医疗损害责任探析——以“恶犬咬人”事件为视角

张美鑫

(华东政法大学，上海200042)

一、问题的提出

广东省坪石镇2002年发生的一起恶狗咬人事件由最高人民法院作出了(2013)再审判决①。李某的妻子曹某被一狗咬伤唇部，该狗连续咬伤24人，其中3人狂犬病发死亡。疾控中心坪石门诊部医护人员对曹某的伤口用1%的新洁尔灭进行清洗，用碘酊消毒后，接种狂犬疫苗和干扰素各一支，并于当日及时组织人员外出采购抗狂犬病毒血清，后通知被咬伤的患者于当日下午5时后来此注射抗狂犬病毒血清。但曹某受伤后始终未在坪石门诊部注射过抗狂犬病毒血清，于11月16日狂犬病发，21日晚死亡。该市医学会医疗事故鉴定结果为不构成医疗事故，广东省预防接种异常反应诊断小组鉴定认为不属于预防接种异常反应和接种事故。一审法院依据鉴定结论认为本案没有医疗损害，患者死亡与疾控中心医疗行为不存在因果关系，未支持李某的赔偿请求。广东省高级人民法院认为曹某被咬伤严重，疾控中心未根据伤者情况加倍注射疫苗，亦未及时注射抗狂犬病毒血清，但该瑕疵和过错并非曹某死亡的直接原因，最终判决疾控中心承担50%的公平责任。最高人民法院再审认为，曹某注射的狂犬疫苗非来源于省、市、县逐级供应的疫苗，属于非正常渠道购买的狂犬疫苗，并被广东省食品药品监督管理局认定为假药，疾控中心未能提供疫苗质量合格的有效证据，其未及时储备抗狂犬病毒血清，未根据伤者情况加倍注射抗狂犬病毒疫苗，使曹某错过最佳治疗时机，属于重大过错，判决承担90%的赔偿责任。

曹某因狂犬病死亡，损害是客观存在的。前段审理中以医疗鉴定结论作为判断损害与医疗过错因果关系的标准，几次以不存在因果关系为由，仅支持公平补偿。最高人民法院认为疾控中心存在重大过错，如未加倍注射狂犬疫苗等，使曹某错过了最佳治疗时机，疾控中心又无法证明其为曹某注射的抗狂犬病毒疫苗来源合法，故法院判决其承担90%的赔偿责任。法院判决的责任比例为何从零负担调整到90%？责任比例的巨大变化，诉说着医疗损害责任存在着什么问题？值得探究。

二、我国医疗纠纷中的三个“双轨制”

本案中反复出现“医疗事故”，几次审理也以不构成“医疗事故”否定李某的赔偿请求。“医疗事故”的概念，需追溯到我国的三个双轨制。

我国医疗活动中遭受的损害以两种概念命名：医疗事故和医疗侵权。损害救济方式主要是损害赔偿。损害赔偿标准有两种：一种是经医学会鉴定构成医疗事故的，依照《医疗事故处理条例》，死亡补偿年限为六年②；另一种是依据《中华人民共和国侵权责任法》(以下简称《侵权责任法》)，根据医疗过错的司法鉴定，采用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》(以下简称《人身损害司法解释》)的赔偿标准，可得二十年的死亡赔偿金③。

医疗损害概念双轨制对医疗损害做出的类型划分是不适当的④。医务人员的医疗行为具有不确定性和高度危险性，其本质是一种侵权行为，是国家的行政许可以及患者的同意，赋予这种高度危险行为合法的外衣，因此“医疗侵权”即可涵盖医疗机构在医疗活动中造成损害的行为，不必划分为医疗侵权与医疗事故两个对立概念，医疗侵权损害责任可以包含医疗事故损害。由概念所引起的赔偿标准的不统一适用，给法官在适用法律时造成困惑，许多学者建议将医疗事故和医疗侵权的概念统一。但由于我国长期将医疗侵权与医疗事故对立来选择适用法律，因此不宜将医疗侵权作为上位概念，统一医疗事故与医疗过失侵权。《侵权责任法》《民事案由规定》⑤采用了“医疗损害”概念，包容性强，涵盖范围广泛，包含了医疗事故损害和医疗过失，其作为上位概念，结束了医疗纠纷各种概念不统一的局面⑥。

