无偿为信用卡持卡人套现是否构成非法经营罪

天津大学仁爱学院 北京市东元(深圳)律师事务所

超前消费观念被越来越多的人所接受，花明天的钱办今天的事，被社会大众尤其是年轻人所推崇。多数人都有信用卡，甚至有人有几张信用卡，信用卡内有一定额度的银行给予你的预付款，可以进行消费，只要在还款期内向银行还款，银行是不收取利息的，但如果你要到ATM机取现金时，就只能取出额度的一部分，同时需要支付手续费，因此，有人铤而走险，希望通过信用卡套现规避银行监管。这种帮助信用卡持卡人套现的POS机商户多数为了谋取不正当利益，如果是无偿为信用卡持卡人套现的行为，是否构成犯罪，是本文想要探讨的问题。

一、案情简介

2015年6月，张某办理了个体工商户营业执照，在茶博城经营茶叶批发、零售生意。同年11月，张某向银行申领了POS机。2016年11月，民警在茶博城例行检查时，发现张某有利用POS机为信用卡持卡人套现的行为，2016年11月，侦查机关以涉嫌非法经营罪决定立案侦查。据张某交代，茶叶店一直正常经营，申领POS机也是为了方便经营，经营过程中，一些朋友和客户提出请其帮忙利用POS机套现，碍于情面就接受了，只收取了银行扣取的手续费，自己并未获利。经查，现场查获交易小票若干金额共计41万元，POS机账户交易总额157万元，部分销售单据及增值税发票，接受询问的信用卡持卡人均称自己是购买茶叶，没有套现的行为。

二、分歧意见

(一)关于以营利为目的是否为非法经营罪的构成要件要素

第一种意见认为，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下称《妨害信用卡解释》)第七条的规定，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金情节严重的以非法经营罪定罪在主观上需要以营利为目的，只要达到情节严重，就构成犯罪，并未要求使用销售点终端机具(POS机)等方法。但本案当中，POS机账户交易总额157万元，接受询问的信用卡持卡人又均称自己是购买茶叶没有套现的行为。因此不能区分合法经营数额与套现金额，由于不能认定套现金额，不能认定为情节严重，不构成犯罪。第二种意见认为，刑法以及其解释并未明确以营利为目的为非法经营罪的构成要件要素，而在经济领域的“经营”，主要是指市场主体以营利为目的，从事某项能够为自己带来利益的活动[1]，非法经营罪的中的“经营”也应当符合这一特性。在未明确及参考经济领域“经营”一词表述的情况下，应当作出有利于嫌疑人的解释，不应以非法经营罪入罪。

(二)关于利用POS套现的行为是否属于“从事资金支付结算业务”

第一种意见认为，《刑法》已将“非法从事资金支付结算业务”为非法经营的行为方式之一，因此，对于实践中使用POS机等方法专门从事信用卡套现活动情节特别严重，需要追究刑事责任的，可以适用《刑法》第225条规定处理[2]。

第二种意见认为，在信用卡套现活动中，名义的付款人是持卡人，名义的收款人是特约商户，名义的支付结算中介机构是商业银行：特约商户是支付结算的当事人，并未直接从事支付结算业务，真正从事支付结算业务的仍然是商业银行[3]。因此，利用POS机为信用卡持卡人套现的行为不属于从事支付结算业务的范畴。

三、评析意见

(一)以营利为目的是否为非法经营罪的构成要件要素

本问题自《刑法修正案(七)》将“非法从事资金支付结算业务”以非法经营罪入罪以来，理论界颇有争议，最高人民法院、最高人民检察院《妨害信用卡解释》将“利用POS机套现”以非法经营罪定罪后，司法实践中，更是争议不断。

从文义解释的角度出发，文义解释是指对法律规范的字词按照字面最惯用的意义进行解读，在刑法的诸多解释方法中具有优先性，文义解释要求在对法律规范用语进行解释时不能超出刑法用语可能具有的含义，即对该用语的解释能够被公众所认可，符合公众的一般认知。《现代汉语词典》中“经营”一词具有筹划并管理(企业等)的意思[4]，在英美法中，与“经营”一词对应的单词为business，《布莱克法律词典》将business解释为商业交易、商业企业的营利活动或者以营利为职业的活动[5]。由此可见，营利的目的是经营行为的重要内涵，在公众的普遍认知中，经营意味着营利，因此在对经营一词进行文义解释时不能抛弃“以营利为目的”这一重要要素。

