法官奉命审判的责任追究——以张志新案件为主要素材

◎刘风景

引 言

十年“文化大革命”，是个错乱、荒唐的时代。林彪、“四人帮”一伙倒行逆施，在政治上、思想上、组织上和业务上，给审判工作造成了很大危害。最直接的表现就是这期间发生了大量的冤假错案。1980年9月2日，江华同志在向第五届全国人民代表大会第三次会议所作的最高人民法院工作报告指出：“文化大革命”期间全国共判处了刑事案件120多万件，截至1980年6月底，各级人民法院已经复查了113万多件（其中，反革命案件27万多件、普通刑事案件86万多件）。从中改判纠正了冤假错案25.1万多件，涉及当事人26.7万多人（其中，反革命案件17.5万多件、18.4万多人，普通刑事案件7.6万多件、8.2万多人）。普通刑事案件中冤错比例约占9%；特别是反革命案件中冤错比例约占64%，有些地区达到70%或80%。①《江华司法文集》，人民法院出版社1989年版，第156页。在这些冤假错案中，张志新被判死刑案件尤显荒诞，其行刑过程也特别惨烈。更令人愤慨和不解的是，该案是经由完整的审判程序而决定、处理的，原本用来维护社会秩序、保护公民权利的人民法院，却被当作残酷镇压革命干部和群众的工具，这无异于“刀把子”②刘风景：《“刀把子”的隐喻学阐释——分析人民法院性质与职能的新进路》，载《清华法学》2008年第1期。反向的自戕之举，也是法律人不能忘怀的“耻辱”。1979年，

* 刘风景，孙国华教授1997级博士研究生，现为华东政法大学政治学与公共管理学院教授。张志新案件曝光后，引发了社会舆论的广泛关注，并深深地刺痛了公众的神经，可以说是一起典型的社会“创伤性事件”。这类事件“所具有的张力，决定了我们应关心什么问题，赋予我们应当记忆什么或纪念什么的责任；隐含在创伤性事件中的伤痛，鼓起了我们那混杂着快乐与痛苦的激情，一种只有与我们保持着一定距离（但却不能与我们毫无相干）的可敬畏之事才能鼓动起来的激情”①[德]约恩·吕森主编：《再考乌托邦》，张文涛等译，山东大学出版社2010年版，第216页。。时间已过去30多年，张志新案件留给法律人的难题还没找到正解。由于该案涉及的问题非常复杂，本人无力做出全面系统的研究，只就其中一些问题进行探讨：奉命违法裁判的法官是否应当承担法律责任？独立审判原则的法治价值是什么？执行明显背离人类良心的恶法，能否成为法官免责的理由？前事不忘后事之师。当下，对这些问题的深入思考，充分吸取其中的历史教训，将有助于在全社会形成反对人治、厉行法治的共识，并采取有力措施切实杜绝“文化大革命”之类历史悲剧的重演。

一、张志新案件的历史回放

张志新（1930—1975），天津人，女，中共辽宁省委宣传部文艺处干事。1966年，张志新和千千万万群众一样，积极参与“文化大革命”运动。可是，运动的开展，武斗的升级，使她冷静下来。她出于对党和国家前途命运的关心，对林彪、“四人帮”一伙野心家、阴谋家疯狂篡党夺权，残酷迫害革命老干部等罪恶行径的深恶痛绝，以大无畏的革命英勇气概同他们进行了坚决的斗争。早在1968年，她对林彪、江青一伙残害干部、篡党夺权的反动本质已经有了深刻的认识，对党和国家的前途深感忧虑。当时她就明确表示：她对林彪不信赖，对“顶峰论”很反感。她认为，林彪是搞“左”倾机会主义路线的；认为把林彪在全党的领导地位写入党的九大政治报告和党章的做法不好；认为搞“三忠于”活动不是树立毛主席的威信，而是树立了林彪的威信。她怀疑江青的历史有问题，认为“文化大革命”期间煽动派性、挑动武斗、怀疑一切、打倒一切，是有人在搞名堂。她要求全面地、历史地对待老干部的功过，反对打倒一切。她认为彭德怀同志在庐山会议上，向党上书提意见，是党的纪律所允许的，给他戴上右倾机会主义分子的帽子是不能说服人的，导致的恶果是党内民主生活不正常，党员不敢向党说真心话。她还认为把什么都说成是阶级斗争，必然导致阶级斗争扩大化。张志新同志在批斗她的会上大义凛然地说：“我是为党和国家的前途担忧，忧国忧民，我不是现行反革命”，“我越来越感到自己没有错”，“强迫自己说自己是错误的，这样受不了，很痛苦”，“忘记自己是个共产党员不行！不管未来出现什么情况，就是被打成一小撮，也要坚持自己的看法”。她怀着对真理不可动摇的坚定信念说：“哥白尼发现地球是圆的，但他被定了罪，后来证明他是对的。我自己对自己的看法也是如此。”张志新坚持自己的正确观点，却被“四人帮”及其在辽宁的死党一伙定为“现行反革命”，于1969年9月被逮捕。

张志新被捕后，忍受着精神上、肉体上的摧残和折磨，坚持学习马列著作和毛主席著作，党性立场更加坚定。在第一次提审后，她怀着对党和人民的热爱，愤而写下了近万言的《一个共产党员的宣言》，恳切地向党和人民倾吐了自己的心声，表明了同林彪、“四人帮”斗争到底的决心。她写道：“我之所以至今不认罪，是因为我对路线斗争及与之有关的一系列问题的疑问起之有因，看法观点立之有据，坚持不改有理。”“我认为在热爱领袖毛主席、信赖以毛主席为首的无产阶级司令部这个问题上，我自己没有错，没有和广大人民为敌，而是出自一个心愿，更不是什么攻击无产阶级司令部，对司令部某些成员有疑虑、有意见，提出不同看法异意（议），或思想上保留、组织上服从，不能视为攻击无产阶级司令部。”“走自己的路让人家去说吧！想要革命吗？你就应当是强者，这就是一个共产党员的宣言。”张志新的言论，触怒了“四人帮”死党一伙。