医疗事故与医疗侵权概念长期双轨制，源于二者的赔偿法律依据双轨，两种赔偿标准下赔偿额相差巨大。不同患者均因医务人员的过失行为导致损害却因鉴定为医疗事故，只能获得较少赔偿，违背法律平等保护原则，赔偿应统一依据《人身损害司法解释》，使患者得到有效及时的赔偿⑦。《侵权责任法》颁布实施后，实际上将“医疗事故”的概念纳入“医疗损害责任”，统一由其管控。医疗损害责任属于“民事基本制度”，《中华人民共和国立法法》第八条规定：“只应由全国人大及其常委会制定的法律予以规定。”因此，《侵权责任法》一经生效，《医疗事故处理条例》有关医疗事故赔偿责任的规定同时废止⑧。

医疗事故鉴定与医疗过错鉴定的双轨：医疗事故鉴定由医学会进行，医疗过错鉴定是司法鉴定。医学会的鉴定权威由《医疗事故处理条例》明确规定，而医疗过错的判断，是为支持患者的侵权损害赔偿，由法官予以认定。在概念统一的前提下，同为医疗过失侵权所造成的损害的鉴定机构必然需要统一，两种机构对同一事件的重复鉴定必然会造成资源浪费、证据认定不统一的后果。

《医疗事故处理条例》的适用前提是构成医疗事故，要确定是否为医疗事故需医疗鉴定，医疗鉴定结论出自医学会，构成医疗事故的标准高，赔偿额度少，患者只好寻求他法，从而有了司法认定的医疗过错，依照《人身损害司法解释》进行赔偿的裁判路径。从以上双轨制的演变历程可知，支持患者司法鉴定医疗过错下的人身损害赔偿，“是行政机关对医疗机构予以片面保护，使患者的合法权益无法得到全面保障”而做出的不得已的选择，因此不能单纯以医疗鉴定否定患者的请求权⑨。本案最高人民法院在“不构成医疗事故”的鉴定结论下，司法认定医疗机构存在“严重过错”，未依照《医疗事故处理条例》的赔偿项目，支持了李某主张的死亡补偿费⑩的主张。最高人民法院的态度已经明确了今后医疗损害赔偿案件的裁判路径，医学会的医疗鉴定结论不能作为判断侵权损害因果关系存在与否的绝对证据，保护了作为弱势一方的患者，使赔偿问题得到及时解决。

三、医疗损害的类型

医疗损害的类型可参照法国，主要有3种：医疗技术损害、医疗伦理损害和医疗产品损害。

医疗技术损害是指医疗机构及医务人员在从事病情检验、诊断，治疗措施的执行，病情发展过程的追踪及术后照顾等医疗行为中，存在不符合当时的医疗水平的过失行为造成的损害，对应《侵权责任法》第54、57、58、63条。本案中的“医疗技术”包括对伤势的前期处理，如消毒等；诊断行为，如认为可能罹患狂犬病；治疗措施，如选择注射狂犬疫苗和抗狂犬病毒血清两种注射剂及注射剂量多少等等。医疗技术是对医疗器械、药品的使用行为，需专业知识的支撑才能完成。曹某被咬伤部位距离中枢神经近，伤势严重，潜伏期短，伤情紧急，疾控中心对病情严重程度诊断失误，违反诊疗规定，未根据伤情加大剂量注射，未注射抗狂犬病毒血清，使曹某错过最佳治疗时机，疾控中心存在医疗技术过失。