从体系解释的角度出发，体系解释是指将被解释的刑法条文或用语放在整个刑法规范背景下，联系相关条文的含义，阐明其规范意旨，使得法律规范具有融贯性、逻辑性的解释方法。首先，《刑法》第二百二十五条首先明确客观方面是具有非法经营的行为，在明确的行为类型中，第一款第一项为未经许可经营专营专卖物品型、第二项为买卖许可证型，以上可以看到，使用了“专营”“专卖”“买卖”等市场交易用语。其次，关于非法经营罪的十余项司法解释中，均明确了“生产”“销售”等行为为客观的构成要件要素，一些解释以“经营数额”作为定罪要素，一些解释更是明确了“以营利为目的”系该解释类型的非法经营罪的主观构成要件要素。体系解释的方法与作用，利用POS机套现型非法经营罪的主观犯罪构成要素应当包括“以营利为目的”。目前司法实践中，对于非法经营罪的主观目的与犯罪行为的理解或是说解释常常出现断章取义，认为在主观上存在故意，客观上实施了为信用卡持卡套现的行为，满足罪量标准即构成非法经营罪，这种对《妨害信用卡解释》第七条的理解或是解释是片面的，错误的，根据体系解释的解释方法应当将《妨害信用卡解释》第七条置于整项解释、刑法、其他关于非法经营罪的解释中，深入地、全面地理解或解释利用POS机套现型非法经营罪的犯罪构成。

从历史解释的角度出发，历史解释是在法律演变进化的过程中，通过对立法资料的分析，对立法者在当下制定法律时的价值取向和拟实现的目标，从根本上探寻立法原意。如果说文本解释是对法律条文的解释，那么历史解释则是对立法者本意的解释。将“非法从事资金支付结算业务”以非法经营罪入刑，是针对打击“地下钱庄”逃避金融监管，非法为他人办理大额资金转移等资金支付结算业务的行为。《妨害信用卡解释》的起草者认为，信用卡套现行为中特约商户协助持卡人进行套现，是以收取手续费为目的，本质上是一种非法经营行为[6]。据此可以清晰的看到，将“非法从事资金支付结算业务”以非法经营罪入刑，打击对象“地下钱庄”，地下钱庄与无偿为他人套现还是具有很大的区别，特约商户利用POS机套现的目的是收取手续费，也蕴含了利用POS套现型非法经营罪应当具备“以营利为目的”的主观犯罪构成要素。

综上，遵循文义解释、体系解释、历史解释的解释方法，以营利为目的应当是非法经营罪的构成要件要素。

(二)关于利用POS套现的行为是否属于“从事资金支付结算业务”

该问题自《妨害信用卡解释》颁布以来存在较大争议，争议的不是利用POS套现的行为是否构成犯罪的问题，而是利用POS套现的行为是否构成非法经营罪的问题。虽然目前的法律已明确的将利用POS机套现以非法经营罪入罪，但解决该问题有利于维护刑法的整体性与逻辑性。

第一，在支付结算活动中，个人或单位是支付结算的主体，承担支付结算业务的是金融机构，即在支付结算活动中，个人或单位只要不涉及金融机构在支付结算活动中的职能或是作用，那么个人或单位就不算是从事了资金支付结算业务。与“地下钱庄”银行在资金支付结算活动中的地位与职能不同的是，在利用POS机套现活动中，承担资金支付结算业务的始终是金融机构，特约商户只是银行卡收单业务中的收单人，与正常POS机刷卡消费唯一不同的是，特约商户与持卡人虚构了交易。因此，利用POS机为信用卡持卡人套现不属于“资金支付结算业务”。

第二，刑法分则第三章破坏社会主义市场经济秩序罪中规定了八类犯罪类型，前七类犯罪类型中均为专门类犯罪类型，第八类规定的各种扰乱市场秩序的犯罪行为，是对前七类的补充，规制了除前七类专门类犯罪以外的破坏社会主义市场经济秩序的行为，即一种行为严重破坏了社会主义市场经济秩序，在无法用前七类规制该种行为时，运用第八节来规制。非法经营罪作为第八节“扰乱市场秩序罪”中具体罪名，在犯罪构成上规定了“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，那么非法经营罪就与扰乱市场秩序罪形成法条竞合，利用POS机套现的行为无法用前七节进行规制，因此需要使用第八节来规制吗？答案是否定的。

第三，张某行为是否构成其他犯罪。特约商户与信用卡持卡人通过虚构交易、虚开价格、现金退货等方式将信用卡内的消费信贷额度转换为现金。在该活动中，金融机构作为贷方、特约商户与信用卡持卡人共同实施了欺骗金融机构的行为，这非常符合破坏金融管理秩序罪中，以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款、票据承兑、信用证、保函的骗取贷款、票据承兑、金融票证罪的特征。因此，张某虽不构成非法经营罪，但是有构成骗取贷款、票据承兑、金融票证罪的嫌疑。

综上，利用POS机套现的行为不是“从事资金支付结算业务”，基于刑法的整体性与逻辑性不宜将利用POS机套现的行为以非法经营罪入罪。

四、案件结果

最终本案检察机关以证据不足，不符合起诉条件作出不起诉的决定。由此看来，实务界对本案做出了积极回应，无偿为信用卡持卡人套现不构成非法经营罪，这体现了罪刑法定精神，同时也是刑法谦抑性原则的体现，是一个非常经典的涉及金融犯罪案件。