论克隆卡纠纷中银行与持卡人责任分担问题お

纪力玮

摘要：

目前对于“克隆卡”盗刷纠纷处理，主要适用《中华人民共和国合同法》《中华人民共和国商业银行法》《储蓄管理条例》和《银行卡业务管理办法》。由于法律规范过于笼统，法院通常适用一般性的条文，出现了举证责任分配不一致、发卡行与持卡人责任认定不明的情况。针对克隆卡盗刷案件，首先应当明确发卡行与持卡人二者属消费保管合同关系。依据严格责任原则，由持卡人证明盗刷款项为伪卡交易（即银行构成违约），由银行举证持卡人存在保管不当的过错并最终确定二者责任承担的限度。

关键词：消费保管合同；举证责任分配；持卡人过错

中图分类号： F830.22文献标志码： A 文章编号：16720539（2018）01003007

一、研究案例

（一）基本案情

2009年9月15日，丁伙桂起诉至四会市人民法院称：其办理的金穗通宝卡存款被克隆盗刷，要求中国农业银行碧海湾支行兑付存款本金202096（其中存款金额200000元，交易手续费2096元）元及其利息，但碧海湾支行以公安部门未侦破案件为由拒不兑付；其与碧海湾支行形成储蓄存款合同关系，碧海湾支行有义务保障其存款安全和支取存款的自由，碧海湾支行拒不兑付的行为已严重侵犯其合法权益，故请求判令碧海湾支行：（1）立即支付存款本金202096元及利息（从2008年5月9日计至还清日）；（2）负担本案的全部诉讼费用（1） 。

一审法院认为：银行未能准确地识别该复制的假卡，在存款安全的保障措施上出现了漏洞，从而将丁伙桂金穗通宝卡账户中的存款错误地交给假卡持有人，是造成丁伙桂存款丢失的主要原因。因此，在真卡尚由丁伙桂持有的情况下，犯罪嫌疑人的行为并非直接侵害了丁伙桂的财产所有权，而是侵犯了银行的财产所有权。丁伙桂与碧海湾支行建立的储蓄合同关系合法有效，双方的债权债务关系仍然存在。银行负有保障储户存款安全的合同义务和法定义务，其妥善注意义务应高于储户，银行应当通过技术投资和硬性改造来加强风险防范，防止不法分子利用“克隆卡”窃取储户资金，而不应将风险防范的责任转移给储户。《中华人民共和国商业银行法》第三十三条规定：“商业银行应当保证存款本金和利息的支付，不得拖延、拒绝支付存款本金和利息。”该条规定了商业银行的保证支付义务，银行将丁伙桂账户内的存款交付给假卡持有人，未适当完成支付义务，根据合同的相对性，其相应的民事责任由碧海湾支行承担。而丁伙桂未能妥善保管好银行卡密码（曾与同居女友吴连芝赴广西梧州旅游期间，在柜员机重复取款20次，共提取了200000元。当时吴连芝看到其输入密码，密码可能泄露），给犯罪嫌疑人有可乘之机，对损失的造成亦有一定过错，应承担10%的责任。

二审法院认为：本案丁伙桂金穗通宝卡上的存款200000元被他人以克隆卡异地取走，必须要同时具备以下因素：银行卡信息的泄露、密码的泄露和银行取款机存在的安全漏洞。本案在丁伙桂沒有证据证明因碧海湾支行的过错导致丁伙桂的银行卡信息外泄、密码被窃取的情况下，丁伙桂因对银行卡和交易密码保管不善或未尽合理安全防护义务应承担责任。而丁伙桂在向公安机关的调查笔录中也承认曾多次与同居女友一起取款，女友看着其输入密码，其女友有可能知道银行卡的资料和密码。由此可见，丁伙桂主观上对银行卡信息和密码的保管没有尽到合理安全保管义务。由于银行卡信息及交易密码的外泄客观上给他人冒领存款提供了便利和前提条件，故其应承担主要责任。而银行的ATM机因未能识别出冒领人所持的银行卡是假卡，把伪造卡当成真卡并向其付款，未能尽到采取安全措施防范风险的义务，对造成储户存款的损失也应承担相应的责任。根据双方过错责任的大小，储户丁伙桂对其存款被他人冒领应承担70%责任，碧海湾支行承担30%的责任。

