海外劳务派遣制度构建的立法探析

吴 张，王祥军

（安徽大学 法学院，安徽 合肥230601）

日前，一份名为《澳大利亚的工资盗窃》的调查报告悄然走近公众视野，该报告显示：各国对澳临时劳务输出中近三分之一时薪不足澳洲规定的最低工资（22.13澳元）的一半，二分之一时薪不足15澳元，揭露了在澳外来务工者工资被剥削的现状，而全澳中亚裔劳务输出人员的剥削尤为显著。但这绝非个例，海外劳工权益受侵害也绝非仅此，如日本研习生暴力遣返事件、非洲工伤赔偿纠纷、中东人身安全及罢工事宜等，权利与义务的长期不对等状态严重损害了海外劳工的劳动乃至生存权益。外部因素恶化了劳工的生存与工作环境，但相应劳务派遣制度的不健全仍是海外劳动权益受损的关键因素。因此，应尽快构建健全的海外劳务派遣制度，为广大海外劳工提供坚实有力的“权利护盾”。

1 海外劳务派遣制度的现状及问题分析

经济的快速发展促进了海外劳务派遣中劳工存量与增量的飙升，据国家统计局数据显示，我国对外工程和对外劳务合作中年末在外人数增长较快,2005年该数字仅为56.35万人，2010年为84.66万人，2015年已达102.69万人。相较于国内用工关系有较为先进的劳动法律规范予以规制，涉外劳务规制显得尤为落后，在劳动力全球化的大背景以及“一带一路”战略的稳步推进中，外输劳工权益的保障应提上日程；特别在海外劳务派遣制度中，该如何有力地保护占对外输出劳工存量绝大多数的派遣劳工的权益以及构建完善的海外劳务派遣立法体系，以促使海外劳务派遣制度与国家经济战略的相得益彰着实迫在眉睫。

当前我国对外派遣劳工主要包括以下几种类型：第一，我国境内用人单位与劳动者签订劳动合同，再将其派遣至境外劳动，如国内建筑公司将公司员工派遣至境外项目非周期性工作；第二，境内外派劳务企业与劳动者签订劳动合同并与境外雇主签订劳务合作合同，再将劳动者派遣至境外雇主处劳动，如具有外派资质的人力资源公司将本单位员工派遣至境外其他机构提供相应劳动或服务；第三，境内就业中介机构与劳动者订立类似于居间合同的有偿协议，介绍其出境提供劳动或服务，如中介公司收取佣金，根据劳动者的需求提供海外准就业岗位[1]。而规制劳动关系的两大法律利器——《劳动法》和《劳动合同法》仅涉及上述两种类型的海外劳工权益保护，第三种类型则由位阶较低的《对外劳务合作管理条例》予以规范，但该行政法规仅是对对外劳务合作的规范与监管，并不能作为海外劳工权益保护的“护身符”。当劳动者被介绍至境外工作后，其受损权益与法律保护往往对接无门，且迫于生活压力，绝大部分劳工宁愿忍气吞声，选择在煎熬的剥削中挣取绵薄收入。

海外劳工生存与工作现状堪忧，其存在的问题也暴露无遗。

1.1 劳动合同或合法涉外中介缺席，劳工权益保障无实据

如前所述，劳务派遣人员分上述三种类型，前两种类型均可构成劳动关系，而第三种类型并非劳动法律关系，法律约束力明显较前两者低。《劳动合同法》第五章第二节对派遣合同作了专门性规定，从第五十七条至第六十七条分条阐述了劳动报酬、劳动条件、用人单位（或派遣单位）的义务、派遣劳工的权益及救济等，而《劳动合同法实施条例》也专章共五条对劳务派遣保障与劳动合同法的对接作了特别规定，因此前两种对外派遣劳工类型看似均有较为系统的立法规制。事实上，上述法条对境外派遣规制的适用性并不明确，我国的对外劳务派遣基本是法律空白状态[2]。就对外劳务派遣的前两种类型而言，劳动合同是否完整订立仍然是海外劳工维权的主要因素。派遣单位往往与派遣劳工签订虚假或附加合同，或向派遣劳工承诺不真实的工资报酬、工作条件、福利待遇等，或以安排派遣劳工培训或实习为由，附加将派遣劳工派遣至指定公司工作一定时间并领取低廉的报酬为外派前提。据商务部网站中不良信用记录显示，北京市某国际建设工程总公司在沙特阿拉伯项目部就曾因违法拖欠劳工工资引发劳资纠纷，部分劳工集体上访引发境外群体事件。

