳动合同过程中，都没有向我提及所从事的工作存在职业危害。直到我入职8天后，才从同事的口中得知，因为需要接触放射性物质，存在职业性肿瘤危害。我为此当即决定辞职，并要求公司支付上班期间的工资及离职经济补偿金。但被公司拒绝，理由是我单方解除为期3年的劳动合同当属违约，公司不追究我的违约责任就已经很不错了，我哪能反过来向公司伸手要钱？请问：公司的说法对吗？

读者：肖岚岚

肖岚岚读者：

公司的说法是错误的，你有权索要工资及经济补偿金。

一方面，公司违反了法律的禁止性规定。《职业病防治法》第三十三条规定：“用人单位与劳动者订立劳动合同时，应当将工作过程中可能产生的职业病危害及其后果、职业病防护措施和待遇等如实告知劳动者，并在劳动合同中写明，不得隐瞒或者欺骗。劳动者在已订立劳动合同期间因工作岗位或者工作內容变更，从事与所订立劳动合同中未告知的存在职业病危害的作业时，用人单位应当依照前款规定，向劳动者履行如实告知的义务，并协商变更原劳动合同相关条款。”《劳动合同法》第八条也指出：“用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业病危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况；用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。”其中的职业病危害，是指对从事职业活动的劳动者可能导致职业病的各种危害，包括职业活动中存在的各种有害的化学、物理、生物因素以及在作业过程中产生的其他职业有害因素。你所从事的工作，需要接触放射性物质，存在职业性肿瘤危害，无疑当属其列。公司明知却在发布招聘广告、签订劳动合同等过程中没有提及，明显与之相违。另一方面，本案所涉劳动合同无效。《劳动合同法》第二十六条第（三）项规定，违反法律、行政法规强制性规定的劳动合同无效。正因为公司的行为违反了法律的禁止性规定，决定了所涉劳动合同从一开始时起就对你没有任何法律约束力，你随时有权离职。再一方面，公司必须支付报酬和经济补偿。因为《劳动合同法》第二十八条规定：“劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额，参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。”第三十八条第（五）项、第四十六条第（一）项也指出，因用人单位违反法律、行政法规强制性规定而导致劳动合同无效的，应当向劳动者支付经济补偿。即公司应当按照约定的工资标准向你支付8天的工资和半个月工资作为经济补偿。

吴律师

他人在公司欠薪条上签名，应否承担清偿责任

吴律师：

我们原是一家公司的员工，因为公司拖欠工资，我们已先后离职。两个月前，我们再次持公司出具的欠薪条前往公司索要工资未果后，公司客户刘某出于对我们的同情，也因为对公司的做法不满，尤其是考虑其手中尚有应当支付给公司而还没有支付的货款，遂分别在我们的欠薪条中写明“如公司在一个月内未付，由我承担全部清偿责任”并签名确认。由于刘某事后并未兑现，我曾直接要求刘某清偿。但刘某由于反悔以当时未经公司同意为由拒绝担责。请问：刘某究竟应否向我们支付欠薪？

读者：李玉萍等3人

李玉萍等读者：

刘某应当向你们支付欠薪。

这里涉及到一个民法中的债务加入问题，指的是原债务人并没有脱离原债务关系，而第三人又加入到原债务关系中，与债务人共同承担债务，彼此之间互负连带责任。其成立要件包括：原债务关系合法有效；原债务具有可转让性；第三人与原债务人分属不同的主体；只需要债权人表示接受，无须经过原债务人同意。债务加入产生的法律效果包括：一是债权人可以向原债务人主张权利，同时也可以向第三人主张清偿；原债务人并不脱离原债务关系，仍对债权人负履行义务；第三人加入后，成为债务人，与原债务人一起向债权人承担义务，第三人与原债务人向债权人并列承担清偿责任；第三人清偿后，可以向原债务人追偿。与之对应，本案恰恰符合上述规定：一方面，公司拖欠你们的工资，同样属于法律意义上的债务，而工资形成的依据在于你们与公司的劳动合同，尤其是你们付出了劳动，公司具有向你们支付工资的法定义务；工资的支付并没有特定的人身性质，我国法律目前也没有在劳动者本人同意的情况下，禁止转让工资支付者的规定，即任何人都可以帮助支付或垫付；拖欠你们工资的是公司，刘某并非你们工资的拖欠者，即公司和刘某属于不同主体；刘某在欠薪条上签名并确认“如公司在一个月内未付，由我承担全部清偿责任”，虽然没有经过公司同意，甚至公司当初对此一无所知，但并没有损害公司的利益，且你们已经表示认可，否则也不会让刘某在欠薪条上签名和书写相关内容，更不会在期满后直接向刘某索要。另一方面，刘某难辞其咎。在债务加入成立的情况下，意味着刘某必须对欠薪承担连带清偿责任。而你们对索要欠薪的对象具有选择权，即既可以要求公司和刘某一同支付，也可以要求公司和刘某中的一方支付。在你们已经选择刘某承担清偿责任的情况下，刘某自然不得推卸责任，而只能在承担清偿义务之后，向公司追偿已经支付的对应金额。