再审法院认为：丁伙桂在碧海湾支行处办理了金穗通宝卡，即与碧海湾支行建立了储蓄合同关系。根据储蓄合同的性质以及《中华人民共和国商业银行法》第二十九条第一款“商业银行办理个人储蓄存款业务，应当遵循存款自愿、取款自由、存款有息、为存款人保密的原则”的规定，以及第三十三条“商业银行应当保证存款本金和利息的支付，不得拖延、拒绝支付存款本金和利息”的规定，碧海湾支行有保障丁伙桂卡内存款安全的义务及保证支付义务，而碧海湾支行未能准确地识别该“克隆”卡，从而将丁伙桂金穗通宝卡账户中的存款错误地交给“克隆”卡持有人，是造成丁伙桂存款丢失的主要原因，已构成违约，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，故碧海湾支行应承担202096元损失的70%的赔偿责任。而丁伙桂办理银行储存卡并设置了密码后，对银行卡、密码有妥善保管及规范使用的义务，丁伙桂未能妥善保管银行卡信息、密码及规范使用，给犯罪嫌疑人有可乘之机，对损失的造成亦有一定过错，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”的规定，丁伙桂应承担202096元损失的30%的赔偿责任为宜。

（二）本案涉及的法律问题

本案系银行卡持卡人卡内存款被克隆卡持卡人盗刷的情形下要求银行赔偿损失的案件，此案例在一定程度上展现了当前克隆卡纠纷案件司法结果不稳定的尴尬局面。在一审中，法院认为银行安全保障措施的缺失是存款损失的主要原因，持卡人过失应负次要责任。在二审中，法院将银行存在信息泄露过错的举证责任分配给持卡人，因持卡人举证不能且在使用银行卡过程中具有一定过失而判令持卡人承担主要责任。在再审中，再审法院认为银行的错误给付是造成存款损失的主要原因，认定由银行承担主要责任。从这一案例来看，争议难题并非确定被盗刷银行卡之真伪问题，而是持卡人与发卡行的责任认定及损失分担问题。如何对金融消费者权益保护予以加强，一直是立法者与司法者关注的问题。由于当前并无针对银行卡而颁布的法律法规，处理此类银行卡纠纷案件时，司法机构不得不采用“传统民法原理兼顾个人储户弱势地位”之方式予以裁决，那么随之而来的问题是：（1）“克隆卡”纠纷案件中银行付款的效力为何？（2）若付款无效，法院对当事人责任分担问题应如何裁量？本文将主要围绕上述两个问题进行分析探讨。

二、克隆卡案件银行付款效力分析

（一）发卡行与持卡人关系定位

若要解决克隆卡（2）纠纷问题，首先应当明确发卡行与持卡人二者关系（3）。 就发卡行与持卡人的关系来看，在我国司法层面上一般认定为储蓄合同关系。但由于储蓄合同系非典型合同，目前对其性质争议较大，进一步导致了归责原则适用的不一致。从比较法的角度来看，比较主流的观点是英美法系的消费借贷说和大陆法系的消费寄托说。美国判例确定了消费借贷观点：银行不是存款人的金钱的被寄托人，银行没有义务将存款人的金钱与另一存款人的金钱隔离保管，银行与存款人的关系是债权人与债务人的关系，客户是债权人，銀行是债务人[1]。而消费寄托说，是指以种类物为标的物且其所有权转移于保管人的保管合同。史尚宽先生认为：“惟消费寄托作为寄托之一种契约，当事人之意思非以使用代替物为目的，而系以保管为目的，虽非保管其物本身，而系保管其价值，然仍不失为以保管为目的之契约。例如银行存款为消费寄托。”[2]