侦查结案后，张志新于1970年5月6日被送交原盘锦垦区人保组处理。同月，盘锦垦区人保组、革委会提出判处其死刑，报省审批。省人保组、省案件审批小组同意判处死刑。7月29日，省革委会党的核心小组经讨论，决定判处张志新无期徒刑，并将其投入沈阳监狱。1973年12月24日，沈阳监狱以张志新“拒不认罪，顽固坚持反动立场，恶毒攻击伟大领袖毛泽东和毛主席的无产阶级革命路线，公开呼喊反动口号，实属死心塌地的现行反革命分子”为由，提请沈阳市大东区法院对张志新加刑，判处死刑。大东区法院经过审理，按监狱提出的所谓事实，于1974年3月6日，拟处死刑，报区委讨论。同年大东区委同意判处死刑，报市审批。沈阳市中级人民法院经过调查审讯，于1974年8月8日结案，认为大东区法院认定的张志新的罪行存在，同意判处死刑。同年9月5日沈阳市委经过讨论，同意判处死刑，于1974年9月7日报省复核。1974年12月6日省法院组成专案审查复核后，讨论同意判处死刑，报省委审批。张志新在长期的监禁中，在精神上和肉体上遭受了残酷的迫害，以致患了严重的精神分裂症。但却被污蔑为“装疯卖傻”“抗拒改造”，并视为“顽固坚持反动立场，继续进行反革命活动”。在1975年2月26日的中共辽宁省常委会上，“四人帮”在辽宁的死党毛远新说：“判无期（徒刑）以后，一直相当反动，看来是死心塌地。”“在服刑期间这么嚣张，继续进行反革命活动，多活一天多搞一天反革命，杀了算了！” 在这次会上，张志新被批准判处死刑。1975年4月3日被沈阳市中级人民法院改判死刑立即执行，不给上诉期，不通知家属，不送达判决书。4月4日，管教人员问张志新：“你还有什么话要说？”她坦然回答道：“我是一个共产党员，我的观点至死不变！”随后，张志新被秘密带到一个办公室，四条大汉把她按倒在地，在头底下垫一块砖，用刀割断了她的喉管，使其不能喊“反革命口号”。张志新胸前鲜血满布，忍着剧痛被带往刑场。10点12分，年仅45岁的张志新壮烈牺牲于沈阳市东陵区大洼刑场。

张志新被执行死刑后，营口法院的一位领导同志，仔细阅读了原盘锦地区司法部门判处张志新无期徒刑的案卷，一边看一边流泪，连说：“人才难得。”在他的建议下，营口市委讨论决定：撤销原判。他们向省里有关部门汇报此事。辽宁省委成立一个联合调查组，彻底复查这一案件。1979年3月9日，省委常委认真听取了联合调查组的汇报。大家听后很激动，称赞张志新有很高的马列主义、毛泽东思想的水平，具有无产阶级的浩然正气，是可歌可泣的英雄。辽宁省委第一书记任仲夷说，“张志新案件是奇冤大案。她的死是非常惨的。张志新同志是一个很好的党员，她坚持真理，坚持党性，坚持斗争，宁死不屈”，“要号召党员、革命者向她学习”。3月31日，中共辽宁省委召开有2000多人参加的平反大会，宣读了《中共辽宁省委关于为张志新同志彻底平反昭雪，追认她为革命烈士的决定》。1979年4月4日，在张志新殉难四周年的日子，辽宁省委宣传部召开了革命烈士张志新同志追悼大会。①该部分资料主要来自《张志新》，辽宁人民出版社1995年版；中国人民大学书报资料社编印：《为真理而斗争：学习优秀共产党员张志新烈士专辑》（第1—4辑）。

对于几十年前发生的历史悲剧，上面这段描述不可避免地存有诸多的局限性：首先，材料单薄。在研究素材方面，关于张志新案件的原始卷宗文档，至今尚未搜寻到手，这里只能根据报纸、杂志等媒体的报道，做粗线条的勾勒。其次，隔岸遥望。在叙述效果方面，因缺少亲历的“现场感”，只能做这样“瘦骨嶙峋”般的素描。诚如一位国外学者所言：“创伤的一种‘成功’再现（一种他人所能理解的再现），将肯定看起来比当初的‘创伤’要平庸，更糟糕的，甚至可能要面目全非。”①[德]约恩·吕森主编：《再考乌托邦》，张文涛等译，山东大学出版社2010年版，第210页。必须承认，对于行刑者的残暴无情，以及张志新本人身心上所遭受到的折磨和体验到的痛苦，任何的文字描述都是苍白无力的。再次，事实重构。在价值取向方面，难免戴着“有色眼镜”进行观察。在人权保障、罪刑法定、审判独立、实行法治已成不言而喻、不证自明的法学公理的语境下，我们对该事件所进行的叙述，无法做到完全的客观、真实，难免渗透着强烈的情感好恶、明显的价值倾向，不能奢望做到完全的“保真”，肯定会包含一些“重构”的成分。

二、归因于政治体制的分析进路

事情的起因与责任的归结，关系非常密切。张志新案件平反后，各级党组织、政法机关、社会公众与法学专家等基于不同的视角对此案的成因做了总结和反思。1979年7月6日，辽宁省高级人民法院报送最高人民法院关于错判张志新同志案件的经过和教训的报告，②参见《辽宁省志·审判志》，辽宁民族出版社2003年版，第757—758页。对此做了系统的分析，较有代表性。

第一，审判反革命案件，必须严格区分敌我矛盾和人民内部矛盾，划清革命与反革命的界限。判处张志新同志无期徒刑认定的事实，没有一条是构成反革命罪的，都是对组织上讲的和在会议上争辩问题时提出来的论点和看法。不仅完全符合组织原则，而且是反对林彪、“四人帮”和维护毛主席革命路线的革命言行。而我们审理（当时是人保组）和参加讨论这个案件的同志，由于受林彪、“四人帮”“左”倾流毒影响，混淆了两类不同性质的矛盾和罪与非罪的界限，错误地把张志新同志的革命行动当成反革命犯罪。把张志新同志坚持真理、坚持斗争的革命精神，当成“顽固坚持反动立场，反革命气焰嚣张”，颠倒了是非，混淆了革命与反革命的原则界限。把坚持真理的好同志当成了现行反革命犯，以致后来又加刑，判处了其死刑。