医疗伦理损害是指对患者未尽充分告知义务、提供有效医疗建议、保守有关病情的秘密、获取患者同意实施医疗措施或停止治疗等。医疗伦理过失分4种：违反资讯告知义务、违反知情同意、违反保密义务、违法管理规范。是否愿意治疗，采取何种治疗措施，采取此种措施下的风险等，医务人员必须说明告知，否则无法消除其行为本身的侵权性质。医疗伦理损害责任体现在《侵权责任法》第55、56、62条。本案疾控中心未储备抗狂犬病毒血清，违反了管理规范，是不履行职业责任的行为；未告知患者应当及时注射血清，是未尽充分告知义务的行为，存在医疗伦理过失。

医疗产品损害是指使用了有缺陷的药品、消毒剂、血液制品、医疗器械等等。对应《侵权责任法》第59条。本案疾控中心承担的责任比例提高，一部分原因即认定给曹某注射的疫苗是假药，举证责任倒置后，疾控中心因举证不能败诉。

四、不同类型损害下的归责原则

医疗损害的归责原则有3种：过错原则、推定过错原则和无过错原则。杨立新教授提出对不同的医疗损害类型采用不同的归责原则：对医疗技术损害采用过错原则，特殊情形下采用过错推定；对医疗伦理损害采用过错推定；对医疗产品损害采用无过错原则。

医疗伦理损害采用过错推定，医疗机构未充分告知治疗风险，即推定过错存在，其负担过错不存在的证明责任。本案中，李某举证疾控中心未储备疫苗，违反管理规定；未告知曹某及时注射抗狂犬病毒血清，未尽充分告知义务。疾控中心即被推定为存在过错，侵权责任成立的主观要件已经具备。医疗产品损害采用无过错责任原则，对应《侵权责任法》第59条，医疗机构承担补充连带责任，患者在遭受医疗产品损害后，可直接向医疗机构请求赔偿，由医疗机构向真正过错方追偿，这与《消费者保护权益法》中销售者的不真正连带责任相似。患者无需证明侵权责任成立的主观要件，因果关系存在，侵权责任即可成立。

最具争议的是医疗技术损害采用的归责原则。《侵权责任法》第6条规定诊疗活动中受到损害，采用过错归责，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第4条第8款规定医疗纠纷，过错的举证责任倒置，两种立场对立。通说认为，判断医务人员主观过错，对一个不具备医学知识的普通人是困难的，应采用过错推定。梁慧星教授建议采用“客观过错标准”，通过条文明列过错行为以便判断，患者一方只需证明明列的过错行为存在，即推定过错存在。杨立新教授认为医疗技术损害以过错归责为原则，例外是，涉及以下情形时采推定过错：(1)违反卫生行政规章制度或者技术操作规范的；(2)隐匿或拒绝提供与医疗纠纷有关的医学文书或有关资料的；(3)伪造、销毁、篡改医学文书及有关资料的；(4)医学文书应记载而未记载或记载缺漏足以显示有重大医疗瑕疵情事的。对应《侵权责任法》第58条，对医疗技术损害行为有明文规定的，直接推定过错存在，其他情形下患者仍需证明医疗技术是违反法律的，采取该医疗技术的医务人员存在主观过错。对这种推定过错的证明并不涉及专业知识或者举证困难，并未加重患者一方的举证负担，这种明文推定过错的存在，使双方的举证责任分配更加合理正当。

医疗技术损害以过错归责为原则，是因为医疗损害本身是债务，是一种方法债务。债务分为方法债务和结果债务两种。结果债务指债务人承诺完成契约结果，如买卖、承揽等；方法债务指债务人仅承诺利用各种可能手段或方法实现契约结果，即使最终未完成，债权人也需要支付合同对价，如培训合同。结果债务不履行必然存在客观事实，如买卖却未交付货物，本身即是过错的，由债务人就免责事由举证；而方法债务中需债权人举证存在不适当履行行为，承担过错的举证责任。医疗损害属方法债务，应遵循方法债务的一般规则，由患者承担过错的举证责任，证明医疗行为存在过错。本案由于存在“客观过错”情形，即疾控中心未严格遵循诊疗规定，违反《侵权责任法》第58条之(一)，直接推定过错存在。