吴律师

单位裁撤部门，员工因不愿履新被解聘是否合法

吴律师：

一年前，我与一家公司签订的书面劳动合同中约定：合同期为5年；如果合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使本合同无法履行，经公司和我协商，若不能就变更合同达成一致意见，公司可以在提前30天给我以书面通知或者额外支付我一个月工资后解除合同。近日，公司以经营方向调整并已经征求工会意见为由，称我原有岗位即将裁撤，让我到新岗位就职（劳动强度不变），待遇仍按照劳动合同约定及公司相关制度执行；如我不愿意去新岗位报到，视为拒绝接受公司安排，公司因无法提供其他岗位，将依法解除劳动合同。因我明确拒绝，公司遂做出了解除劳动合同通知书，并让我领取一个月的工资和经济补偿金。请问：我还能否向公司索要违法解除劳动合同的双倍赔偿金？

读者：江中燕

江中燕读者：

你无权向公司索要违法解除劳动合同的双倍赔偿金。

《劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的两倍向劳动者支付赔偿金。”即用人单位需要向劳动者支付两倍赔偿金的前提是解除或者终止劳动合同的行为违法。而该法第四十条还规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”实际上，公司与你的书面劳动合同中，也有着与第（三）项相同的内容。与之对应，可以发现公司究竟应否承担对应责任，取决于是否符合第（三）项的对应要件，而答案是肯定的：一方面，公司根据发展需要，通过行使经营自主权的方式，调整经营方向并已经征求工会意见，导致部门裁撤，员工岗位随之必须变动，可以认为双方订立劳动合同时所依据的客观情况发生了重大变化；另一方面，公司已经要求你到劳动强度不变的新岗位就职、待遇仍按照劳动合同约定及公司相关制度执行，你拒绝接受公司安排，表明彼此无法达成一致，在公司无法提供其他你所认可的岗位的情况下，公司在额外支付你一个月工资后解除劳动合同，无疑于法有据，你自然因为不符合《劳动合同法》第八十七条所设定的要件，而不得索要违法解除劳动合同的双倍赔偿金。

吴律师

违法解除工会工作人员劳动合同应承担什么责任

吴律师：

用人单位在劳动合同期满前，违反劳动合同法有关规定，单方面解除或者终止劳动合同，属于违法解除。在这种情况下，普通劳动者有选择权，要求继续履行劳动合同；或者不要求继续履行劳动合同的，可依法要求用人单位按照经济补偿金的两倍支付违法解除赔偿金（即每工作满一年支付两个月的工资标准）。

请问：如果用人单位违法解除工会工作人员劳动合同，应承担什么责任？

读者：龚慧

龚慧读者：

工会是维护职工合法权益的群众团体，为保护工会工作人员的权益，法律作出了特殊规定。

根据最高人民法院关于在民事审判工作中适用《中华人民共和国工会法》若干问题的解释第六条规定：人民法院审理涉及职工和工会工作人员因参加工会活动或者履行工会法规定的职责而被解除劳动合同的劳动争议案件，可以根据当事人的请求裁判用人单位恢复其工作，并补发被解除劳动合同期间应得的报酬；或者根据当事人的请求裁判用人单位给予本人年收入两倍的赔偿，并参照《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第八条规定给予解除劳动合同时的经济补偿金。《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第八条规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议，由用人单位解除劳动合同的，用人单位按劳动者在本单位工作的年限，工作时间每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金。

从上述规定看，工会工作人员与普通劳动者相比，有两点不同：

一是计算方法不同。对普通劳动者的赔偿，依照经济补偿金的两倍支付赔偿金；对工会工作者的赔偿，依照本人年收入的两倍支付赔偿金。

二是经济补偿金。对普通劳动者支付了经济赔偿金，不再支付经济补偿金；对工会工作者既要支付经济赔偿金，还要支付经济补偿金。

例如：一个工作八年的劳动者（每月工资5000元）被违法解除劳动合同，作为普通劳动者可要求的赔偿为8个月×2倍×5000元=80000元；如果是工会工作者的赔偿则为24个月（2年）+8个月（经济补偿金）=32个月×5000元=160000元。两者赔偿相差80000元。体现了法律对工会工作者的特殊保护。