第二，审判刑事案件，必须严格执行宪法和法律规定的程序和制度。张志新案件，是在公检法被砸烂，法律规定的各项程序和制度全部被废除的情况下造成的。在侦察工作上，由“群众运动”“群众专政”取代公安机关的侦破。在审判工作上，完全废除了以公开审判为中心环节和各项程序制度。审讯不依法进行，随意侵犯被告人的诉讼权利，而且案件没有公开审理，有的办案人员常常是多次的、长时间的进行所谓“严厉批判”，压制被告人申辩，不给看审讯记录。在判决时，不给判决书，不准上诉，剥夺了法律规定的上诉权。特别令人愤慨的是，在宣判之后，采用了法西斯暴行，惨无人道地将张志新同志的气管切开，连最后“喊冤”的权利也被剥夺了。这就违背了“在执行死刑之前，遇有不能执行的情况，停止执行”的规定。“四人帮”这种镇压人民的血腥罪行，在历史上也是罕见的，这使张志新同志有冤不能申、有理无处诉，结果惨遭杀害。

第三，审判刑事案件，要坚持实事求是，调查研究，忠实于事实真相。辽宁省法院的办案同志和基层法院的办案同志在复核张志新死刑案件时，缺乏对党、对人民认真负责的革命精神。省、市、区三级法院，均未审阅原判无期徒刑的案卷材料，这是违背处理加刑案件的原则的。虽然有的同志提出要调原卷，看原判材料，但因有人说这个案件原判无期是×××同志批的不用调了，也就认为原判无期正确无疑了。对张志新同志入监后患了精神病的问题，监狱未提供有关材料。三级法院在处理过程中，因工作不细，有的问题没有发现。沈阳市中级人民法院虽然怀疑过张志新同志精神上有问题，但又视为“装疯卖傻”不了了之。因而，对原判无期徒刑认定的所谓事实未能及时发现问题，加以纠正。继而又把其患精神病时的言行当成反革命犯罪，造成一错再错。

第四，审判刑事案件，要充分发扬民主、坚持民主集中制，不能一个人说了算。张志新同志被错判无期徒刑，被错判死刑，就是“四人帮”的死党毛远新和他的党羽、亲信破坏党内民主集中制、审判工作民主集中制，独断专行所造成的。在省法院讨论张志新案件时，是××ד一锤定音”的。那时，他常常一个人就代表省法院的领导小组审批案件。在省委讨论时，是毛远新一个人说了算。讨论反革命案件时，往往不叫汇报具体事实。如不这样做，就给扣上“犯客观主义错误”的帽子，使一些同志不敢如实汇报案情、讲真话。讨论案件一言堂，省、市、区三级法院讨论，都通过了判处张志新死刑的意见。他们有的是受“四人帮”的影响，把革命的当成反革命；但有的并不是一点问题未看出来，有的看出问题不敢讲，不敢坚持原则，这也是造成张志新案件错判的一个重要原因。

关于张志新案件的成因，还有其他方面的一些总结和思考。总的说来，主要有制度与人的两种进路。其中，制度进路的分析，是人们最为惯常采用，往往也是最为人所重视。基于此，人们自然会得出结论：这类悲剧的产生，“固然与某些领导人的思想、作风有关，但是组织制度、工作制度的问题更重要。这些方面的制度好可以使坏人无法任意横行，制度不好可以使好人无法充分做好事，甚至会走向反面”①《邓小平文选》第2卷，人民出版社1994年版，第333页。。无疑，在制度与人的关系上，制度建设有根本性、全局性、稳定性和长期性的特点，应是探究“文化大革命”及张志新案件的主要进路。因而，要保持国家的长治久安，避免“文化大革命”那样的历史悲剧重演，就必须从制度上解决问题，确立法治在国家和社会生活中的权威性地位。为了保障人民民主，必须加强社会主义法制，使民主制度化、法律化，使这种制度和法律具有稳定性、连续性和权威性，使之不因领导人的改变而改变，不因领导人的看法和注意力的改变而改变，做到有法可依，有法必依，执法必严，违法必究。对于张志新案件，辽宁省高级人民法院从法律制度、法院工作的角度所进行的总结，自有其不可替代的重要意义。

另一方面，从人的进路观察，可以发现辽宁高院的报告对直接审理或参与本案法官个人的审判责任着墨不多，几乎没有提及。在我看来，如果把责任完全推给外部的社会环境、社会体制，忽视人的主观因素，也是失之偏颇的。针对德国纳粹的法西斯暴行，阿伦特深刻地指出：“因为对于这个答复：‘不是我，而是那个体制犯下的，我在其中只是一个零件’，法庭马上提出了下一个问题：‘那么，对不起，你为何成为一个零件，或者，在这样一种情况下还继续做一个零件呢？’如果被告想转嫁责任，他就必须再把其他人牵连进来，他必须提到更多名字，那么这些人就作为可能的共同被告出现，而不是作为官僚制度或其他必然性的体现者出现。”①[美]汉娜·阿伦特：《责任与判断》，陈联营译，上海人民出版社2011年版，第26页。事实上，关于张志新案件中法官个人的责任归结，也为社会公众所关注。自1979年5月25日《人民日报》发表《要为真理而斗争——优秀共产党员张志新同林彪、“四人帮”进行殊死斗争的事迹》的通讯和编者按之后，截至6月20日的不到一个月时间内，收到读者来信和电报500多件。许多读者来信除了从制度层面对该案件进行分析和反思外，还认为“四人帮”及其在辽宁的死党残酷迫害张志新同志，公开枪杀张志新同志，是极残暴的法西斯罪行，必须充分予以揭露并予以严惩。一封读者来信说：“党中央为许多昔日的‘阶下囚’平反昭雪，全国人民莫不坚决拥护。但是，对这些成千上万的冤案的制造者，对‘四人帮’及其爪牙犯下的一桩又一桩的法西斯暴行，大都没有认真追查法律责任，给以严惩。试问：对于主谋杀害张志新烈士的人，难道不应该审判吗？试问：对这样的杀人主谋不予以严惩，还有什么法制可言？以后若有时机，坏人不还是要照样行凶吗？所以，我们认为，平反冤案是必要的，严惩冤案的制造者也是必不可少的。”②《人民的义愤》，载《人民日报》1979年6月27日。今天看来，那位读者提出的问题仍没有过时，可以说对直接制造张志新案件的法官责任的归结与追究，是严格落实法官依法独立行使审判权原则、防止此类惨案再度发生、加强社会主义民主和法制建设，所无法绕开的一个重要问题。