对于第三种对外劳务派遣类型则更难以保障，实务中将其归类为民事法律关系。目前我国对涉外就业中介机构和涉外派遣机构成立的标准要求不一，前者的成立的资本金仅为50万元人民币，而后者则为500万元人民币(中西部为300万元人民币）[3]。而涉外中介机构不同于劳务派遣机构，虚假承诺、乱收中介费等已成为中介服务中“经久不衰”的套路，但他们并不承担用人单位之责，缴纳中介费被安排至海外的劳工若发生纠纷，只能向法院起诉要求该中介机构承担民事责任，而并不能通过一般劳动仲裁程序维权。这也诱发了越来越多的劳务派遣机构在派遣劳工时想方设法向涉外中介靠拢，以力求规避本应由用人单位承担的法律责任及风险。如商务部2009年核准的涉外劳务合作机构中有两家企业的字号突出“中介服务字样”，易对求职者产生误导性，不利于外派劳工权益的维护。

1.2 政府责任与行政管理体制缺位，劳工权益保障无实体

领事保护或外交保护是海外劳工权益保障的有效途径，但随着涉外劳务合作的大幅增长，领事保护略显泛滥。虽然《维也纳领事关系公约》第五条第一款1以及《对外劳务合作管理条例》第三十五条对领事保护提供了法律确认，但实际上当海外劳工发生权益纠纷时，他们并没有按规定合法、有序地向中国驻外使领馆寻求帮助，且相关领事服务指南也并未对劳工海外维权的方式作出具体规定，这也加速了海外劳工维权的盲目性和被动性。有数据显示，2014年，中国驻外政府机构整年受理的领事保护和协助案数达59526件，其中直接与劳工权益相关的经济和劳务纠纷类案件达1826件，较2013年的案件数增长近1倍[1]128。如此大规模地运用外交途径处理涉外劳工纠纷案件，不仅是对有限领事资源的冲击，而且是相关部门责任缺失的折射。

此外，当前我国由商务部主管涉外劳务，客观上使人觉得我国有将劳动力视为商品的含义，而商务部对外派劳工的从属管理，其本身多少彰显了对劳权实体保护的轻视[3]。纵观商务部网站十七项职责概述，主要为经贸及商务合作领域，其关注点为经济利益，而海外劳工保护主要为劳权保障。劳工在海外遭遇的劳动权问题一般涉及工资待遇、工作环境以及工伤保险等领域，这些并非商务部工作之强项。况且在涉外劳务企业与出境劳动者就劳动实体权益有所冲突时，商务部本为对外经贸的管理部门，不可避免地存在相应利害，就其利害应予以回避，反之继续处理纠纷则很难使人信服。

1.3 国际立法与涉外法律适用模糊，劳工权益保障无实效

作为联合国专门机构，国际劳工组织多以公约和建议书的形式拟定国际劳工标准，促进社会公允，维护劳工权益。目前国际劳工标准有189项公约和202项建议书，我国已批准加入的仅有25项，生效23项[4]。对于具有重要地位的八项基本劳工公约，我国也只通过了四项，澳大利亚等国通过了七项，加拿大和日本通过六项，印度通过四项，美国则只通过两项[5]。而国际劳工大会主要采用国际劳工公约和建议书作为立法文件的主要形式，但只有公约具有相应约束力，且大部分国家只通过部分公约，国际劳工标准体系并不能发挥应有的规制作用，即使违反相关协议，该组织也不具有相应的执法权力，缺乏监督机制，降低了公约的权威和公信力。

此外，针对《劳动合同法》是否具有域外效力，学界偏向认为处理涉外劳工纠纷应当适用国内劳动法相关法律规定，如常凯教授认为：处理涉外劳工权益纠纷，应先肯定确认其劳动关系性质，再依据《劳动合同法》关于劳务派遣的规定[2]。孙国平教授也认为劳动法无论归类为混合法，还是归类为公法，都应具有域外效力[6]。但实际上法律规定并不明确，实务中也往往无法可依，如《劳动合同法》虽增加了劳务派遣专章，客观上有利于保障国内被派遣人员的权益维护，却没有谈及作为劳务派遣人员特殊构成部分的涉外劳工，《劳务派遣暂行规定》第二十六条也明确涉外劳务派遣并不适用本规定。