而从我国司法实务来看，主要有借款合同说和保管合同说。许多学者否认保管合同说的一个主要理由是，一般保管合同的标的是不转移所有权的，而储户将货币存入银行后必然是要由银行统一利用的，货币“占有即所有”的原则与保管合同的形式相悖，所以认为储蓄合同应当是银行作为债务人的借款合同。

综合上述观点，针对发卡行与持卡人形成的储蓄合同关系，理论上笔者更倾向于“消费寄托”说。虽然消费借贷说和消费寄托说都认为此时金钱的所有权已经转移至银行，但前者以保管为目的，后者以借用人对于借用物的利用或消费为目的；前者虽兼有为保管人的利益，但主要为寄存人的利益，而后者则为借用人的利益[3]。若从我国法律出发，笔者认为应当采用保管合同说，但并非是一般保管合同，而是应明确适用《合同法》第三百七十八条关于消费保管合同的规定：“保管人保管货币的，可以返还相同种类、数量的货币。保管其他可替代物的，可以按照约定返还相同种类、品质、数量的物品”。该条打破了一般保管合同必须返还原物的界限。在消费保管合同中，保管物的所有权实则转移于保管人，也就是说，虽然一方面寄存人此后只能要求返还同样种类的物，但另一方面物的毁损、灭失风险却是由保管人来承担的，即在已成为其所有的寄存之物发生意外灭失时，保管人仍负有返还义务[4]。

与大陆法系的消费寄托合同异曲同工，尤其就借记卡储蓄合同来看，其与一般的储蓄合同关系其实是有一定差别的。发卡行一方面要向持卡人收取银行卡年费（普通储蓄存款并无此项费用），另一方面又要向持卡人支付一定的利息。若确定为消费保管合同关系，则银行收取的借记卡年费即可视为保管费用，此时银行与持卡人之间形成有偿的消费保管合同，从而适用严格责任。

（二）银行付款行为之效力认定

在确定发卡行与持卡人二者关系后，自然需要考虑的就是支付的有效性问题，从而确定银行是否应当承担责任。换句话说，只要克隆卡非授权交易者的交易行为不构成表见代理，发卡行就不应当将其视为持卡人的交易，发卡行应当对真正借记卡持卡人承担违约责任[5]。就表见代理制度构成要件来看，我国主要有两种观点：一种是“单一要件说”，即“表见代理的成立，不以被代理人主观上具有过失为必要条件。即使被代理人没有过失，只要客观上有使相对人对于代理权存在与否陷于错误认识的客观情形，即可成立表见代理”[6]；一种是“双重要件说”，即表见代理的成立，包括本人自己的过失和相对人善意且无过错。虽然两种观点有一定差异，但都要求表见代理的成立需要相对人善意且无过失。故在此，笔者主要探讨发卡行的支付行为是否是善意且无过失的。

1.对发卡行善意且无过失的思考

一般说来，清偿是指能达到消灭债务效果的给付[7]。所以，债务人应当依据合同约定向受领权人履行必要的给付义务才可使债务关系消灭。在克隆卡纠纷当中，银行通常认为盗刷者持有可取现的银行卡以及正确的密码，从形式上看具有表见代理人的特征，银行的付款是善意且无过失的，因此银行的付款行为是有效的。那么银行在付款时是否是“善意且无过失”，笔者认为一个重要的衡量标准应当是银行是否履行了必要的身份识别义务。