总之，在张志新案件成因的这两个观察进路之中，制度方面无疑最为人们所关注。但是，基于矫枉过正的考虑，我们也要从社会环境、政治体制的遮蔽之下，对法官个人责任做单独的观察，进行焦点集中的放大化处理。

三、法官们的各色表现

从1969年9月被逮捕，到1975年4月4日被执行死刑的近六年时间里，张志新案件先后经过盘锦垦区人保组、革委会，辽宁省人保组，辽宁省革委会党的核心小组，沈阳监狱，沈阳市大东区法院，沈阳市中级人民法院，中共沈阳市委，辽宁省高级法院，中共辽宁省常委会等多个审判机关以及实际行使审判权的其他组织机构之手，参与处理该案件的审判者人数众多，这些实际行使审判权的“法官”的表现也各不相同。

第一，旗帜鲜明，勇敢抵制。1977年12月4日，最高人民法院理论组撰文指出：在“文化大革命”期间，“司法干部的绝大多数是忠于无产阶级革命事业，坚决执行毛主席的革命路线和党的方针政策，立场坚定，爱憎分明，勤勤恳恳，任劳任怨的。混进来的坏人和蜕化变质分子只是极少数。广大革命干警对于林彪、‘四人帮’一伙篡党夺权的罪恶活动，是坚决抵制和反对的。许多同志坚决抵制‘四人帮’党羽散布的‘不为错误路线办案’‘办案越多罪过越大’的反动谬论，坚守岗位，埋头苦干，出色地完成了审判工作任务。许多同志顶住‘四人帮’及其党羽强迫释放案犯的反革命逆流，硬是不对那些罪恶严重的所谓‘造反派’施‘仁政’。许多同志不怕打棍子、戴帽子，坚持调查研究、实事求是的原则和行之有效的审判工作程序制度，刻苦学习司法业务，提高了做好审判工作，为人民服务的本领。尽管‘四人帮’及其党羽利用打进来拉出去的手法，篡夺了某些地方人民法院的部分领导权，腐蚀了少数不坚定的分子，造成了司法干部队伍政治上、组织上和思想上的不纯，但他们彻底搞垮我们司法干部队伍的阴谋并没有得逞”①最高人民法院理论组：《牢牢掌握无产阶级专政的“刀把子”——批判林彪、“四人帮”一伙“彻底砸烂”人民法院的罪行》，载《人民日报》1977年12月4日。。即使人民法院的审判工作遭到严重破坏，一批重党性、讲良心、据事实、依法律的法院干部仍在认真履行审判职责，不做“四人帮”死党的帮凶。在张志新被捕后，有一次开会要肃清张志新的“流毒”，会场里有一位共产党员大声质疑：“张志新提的问题有理！”表示不与张志新划清界限。事后，这位同志被判了18年徒刑。有一位负责审讯张志新的同志，看了材料后，认为张志新属于思想问题，不构成犯罪。结果，被指为“右倾”，去向不明。②汪波清、陈禹山：《献给党的心愿》，载《光明日报》1979年7月2日。

第二，表面遵命，暗中保护。在当时极其恶劣的司法环境之下，还有一部分法官出于自保的考虑，表面服从“四人帮”及其死党的指令，但对张志新抱有同情的心理，暗中采取一些保护措施，尽可能地将迫害降至最低限度。张志新被捕后，看守所、法院进行了多次提审。每次她都是理妆整容，从容地步入审判庭。审判员指令她坐下，她不坐，好像在家里一样安然自如。每一次她都郑重申明：我没有罪，我不是罪犯，你不可以用对待罪犯的口气同我说话。审判员几次提问，她都拒绝回答。没有办法，只好改用谈感想的方式提审。谈来谈去，审判员得出了如下结论：“张志新纯属思想问题，构不成犯罪，无法判刑。”“上头”听了这个结论，大为恼火，说这位审判员严重右倾，将他撤离了岗位。新派来的审判员经过与张志新的多次接触交流，在自己的良心与政治正确之间不断地掂量，决定判其十五年徒刑。辽宁省主管政保的一位“大人物”听到这个决定，再一次大发雷霆：这是首长的大案要案，怎么能判得这么轻？你们只会死抠条条框框，不理解领导的意图。他跑到盘山，亲自阅卷，亲自审问。他推翻了地方法院的意见，判处无期徒刑。①张书坤：《正气歌》，载《鸭绿江》1979年第5期。如果说上述的第一位法官的行为，属于旗帜鲜明，勇敢抵制的话，那么第二位主张判处十五年有期徒刑法官的行为，在当时极其恶劣的社会政治环境下，已是对张志新所能做的很大程度的“保护”了。