五、医疗损害纠纷中因果关系的举证责任

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第4条第8款规定医疗纠纷因果关系举证责任倒置。医疗行为具有高度专业性，患者与医疗机构明显处于信息不对称的地位，其接受医疗服务后遭受损害往往对其中因果无从知晓，很难举证损害是否出自医疗行为。因果关系举证责任倒置，加大了对患者的赔偿保障。

杨立新教授认为医疗纠纷应由患者举证证明因果关系存在，只是由于医疗行为的专业性，这种证明责任应予以缓和，患者的举证达到表现证据规则即可推定因果关系存在，转而适用举证责任倒置，由医疗机构承担不存在因果关系的证明责任。表现证据规则来自德国，指依据经验法则，有特定事实即发生特定典型结果者，则于出现该特定结果时，法官在不排除其他可能性的情形下，得推论有该特定事实的存在。如患者一方在服用医疗机构开的药后出现异常反应后死亡，其要证明死亡是服用了该药品的结果，只需证明服药期间并无服下非正常物品，异常反应的出现与服药间隔很小等等，法官即可运用排除法推定因果关系存在，然后采取因果关系证明责任倒置，医疗机构证明不存在因果关系，因为对于患者来说进行下一步的举证是极其困难的，可能需要用到医学专业知识，此时将举证负担加于患者是不公平的。但是如果法律明文推定过错，则直接适用因果关系倒置。以本案为例：李某以未加大剂量注射以及未及时注射抗狂犬病毒血清等存在医疗过失的事实起诉，即已经完成举证责任，接下来要弄清疾控中心的医疗技术过失与曹某狂犬病发死亡之间有无因果关系，需回答加大剂量注射疫苗并及时注射血清可能或不可能防止狂犬病发作，而这对没有任何专业知识的患者是极其困难的，因此需要举证责任倒置。因为仅有推定过错的事实，法官无法凭借经验法则同时推定因果关系存在，患者的举证在达到表现证据的程度之前就遭遇举证困难，所以对于《侵权责任法》第58条规定的医疗技术过失“客观过错标准”的场合，不仅需适用推定医疗过错原则，同时需对因果关系采举证责任倒置，不再要求患者举证达到表见证据规则。

被无人看管的流浪狗咬成重伤，咬伤部位在头部，距离中枢神经近，狂犬病毒潜伏期短，这个介入因素对曹某的死亡有着极大影响，即使完全按照诊疗规范进行操作，也不能保证狂犬病不发作。根据一果多因理论，曹某的死亡有两个致害因素，狂犬病毒与医生的不作为，存在一果多因理论中的假设因果关系。注射疗程刚刚开始，曹某即狂犬病发，应是被咬后不久便发作扩散，即使试剂用量没有问题，也无法阻止狂犬病发作。这并不是否定不作为与损害的因果关系，虽然狂犬病的治愈机会为零，但是医务人员注射不足量的试剂很可能使本就所剩无几的生命长度变得更短，医疗机构仍需对自己的过错行为承担赔偿责任，为其不作为付出代价，只是基于损害发生无法制止的事实，可以减轻其责任。另外，医务人员的过错行为是未加大剂量注射疫苗和未注射血清，这一医疗技术过失行为并未造成可见损害，如果说有损害的话，只能是生存机会的丧失。机会丧失理论常见于延误救治的案例，不及时的医疗措施使患者的生存机率降低。传统英美法遵循“全有或全无”的因果关系法则，认为患者的治愈机会少于50%时医疗机构无需对其过错行为负责。患者治愈率极低，对其已是沉重打击，又因医生的疏忽缩短剩余生命，这对患者极为不公。为克服该法则给机会丧失理论造成的障碍，英美衍生出许多学说：比例因果关系说，患者可通过证明医疗技术过失行为对损害的参与比例，要求赔偿；实质可能性说，“实质”并非以50%为判断基准，而是法院综合证据认定医生的不作为是否为造成患者死亡的实质因素，这种概然性的认定标准，放松了比例因果关系说中患者的举证责任。本案最终判决医疗机构承担90%的赔偿责任，判决以疾控中心未注射足量抗狂犬病疫苗，未及时注射血清的行为使得曹某未得到及时救治为理由，有适用机会丧失理论之意向，但并未解释确定比例数字的标准。