就银行的身份审查义务来说，应当分为银行卡真伪的识别与银行卡密码正确与否的识别，从而确定银行存在过错与否。就银行卡真伪识别来说，银行承担的应当是实质审查的义务。真实的银行卡才能作为银行付款的凭证，银行作为提供服务的一方以及储蓄合同的合同主体，其有义务保证合同的完全履行。这其中，银行对银行卡真伪的审查就成为了其识别储户身份最重要的一个环节。在司法实务中，银行就其自身对银行卡的审核义务多采用的抗辩理由是：银行卡及相关设备的技术标准已经达到国家标准，如若犯罪分子利用克隆卡在ATM机、POS机等地方提现或消费都需要银行审查出来，是对银行的苛求，因为其技术尚且达不到，所以不能让银行承担责任（5）。笔者认为，就最终克隆卡取款是否成功的结果来看，银行具有主宰地位，而普通的储户并无权利也无可能决定取款结果。储户手中的银行卡充当了要求银行付款的凭证，也在一定程度上表明了持卡人的身份。银行作为储蓄凭证的发证机构，也是经营存贷储蓄业务的金融企业，掌握或应当掌握银行卡的制作技术和加密技术，具备识别真伪的技术能力和硬件设施，故应当承担对银行卡真伪的实质审查义务[8]。若此时认定有识别义务的银行因设备系统已达到国家标准而无需承担责任，却让毫不知情的储户承担部分责任是有悖逻辑的。针对密码正确与否的识别来看，由于密码是由储户自己设定的，具有私密性，银行只需进行形式审查，即在客观上认定密码输入正确即可。正常情况下，只要在输入密码后系统显示正确即可认定银行尽到一般义务。

综上分析，在克隆卡纠纷案件当中，因为银行对银行卡真伪具有实质审查的义务，当第三人使用克隆银行卡盗取他人存款而银行未识别成功时，即不能认定银行之付款是善意且无过失的，不构成表见代理，故向盗刷者的付款是无效的，不能消灭银行与真实持卡人的债权债务关系，所以持卡人有权要求银行继续履行合同。

2.发卡行违约责任承担之应然性论证

有学者认为，持卡人可以依据《中华人民共和国侵权法》第三十七条主张银行违反安全保障义务而认定银行的侵权责任。从该条文字面意思上看，“……因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。”故在此，有论者认为银行处在管理人的地位上，若持卡人主张侵权责任则银行只需承担补充责任。但若储户主张侵权责任，则必须是自己的人身、财产受到了侵害。从上述分析可知，若将储蓄合同认定为消费保管合同，则此时财产的所有权已经转移给了银行，那么即使存在侵权关系，也只应存在于银行与第三人之间，与储户无直接关系。如南京市鼓楼区人民法院审理的“王永胜诉中国银行股份有限公司南京河西支行储蓄合同纠纷案”判决书，法院判决认为：“为存款人保密，保障存款人不受他人侵犯是商业银行的法定义务。在真实借记卡尚由原告持有的情况下，犯罪分子的行为并非直接侵犯了原告的财产权，而是侵犯了银行的财产所有权。原告与被告建立的储蓄合同关系合法有效，双方的债权债务关系仍然存在，对原告要求被告支付存款的诉讼请求予以支待。”故此时银行的“安全保障义务”应当认定为合同中的附随义务，若银行没有尽到相应的安全保障义务，就应当承担相应违约责任而非侵权责任当中相应的补充责任。此时，应依据《中华人民共和国合同法》第一百二十一条之规定：“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。”银行作为合同关系中的债务人，应当向持卡人继续履行合同，当借记卡持卡人取款而不予给付时，应当认定银行债务的迟延履行。当然，银行有权向克隆卡盗刷者要求赔偿。

三、克隆卡案件責任分担之裁量

（一）影响克隆卡纠纷案件责任分担之因素

1.归责原则适用不明确

合同法的一般原理认为，合同责任原则上是严格责任，在特殊情况下才是过错责任[9]。但最高人民法院公布的克隆卡纠纷案件“顾俊”案（6）和“王永胜”案（7）的裁判思路采用了过错责任的归责原则。在“顾俊”案中，法院认为“商业银行未能及时履行通知犯罪手段和保障交易场所安全的义务，是犯罪分子使用盗码器得逞的主要原因，商业银行应当承担责任”。在“王永胜”案中，法院认为：“由于具备专业知识的银行工作人员对自助银行柜员机疏于管理、维护，未能及时检查、清理，没有及时发现、拆除犯罪分子安装的读卡器及摄像装置，致使自助银行柜员机反而成了隐藏犯罪分子作案工具的处所，给储户造成安全隐患，为犯罪留下可乘之机。故原告借记卡密码被犯罪分子所窃取，是银行未能履行其为储户提供必要的安全、保密环境的义务所致。”这就使得大部分法院在解决克隆卡纠纷案件时采用过错责任原则，要求持卡人举证证明发卡行在克隆卡交易中存在过错，但忽视了持卡人举证中的局限性。当然，在实践中还有部分法院直接依据合同法的一般原理采用严格责任，如“顾秀红诉中国农业银行股份有限公司上海南桥支行储蓄合同纠纷案”，上海市奉贤区人民法院认为：“被告未能识别伪卡向他人支付存款，并从原告账户中扣取相应款项的行为，违反合同约定，属于不当履行合同义务，应当向原告作出赔偿。”因此，由于法院在归责原则的适用问题上出现分歧，导致举证责任分配、责任认定上就出现了不一致的情况，在一定程度上造成了当前“同因不同果”的局面。