第三，变本加厉，助纣为虐。在张志新案件的处理过程中，“有些执法人员，由于缺乏应有的无私无畏、仗义执言的精神，明知人民有冤屈，然而慑于权势，不是噤若寒蝉、装聋作哑，就是顺水推舟、明哲保身。甚至还有些人因利欲熏心，不惜在一些冤假错案上推波助澜。要不，为什么在我们的国家竟会产生像张志新烈士这样的奇冤？为什么社会主义的法庭竟能判决一个共产主义战士的死刑？”②沈祖安：《有法还看执法人——从川剧〈卧虎令〉谈起》，载《人民日报》1979年9月3日。张志新本人将当时受蒙蔽而批斗她的同志看成“受害者”，而不放在心上。但是对于那些为非作歹的极少数人，则予以无情的揭露和批判。1970年2月，张志新的笔已被没收，在用木签蘸着墨水写的抗议信中，她对自己所遭受的非人待遇大声抗议：“行凶者，帮凶助威侮辱者，你们可以逃之夭夭吗？不，我要向党向人民控诉你们，要声讨你们。你们将会受到历史的惩罚。”“你们管理的哨兵可以无缘无故辱骂女共产党员！”“你们管理领导下的伙房，可以用带有煤渣沙子的黄馍虐待政治犯！你这个一所之长，却推卸责任，回避问题，逃之夭夭！”“一所之长竟用拖压办法不发给女政治犯特需手纸，进行生活上的刁难！”③《张志新》，辽宁人民出版社1995年版，第122—123页。有读者很愤慨地提出：“我听说张志新同志就义之前，凶手们竟然先把她的气管切断，以防止她呼喊革命口号。‘四人帮’这样残忍的兽性行为，简直比法西斯特务都有过之而无不及。对此，我感到不可抑制的愤怒！”①杨传纬：《不可抑制的愤怒》，载《人民日报》1979年6月11日。有一个主审员，在审判过程中，明知张志新已经精神失常，却有意把她的病历档案抽掉，说她装疯卖傻，根据其在精神不正常的情况下讲的话来判处其极刑。②《姐姐的血债谁来偿还？》，载《中国人民大学》1979年7月2日。有一部分法官为了讨好上司，保持所谓的“政治正确”，灭绝人性、极尽残暴之能事。毫无疑义，对这类司法人员（包括法官）必须追究法律责任，乃至刑事责任。

第四，严格服从，机械执法。针对张志新案件，辽宁省委第一书记任仲夷指出：“在‘四人帮’死党的法西斯淫威下，一些同志缺乏政治勇气，对‘四人帮’及其党羽的倒行逆施，往往保持沉默，有的甚至随声附和。”③任仲夷：《吸收历史教训，健全社会主义法制——谈张志新同志被害这种冤案产生的原因和有关问题》，载《人民日报》1979年6月30日。在省委讨论时，往往是毛远新一个人说了算。把革命的当成反革命，有的并不是一点问题没看出来，有的是看出问题不敢讲、不敢坚持原则。这部分人在法官群体中不占少数，他们放弃自己的职责和道德判断，不折不扣地服从上司的指示。1979年6月29日，中国人民大学召开全校师生员工大会，邀请张志新的亲属参加。张志新的妹妹张志惠在会上提道：制造张志新冤案的罪魁祸首是林彪、“四人帮”及其在辽宁的那个死党。“难道事情就到此为止吗？其余的主谋者和帮凶呢？难道都可以披着一般执行者的外衣而逃之夭夭吗？如果这样的话，我认为姐姐是死也不会瞑目的。”④《姐姐的血债谁来偿还？》，载《中国人民大学》1979年7月2日。

张志新被判决并执行死刑，其宝贵的生命被残忍地剥夺，理应有人为此而承担相应的法律责任。那么，到底哪些法官应该为此承担法律责任？具体说来，上述的第一类法官具有高尚的人格，恪守法官的职业道德，能独立地行使审判权，在道德和法律上都应给予积极的肯定和褒奖。对第二类法官，应置于当时的历史条件下，予以同情式的理解。他们的行为多属政治高压之下不得已而为之的被动选择，是在良心煎熬之下的痛苦抉择，既不应给以肯定，也不能予以谴责。第三类法官利欲熏心，尽显人格之卑劣，放弃法官的基本责任，在道德上应予以严厉的谴责，在法律上也应严厉地追究其责任。而第四类法官固然不是最可恶的，但对其责任的归结，却存在着诸多的实践上理论上难题。1979年3月26日，《中共辽宁省委关于为张志新同志彻底平反昭雪、追认她为革命烈士的决定》指出：“张志新同志惨遭杀害，是林彪、‘四人帮’及其死党一伙阴谋篡党夺权，推行极左路线，搞法西斯专政所造成的严重恶果。我们要把千仇万恨记在林彪、‘四人帮’及其死党一伙身上。参与办案的大多数人员是执行者。对他们一般不要追究责任，但要教育他们提高认识，从中吸收深刻的教训。对于法西斯暴行的策划者、指使者和至今执迷不悟、有意为复查工作制造障碍的人，要查明情况，严肃处理。”①《张志新》，辽宁人民出版社1995年版，第4—5页。其中提及，“参与办案的大多数人员是执行者，对他们一般不要追究责任”。在党和国家把工作中心转移到经济建设上来，全面开创社会主义现代化建设新局面的历史转折时期，这样的处理方案，或许有不纠缠于细节、着眼大局、团结大多数人的作用。但是，今天看来显得过于简单化，有拿来重新研判之必要。

四、办案法官的法律责任

面对是奉上司之命令或者依据当时的法律而作出裁判的抗辩主张，是否存在更有力的反驳观点，以证成追究在张志新案中机械执法、严格服从的法官的法律责任呢？我们认为，独立审判是崇高的宪法原则，任何人都必须遵守与奉行；尊重和保障人权是司法的重要使命，任何法官都应努力践行，奉上司之命令或者依据当时的法律而作出裁判的法官，不得以任何理由规避法律责任。

第一，上司的指示是否裁判的正当化理由？新中国成立后一段时间里，由于“我们没有能把党内民主和国家政治生活的民主加以制度化，法律化，或者虽然制定了法律，却没有应有的权威。这就提供了一种条件，使党的权力过分集中于个人，党内个人专断和个人崇拜现象滋长起来，也就使党和国家难于防止和制止‘文化大革命’的发动和发展”②1981年6月27日中国共产党第十一届中央委员会第六次会议通过的《关于建国以来党的若干历史问题的决议》。。20世纪60年代初期和中期，“个人崇拜”和“个人迷信”持续升温。“文化大革命” 本质上是破坏社会主义法制和秩序的，国家的法律被弃置一旁，依人不依法、依言不依法等现象广泛存在，规则在社会生活中缺乏刚性约束，朝令夕改，掌权者、特权者的言论本身就是法，宪法和法律成为一纸空文。如果一名法官只依上司的指令，放弃独立审判的责任，对由此而造成的严重后果，是要承担法律责任的。即使是“文化大革命”结束后的一段时间里，最高人民法院院长江华就指出：当时的法官“依言不依法，习以为常”①《江华司法文集》，人民法院出版社1989年版，第144页。，“‘长官意志’凌驾于政策和法律之上，是当前加强法制的一个障碍”②同上，第58页。。不可否认，承办张志新案件的法官都处于阿伦特所说的“士兵困境”：“如果他不服从一项命令，他很可能被军事法庭枪毙，而如果他服从的话，又很可能被法官和陪审团绞死。”③[美]汉娜·阿伦特：《责任与判断》，陈联营译，上海人民出版社2011年版，第30页。毫无疑问，当时恶劣的执法环境，是法官们不依法独立行使审判权的重要原因，但是他们是否就没有其他选择呢？