医疗伦理损害与医疗产品损害中，因果关系的证明责任与上述医疗技术因果关系证明一般规则相同，均需要患者达到表现证据证明程度，如果存在举证困难，涉及医学专业知识，则转而适用举证责任倒置，由疾控中心证明因果关系不存在，或证明存在免责事由。本案最高院以抗狂犬病毒疫苗并非正常渠道购买，并被认定为假药为由判决疾控中心承担责任，实际上适用的是医疗产品损害责任的规则，将曹某的死因归结于注射“假药”，而医疗鉴定结果已经说明疾控中心给曹某注射的疫苗本身不存在致害因素，不是假药，但判决理由对因果关系避而不谈，仅以疾控中心不能提供药品质量合格的证明为由判决其承担了高比例的赔偿责任。因果关系的判断对于如何在患者与医疗机构之间寻找利益的平衡点非常具有研究价值，也是今后医疗损害责任改革的一个重要方向。

六、结语

以“医疗损害”的概念统一医疗侵权与医疗事故等概念，将医疗损害类型分为：医疗技术损害、医疗伦理损害、医疗产品损害、医院感染等。我国《侵权责任法》目前仅规定了前3种类型，针对第4种损害类型还需要补充。不同医疗损害类型下适用不同的归责原则：医疗技术损害一般适用过错原则，在符合法律明确规定的过错标准的场合下，例外适用推定过错；医疗伦理损害适用过错推定；医疗产品损害适用无过错原则。3种医疗损害情形下，因果关系的证明责任遵循谁主张谁举证原则，患者一方举证因果关系存在，这种证明程度仅需达到表现证据。若举证困难，举证责任转而由医疗机构负担，由医疗机构举证证明因果关系不存在；如果达到表现证据之前存在举证困难，出现《侵权责任法》第58条规定的推定过错的情形，如医疗机构篡改、隐匿、销毁病历资料等，则直接适用举证责任倒置。本案不能以医疗鉴定结论否定曹某死亡与疾控中心医疗技术过失行为间的因果关系。虽然狂犬病的治愈机会为零，但是医务人员注射试剂不足很可能使本就所剩无几的生命长度变得更短，其需要为自己的不作为付出代价。未及时采取合适医疗技术措施的行为使曹某错过最佳治疗时机，医疗机构需要承担赔偿责任，只是判负责任比例的标准还有待考量。

注释：

①最高人民法院(2013)民提字第48号。

②《医疗事故处理条例》第五十条。

③《中华人民共和国侵权责任法》第七章第54条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第二十九条。

④《医疗事故处理条例》第二条规定：“本条例所称医疗事故，是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故。”

⑤最高人民法院《民事案由规定》第351类案由为“医疗损害责任纠纷”，采用“医疗损害”这一概念，涵盖侵害患者知情同意权纠纷和医疗产品责任纠纷。

⑥《侵权责任法》第七章规定的“医疗损害责任”已经对上述概念混乱现象做出了更正，其第五十四条指明，因医疗机构及其医务人员的过错造成患者损害；第五十八条第一款第(一)项指明，“违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定”使患者遭受损害。这些条文与《医疗事故处理条例》构成包含关系，《侵权责任法》明确了“医疗损害”的上位概念地位，以“医疗损害”统称医务人员与医疗机构在医疗活动中所造成的损害，取代了“医疗事故”。

⑦在《人身损害司法解释》正式实施前，是依据《道路交通事故处理办法》对非医疗事故的医疗侵权纠纷进行损害赔偿。

⑩依据《道路交通事故处理办法》第三十七条，因为损害发生当时《人身损害赔偿司法解释》还未施行。