2 海外劳务派遣制度构建的立法建议与思考

2.1 规范海外劳务派遣关系

2.1.1 将海外劳务派遣纳入劳动人事争议范畴 尽管派遣单位无序规避着法律责任，但学界仍将其行为定性为隐蔽性雇佣关系，即以派遣关系掩盖实质雇佣关系[7]。但派遣单位与被派遣海外劳工事实上本属于劳动关系范畴，应纳入劳动人事争议范畴以期待最大限度保护涉外劳工的法律权益。当被派遣海外劳工发生劳务纠纷时，可通过提起劳动仲裁的方式维护自身权益，尤其派遣至非洲地区的劳工因当地工伤保障水平极低，劳工发生工伤事故时权益无从保障，故可申请国内劳动仲裁主张相应权益。

2.1.2 将涉外劳务中介纳入公共服务范畴 私立劳务中介具有逐利天性，难以作为开拓国际劳务市场的主力军，为避免海外劳工权益受到涉外中介机构及境外雇主的双重侵害，主管机关必须对境内已登记和预登记的涉外中介机构进行规制，从登记资质、权利义务、收费标准以及监管措施等方面做出规定。我国应大力鼓励公共涉外劳务中介，贯彻国际劳动法的“劳动力非商品”的基本原则，提供更多免费的公共就业服务。此外，对于涉外劳务中介纠纷也应纳入劳动人事争议受理范围，这样有利于完善劳动法约束及救济机制，更好地保障外派劳工的合法权益[6]。

2.2 强化政府责任与变革行政管理体制

劳动并非商品,这是马克思主义经济学的观点，也是国际劳工组织的核心价值观之一，将广大海外派遣劳工视为商品是对劳工权益的漠视。一方面，政府应借鉴域外劳务制度与措施，强化其在涉外劳务纠纷处理机制上的自身责任，逐步减少外交手段对劳工权益维护的影响。如建立劳务信息服务平台，着力引导、规范涉外劳务市场；设立劳动法律援助小组，为海外派遣劳工提供专业、免费的法律咨询及代理；建立海外劳工交强险制度，减少我国对涉外劳工社保的空白以及域外社保制度差异化的风险，实现劳务企业和海外派遣劳工的双赢。另一方面，劳动力的跨境就业是劳动力市场的组成部分,应由人社部主管比较适宜，这样既有利于维护劳动者的合法权益也有利于整合国内和国际劳动力市场的协调和发展[3]。人社部下可增设海外劳工局，由劳工局牵头，外交部门、公安部门、商务部、工商部门全力配合，规范新时代海外劳务派遣制度下的海外劳工以及涉外劳务经营主体，贯彻“劳动并非商品”的劳工价值观，为海外劳工权益提供制度乃至精神上的保障。

2.3 加强海外派遣劳工权益的域外保护

在国际劳工标准上，我国应加强保护核心劳工标准。首先，比照国际劳工标准，对“夜间工作”做出明确界定，如当日22时至次日6时属于夜间工作，并禁止派遣未成年人进行该时间段工作；其次，明确“同工同酬”的具体含义，摒弃以本单位相同岗位或类似岗位工作为比照项发放同等报酬的理解，树立同等价值的工作给予同等报酬新思想，实现外派劳工的新型同工同酬。

在域外适用上，各国对域内劳工规定标准并不统一，而《涉外民事关系法律适用法》第四十三条又规定我国外派劳工可以适用劳务派出地即我国法律，因此政府应出台涉外工伤有关规定，明确海外派遣劳工受伤性质及赔付标准，便于外派劳工据此维护自身权益。

3 结语

海外劳务派遣制度的构建及海外劳工法律权益保护绝非一朝一夕，劳务主体各方、政府及社会必须多方联动，突破传统商品属性思维，域内域外连成整体，真正让某项法律或某种制度渗入人心。诚然，当前改革尚在探索，如何构建科学的海外劳务派遣体系仍需不断探讨研究，众方协力方成正果。