在法学界，有人认为，依命令之职务行为不具社会危害性，其原因是实现国家职能的需要。命令是上级国家机关工作人员发布的，发布命令的目的在于实现国家职能；国家机关工作人员有义务执行上级的命令。在执行命令时，他在主观上并不是自由的，而要受到上级国家机关工作人员的制约，因而他就不能对其行为承担责任。但也有论者对此做了批判：一般的，下级公务人员具有服从命令的义务，在其并不明知上级命令违法的场合，不可能要求其对上级的每一个命令都进行审查并进而决定是否服从。但是，公务人员在执行命令时，其意志并非完全不自由，实际上还是存有选择的可能的。④高铭暄：《刑法肄言》，法律出版社2004年版，第402—403页。“个人应当根据他的良心行事，即使这种行动势必要触犯国家的法律。”⑤[美]爱因斯坦：《爱因斯坦文集》第3卷，许良英等编译，商务印书馆2010年版，第379页。作为一类特殊公务人员的法官，依法、独立审判是其工作的基本方式，他们有着很大的行为选择空间，而简单地依命令行使审判权，就是放弃自己的责任与担当。

在现代社会，法院、法官依法独立行使审判权，是国家尊重和保障人权的具体表现。“法官除了法律就没有别的上司。”①《马克思恩格斯选集》第1卷，人民出版社1995年版，第180—181页。如果将下级服从上级的管理模式简单地移入审判过程之中，长官之命、上司指示是审判的决定性理由的话，该社会也就没有真正确立起分权的体制，法院就没有存在的必要了，人权就不能得到切实的保障。德国法学家魏德士指出：“在司法不能有效保护人民权利不受国家侵害的地方，整个司法体系自然就‘节省’掉了。”②[德]伯恩·魏德士：《法理学》，丁小春、吴越译，法律出版社2003年版，第22页。正是针对“文化大革命”时期一些法官的严重失职表现，1978年12月13日，叶剑英在中央工作会议闭幕会上的讲话中指出：“检察机关和法院，在自己的工作中一定要忠实于法律和制度，忠实于事实真相，一定要保持应有的独立性，这样才能完成自己的神圣职责。我们一定要有一批大无畏的不惜以身殉职的检察官和法官，这样才能维护社会主义法制的威严。”③《叶剑英选集》，人民出版社1996年版，第499页。针对张志新案件，有读者明确提出：“‘法庭只忠于法律’。司法、检察机关要保持相对的独立性，严格按照法律办事，不凭‘长官意志’办事。”④《人民的义愤》，载《人民日报》1979年6月27日。还有作者强烈呼吁：“今天，“四人帮”虽已粉碎，但如果不能真正确立法制，不能为保护人民的合法权利而执法，新的冤狱还会产生。所以制定了法律之后，要真正地实现法治，还必须有一批真正代表人民利益的无私无畏的司法人员认真贯彻施行它。否则，再好的法律也不过是一纸空文。”⑤沈祖安：《有法还看执法人——从川剧〈卧虎令〉谈起》，载《人民日报》1979年9月3日。即使是今天，我们仍需不断地重申关于审判独立的宪法原则：人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。人民法院组织法和三大诉讼法也对此作了更加具体的规定：国家的审判权只能由人民法院统一行使，其他任何组织和个人都不能行使此项权力；人民法院行使审判权只服从法律，不受行政机关、社会团体和个人的干涉；审判机关行使审判权时，必须严格依照法律规定，准确地适用法律。审判独立是人类法制文明的优秀成果，是民主社会中司法运作的基本模式，无论是资本主义国家还是社会主义国家，对此都必须加以承认和接受。

第二，依据恶法裁判能否成为免责的理由？作为一项法律公理，法律是人之外在行为的规范。“对于法律来说，除了我的行为以外，我是根本不存在的，我根本不是法律的对象。我的行为就是法律在处置我时所应依据的唯一的东西，因为行为就是我为之要求生存权利、要求现实权利的唯一东西，而且因此我才受到现行法的支配。可是，追究倾向的法律不仅要惩罚我所做的，而且要惩罚我在行动以外所想的。所以，这种法律是对公民名誉的一种侮辱，是一种危害我的生存的法律。”①《马克思恩格斯全集》第1卷，人民出版社1995年版，第121页。法律不禁止也无法禁止人的大脑活动，只有外在的行为才是法律调整对象，这已成为现代法治社会的共识。“凡是不以当事人的行为本身而以他的思想作为主要标准的法律，无非是对非法行为的实际认可。”②同上，第120页。法律只要求人们按照其要求实施行为或者不实施行为即可，它所关注的主要不是人们的思想。“国家的法律仅限于对外在的行动作出裁判。”③[意]托马斯·阿奎那：《阿奎那政治著作选》，马清槐译，商务印书馆1963年版，第21页。用法律调整思想必然导致法律没有适用标准，这不仅会使法律丧失自身的特征，而且更重要的是，会使公民的各种权利受到侵害；允许法律处罚思想，实际上就是允许恣意处罚任何人。“文化大革命”期间，“左”倾严重错误占据了全党全国的统治地位，个人崇拜甚嚣尘上，还由于林彪、江青反革命集团的破坏，各个领域也制定与实行了一系列“左”倾政策和法律。当时《中华人民共和国宪法》和《惩治反革命条例》被弃置一旁，一些“恶法”被作为反革命罪的定罪标准。为了保证“文化大革命”的顺利进行，中共中央、国务院于1967年1月13日发布的《关于在无产阶级文化大革命中加强公安工作的若干规定》（简称《公安六条》）第二条规定：“攻击污蔑伟大领袖毛主席和他的亲密战友林彪同志的，都是现行反革命行为，应当依法惩办。”当时，人们的思想问题或者一般性错误行为会被打成反革命科以重刑；搜查出来的个人日记、笔记中的某些记述或者思想汇报等，会被作为反革命“罪证”定罪判刑；不小心打碎领袖像、喊错口号或者将领袖像章挂在不适当的位置等行为，会被当作反革命犯罪严刑处罚。张志新案件就是“文化大革命”期间“以言治罪”、惩罚思想犯的一起典型的冤假错案。许多“左”倾政策和法律都规定了“以言治罪”，这是“文化大革命”酿成大量冤假错案的“恶法”根据。实际上，这些“恶法”通常就是领导人意志的体现，是宪法和法律之外的“长官意志”，而且，许多的上司指示也多是依据这些“恶法”而形成的，它们非常紧密、难分彼此地纠缠在一起。