吴律师

逢休必扣工资合理吗

吴律师：

我与其他5位工友于去年7月份来到这家染料公司工作，公司与我们约定的工资报酬是每天每人120元。在这一年多的时间里，无论是节假日、双休日、病事假等，凡是休息一律扣除工资。我们曾向公司反映，要求对我们在法定休假日期间给予发放工资，却遭到公司的拒绝。公司的理由是：你们所执行的日工资，就是上一天班挣一天的钱，不享受节假日待遇，逢休必然要扣除当天工资。请问：公司扣发我们在法定休假日的工资合理吗？

读者：田宪生

田宪生读者：

公司的做法既不合理，又不合法。

法定休假日是由国家法律统一规定的用以进行庆祝及度假的休息时间。我国《劳动法》第五十一条规定：“勞动者在法定休假日和婚丧假期间以及依法参加社会活动期间，用人单位应当依法支付工资。”从田先生所咨询的情况来看，这家染料公司对职工按日计发工资，只要是不上班就扣工资，包括法定休假日。这种做法是违背法律相关规定的。

在《全国年节及纪念日放假办法》中，所规定的全体公民放假的节日有7个，共放假11天，其中：新年放假1天；春节放假3天；清明节放假1天；劳动节放假1天；端午节放假1天；中秋节放假1天；国庆节放假3天。另外，还规定了部分公民放假的节日及纪念日，及少数民族按照各该民族习惯所规定放假日期。在这些法定的休假日中，用人单位都是需要向劳动者支付工资的。除此之外，劳动者还依法享受年休假、探亲假、婚假、丧假等，期间用人单位应按劳动合同规定的标准向劳动者支付工资。劳动者在法定工作时间内依法参加社会活动期间，用人单位应视同其提供了正常劳动而支付工资。

这家染料公司逢休必扣职工工资的做法违反了法律法规，需要认真纠正。田先生等人可以继续与公司协商，要求其依法向自己支付法定休假日的工资。如果协商不成，也可以提起劳动仲裁。

吴律师

未成年人犯罪记录被封存后再犯新罪，能否从重处罚

吴律师：

我儿子曾经因为盗窃他人笔记本电脑而被法院判处有期徒刑一年缓刑一年。因为其时年只有16岁，有关部门对相关犯罪记录进行了封存。谁知，时隔一年零两个月后，我儿子旧病复发，盗窃了他人一辆价值1800余元的山地自行车。有人认为，虽然我所在地规定时盗窃罪追究刑事责任的起点金额为2000元，我儿子的涉案金额似乎明显不在追究之列，但因为我儿子有过犯罪行为，决定了对我儿子追究的起点金额应当减半计算，即应当以1000元作为起点。为此，我儿子同样罪责难逃。请问：未成年人犯罪记录被封存后再犯新罪，也真的会从重处罚吗？

读者：苗红英

苗红英读者：

你儿子不应被从重处罚。

虽然《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第（一）项规定“曾因盗窃受过刑事处罚的”，“数额较大”的标准可以按照规定标准的百分之五十确定，即表面看来，你儿子曾经因为盗窃他人笔记本电脑而被法院判处有期徒刑一年缓刑一年，似乎在后一次盗窃时，确实应当减半确定追究刑事责任的起点，其实不然，因为这里涉及到一个犯罪记录封存问题。《刑事诉讼法》第二百七十五条规定：“犯罪的时候不满十八周岁，被判处五年有期徒刑以下刑罚的，应当对相关犯罪记录予以封存。”《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第五百零三条、第五百零四条也分别规定：“犯罪的时候不满十八周岁，被判处五年有期徒刑以下刑罚的，人民检察院应当在收到人民法院生效判决后，对犯罪记录予以封存。犯罪记录被封存的，不得向任何单位和个人提供，但司法机关为办案需要或者有关单位根据国家规定进行查询的除外。依法进行查询的单位，应当对被封存的犯罪记录的情况予以保密。”“人民检察院应当将拟封存的未成年人犯罪记录、卷宗等相关材料装订成册，加密保存，不予公开，并建立专门的未成年人犯罪档案库，执行严格的保管制度。”与之对应可以发现，犯罪记录封存制度是国家对违法犯罪的未成年人实行“教育、感化、挽救”方针和“教育为主、惩罚为辅”原则的具体体现，是對未成年人的一种特殊保护和促进未成年人健康发展的重要司法举措，它要求犯罪记录被封存后应当处于一种保密状态，即便司法机关为办案需要或者有关单位根据国家规定进行查询，也应当保密，而不得对所反映的犯罪行为重复利用和评价。换句话说，即使未成年犯罪人再犯罪，司法机关也不应引用其前科，作为从重或者加重处罚的依据。

吴律师

（本栏目稿件由李红艳、颜梅生、廖春梅、王利平、程文华等人提供）