在法学界，最有影响的规范法学派与自然法学派，两者之间虽横亘着深深的理论沟壑，但它们在法官有义务抵制恶法这点上，却鲜见地达成了共识。法律实证主义认为，法官只有服从良法的义务，不公正的法律没有约束力。“一般而言，造物主是赞许我们服从现实政府的。因为，不服从政府权力，也就没有什么安全或者快乐可言。然而，这个推论的根据，应该是政府行为所展现的功利效果。如果政府提供保护的成本过高，或者其所规定的没有必要的限制，使我们深感过于沉重，那么，要求我们服从一般义务的功利原则，便会证明抵制行为是正当的。”①[英]约翰·奥斯丁：《法理学的范围》，刘星译，中国法制出版社2002年版，第67页。奥斯丁以功利主义为标准，认为一般情况下违反法律弊大于利，违法行为是不正当的，但在特殊情况下，如果违反不公正的法律利大于弊，那么这种违反就是正当的。德国刑法学家费尔巴哈认为司法严格受法律约束，即“罪刑法定”，这主要源于自由主义思想：刑法不仅仅建构刑罚权力，而且首先也要限制刑罚权力。但是，他并没有要求法官不惜一切代价去执行法律；相反，当“服从可能有悖于正义，且服从只是职务之规定时”，“法官的不服从”，之于法官是“一个神圣的义务”，也即不受“法律的不公正”约束。②[德]阿图尔·考夫曼、温弗里德·哈斯默尔主编：《当代法哲学和法律理论导论》，郑永流译，法律出版社2002年版，第111页。费尔巴哈对法律实证主义加上一个附加条件，即法官可以不服从恶法。哈特在对拉德布鲁赫的观点进行批判时也指出：“主张某些规则因为道德上的邪恶而不能成为法律，于是，他和德国法院便以此来反对邪恶的法律，我们便混淆了一个最简单因而也最有力的道德批评形式。对我们容易了解的功利主义，我们可以说，这些法律是法律，但是它太邪恶了以至于不能被遵守。”③[英]H. L. A. 哈特：《实证主义和法律与道德的分离》，翟小波译，载《环球法律评论》2001年夏季号、秋季号。

另一方面，自然法学的理论支点是“理性”“人性”。自然法表示一种对公正或正义秩序的信念，这种正义秩序普遍适用于宇宙间所有的人，它不同于由国家制定的实在法。自然法具有高于实在法的效力，它是评价实在法的标准。符合自然法的实在法是良法，悖逆自然法的实在法就是恶法。法律中的“应然”和“实然”不能截然分开，法律与道德存在有机的联系。从法治的基本精神与价值上看，自然法学派关于法与法律二元论的观点有其重要的理论价值。“作为一种从超验权威、平等人格和本性自由构成的观念结构里生长出来的道德权利、普遍权利和反抗权利，人权有一些作为法定权利的公民权利所不具有的长处。既然我们承认在作为法定权利的公民权利之上还有宪法根据的根本法则，那么，我们也要承认在作为法定权利的公民权利之上还有作为权利根据的人权。将人权概念引入宪法，把尊重和保障人权确定为一项宪法原则，不仅可以保证价值法则向政治法则和程序法则转化过程中不出有碍法治和宪政的偏差，而且便于立法和司法机关在面对不同利益的权衡时能够做出有利于保护人权和公民权利的解释和推理。”①夏勇：《中国宪法改革的几个基本理论问题》，载《法治与21世纪》，社会科学文献出版社2004年版，第137页。第二次世界大战后对纳粹战犯的审判，适用的就是属于自然法范畴的人权标准。美国首席检察官杰克逊认为，“对战犯的审判不应仅仅标志着权力优越者的胜利，而且还是道德优胜者的胜利。他现在所处的地位，使他有可能对未来施加影响，未来的侵略战争将不再被顺从地视为极度激化的政治运动，而是将它当作犯罪，将侵略者当作罪犯。那将是文明史中最大的飞跃”。当时面对的最大问题是平息有关他们正在事后制造一种有追溯效力的法律的批评。古罗马人说过：没有法律就谈不上罪与惩。但是，他们犯了哪些法呢？检察官可以援引哪部法律，哪部法典的哪一章、哪一条呢？杰克逊开始精心构思他的理论基础，来解释盟国何以并非使用事后制定的有追溯效力的法律。他认为：“不要因纠缠法律的细枝末节而偏离方向。所有的文明人大都承认他们犯了谋杀、严刑拷打的奴役罪吗？我们所建议的是惩处该隐时代以来就被视为犯罪，而且已经写进每一本文明法典中的行为。”②[美]约瑟夫·E.珀西科：《纽伦堡大审判》，刘巍等译，上海人民出版社2000年版，第33—34页。从一定意义上讲，人类共同的伦理观念、道德良知、善恶评价，就是超越特定政权制定的实在法的居于更高地位的法。

我国现行《宪法》第三十三条第三款规定：“国家尊重和保障人权”。人权本质上是超实证法律的，它的主要目的是向现存的制度、实际活动或者规范，尤其是法律制度提出更高的要求，或者改变它们。人权入宪，将促进法院角色从法律适用者向人权保障者转变，强力助推审判活动的独立、公开、公正。无论哪位法官，“如果不打算充当麻木的法律技术匠（Rechtstechniker）角色，他就必须对‘为什么’当为以及法的效力依据确立自己的立场。正如历史所表明，倘若没有自己的立场，法律工作者将很容易在无意识当中成为权力所有者的工具，成为权力者的法政策的工具，成为权力者的法政策目标，甚至成为罪恶的法政策的工具。”①[德]伯恩·魏德士：《法理学》，丁小春、吴越译，法律出版社2003年版，第280页。人权原则要求法官在裁判时，不仅要依据形式上的法律，更要服从人权原则，基于深刻的“法”的内容，依凭人类的正义感、道德良知而独立地作出判断。著名科学家爱因斯坦也认为，“有一种不成文的法律，那是我们自己良心上的法律”，它比国家制定出来的“法案都要更加有束缚力得多”。②[美]爱因斯坦：《爱因斯坦文集》第3卷，许良英等编译，商务印书馆2010年版，第25页。可能有人会说，正义的感觉、人权的内容都过于空泛、模糊，而且还具有“公说公有理、婆说婆有理”的主观性，不好认定和把握。实际上，人权概念并不玄奥，也不空洞，它真切地存在于天道人心、人情世故之中。每个人的心里普遍都有一把质朴且灵准的人权标尺，即“你希望别人怎样对待你自己，你就怎样对待别人”③《马克思恩格斯全集》第1卷，人民出版社1995年版，第140页。。从人权的底线标准看，就是“己所不欲，勿施于人”。你不想别人怎样待你，你就不该如此待人。当想到张志新被按倒在地，头底下垫一块砖，喉管被割断，胸前鲜血满布被带往刑场执行死刑的情景，绝大多数人都会心生深深的恐惧和强烈的激愤。一位人格健全者，基于这种不愿发生在己身的“厌恶”“恐惧”，内心可以自然地生成诸多“不得为”的行为标准。相反，基于“己欲立而立人，己欲达而达人”的立场，我们从自身的期许与希望出发，即可推导出一系列“应为”“必须为”的行动准则。在这种设身处地、将心比心、彼此观照的换位体验过程中，能够自然地形成“人人把自己当人，把别人也当人”的社会共识，人权原则所包含的人不得如何的消极内容，以及人应当如何的积极内容，也就越来越清晰了。因而，无论哪位法官如果放弃独立审判的责任，拒绝良心和正义观念的召唤，以“恶法”或上司命令作为自己裁判的根据，都不能成为逃避裁判责任的根据和理由。

结 语

往事不容遗忘，记忆需要唤醒。在张志新案件曝光后不久，即有群众强烈呼吁：我们的政法部门“必须十分严肃认真地检查一下‘四人帮’的流毒是否肃清了，‘四人帮’的余孽是否全都查出来了，在监狱里的管理工作，是否还残留着‘四人帮’破坏党纪国法的那一套东西？我们的司法机关必须严守法纪，重证据，重调查研究，严禁逼供。真正做到对党对人民负责。只有这样，才能避免冤案错案。就是对于真正的罪犯，也要着眼于改造、教育，不能施加刑讯和侮辱。这本来是共产党历来的原则，也是行之有效的改造罪犯的方法”①杨传纬：《不可抑制的愤怒》，载《人民日报》1979年6月11日。。这些主张现今仍振聋发聩，需牢牢记取。以史为镜，观照当下。正是在对历史的不断回顾与反思之中，人们才可能知道脚下的路应该通向何方。退而言之，借鉴历史，我们即使不能准确地选择未来的前进目标，至少也能够获知不应重蹈覆辙。忘掉历史，“文化大革命”式的悲剧就可能会重演，依法治国、建设社会主义法治国家的伟大蓝图就只能是无法达致的幻想。

粉碎“四人帮”后，广大人民群众基于张志新被判死刑之类案件的惨痛经历，人心思定，人心思治，人心思法。1978年底召开的党的十一届三中全会明确地提出了健全社会主义法制和加强社会主义民主的方针。1982年，全国人大五次会议通过并公布施行了现行宪法。1999年3月，全国人大又通过了宪法修正案，明确提出：“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家。”2004年3月，全国人大更将“国家尊重和保障人权”写入宪法。党的十九大报告提出，“深化司法体制综合配套改革，全面落实司法责任制，努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义”。然而，法治建设如同逆水行舟，不进则退，我们不能满足于业已取得的成绩，深化依法治国实践没有止境。为了避免张志新惨剧重演，保证中国不再退回到“文化大革命”时的混乱状态，必须进一步加强社会主义民主和法制建设，国家应更切实地尊重和保障人权。德国法学家耶林，针对历史法学派把法律与语言、艺术相类比的观点指出，这种极端宿命的学说，在人们务必行动的领域，且必须以完全明确的目的意识倾注全力而行动之际，却教导人们事物是自然而然形成的，人的最佳选择是无所事事、消极等待，只管信赖、企盼由法的所谓源泉——民族的法信念逐渐显现出来的东西，徒然地给人以希望。法同原野上的草一样，无痛苦、无辛劳，无须雕琢，自然形成，这样的想法是浪漫主义的幻想。①参见[德]鲁道夫·冯·耶林：《为权利而斗争》，胡宝海译，中国法制出版社2004年版，第10—11页。实际上，法律并非“一次性的”（aus einem Guss）锻造物，而是充满了紧张对立和深刻矛盾的。②参见[德]伯恩·魏德士：《法理学》，丁小春、吴越等译，法律出版社2003年版，第126页。特别是在有着深厚人治土壤的中国社会，独立审判制度的落实困难重重，厉行法治存在着诸多阻力，法治进程难免会遇到各种坎坷与挫折。依法治国、建设社会主义法治国家是个长期、繁重的任务，需要几代人的艰苦努力。③参见田纪云：《坚定不移地走依法治国之路》，载《中国人大》2002年第15期。而在中国社会主义法治建设各条战线的每位法律人，都应有强烈的使命感，深入地阐发、高声地呐喊、无畏地践行崇高的法治原则。