2.举证责任分配不一致

就当前司法案例来看，法院大部分通过持卡人所提供的报案记录、挂失记录、银行提供的监控录像资料来进行分析，通过对案发时间、案发地点进行盖然性分析，来认定是否为他人作案以及银行卡是否为伪卡。所以，当前针对伪卡的认定并没有特别大的争议。主要的争议在于持卡人过错的举证责任分配问题。法院认为，持卡人负有妥善保管银行密码的义务，故针对持卡人“妥善保管”义务的举证责任分配问题，就司法审判实务中，主要分为以下几种（见表1）：

第一类是法院将举证责任分配至持卡人，由持卡人来证明银行在保管密码过程中存在过错或者是自证密码泄露与自己无关，若无法证明则由持卡人承担部分损失。这一类举证责任分配在实务中占大多数。法官分配举证责任时一般采用如下理由：（1）密码是由持卡人设定，具有私有性、唯一性、秘密性的特点。除非密码被泄露或者被猜到，否则他人无从得知。所以除非持卡人证明银行有过错，否则持卡人即泄露了密码。（2）根据证据远近原则，由于银行卡与密码均由持卡人保管，那么在举证时持卡人更易举证，故将举证责任分配至持卡人。（3）法院认为依据“谁主张，谁举证”的一般原则，持卡人若要求银行承担违约责任就要证明银行存在过错，故对于密码泄露银行存在过错的问题亦应由持卡人承担。在持卡人举证不能情况下，法院采取了两种态度：一是让原告承担举证不能的法律后果，自担一定的损失；二是直接推定原告具有过错。前者从诉讼法角度来看尚且符合法理原则，而后者实际上是对持卡人采取了“过错推定”，这种推断是随意的、武断的。首先，“过错推定”原则的适用应当由侵权行为加害方来承担而不能由受害方负担，无法解释对持卡人采用过错推定原则的理论依据何在。其次，且不说这种“过错推定”原则是否适用于合同法当中，“过错推定”原则的适用应当有法律明确规定，且其本身需要举证责任倒置，在无法律明确规定的情况下法官将举证责任分配给持卡人直接加重了其责任。最后，从一般认识上来看，由于犯罪技术的发展，原本只能由持卡人知晓的具有唯一性、私密性的密码，已经有可能被犯罪分子的高科技设备在持卡人不知情的情况下秘密盗取，也有案例表明有银行内部人员进行违法犯罪行为，而持卡人仅有的知识很难进行举证。这在一定情况下确实是加重了持卡人的证明责任和责任承担。

第二类是由发卡行承担举证责任，证明持卡人对密码泄露存在过错，若无法证明，则由发卡行来承担举证不能的责任。这类法院针对银行采取了严格责任的归责原则，违约方只有在能够证明违约行为是发生在不可抗力和存在特定的免责条款的条件下，才能被免除责任。但严格责任并不是绝对不考虑过错，在严格责任下，不可抗力和债权人的违约可以作为债务人的抗辩事由[10]。在银行作为违约方的情形下，债权人的违约是作为债务人的抗辩事由出现的，此时，银行只有证明持卡人存在过错才能免除相应责任，故应当由银行来承担举证责任（4）。

第三类是共同举证，法官将举证责任分配给原被告双方，但不得不说，这一证明责任的分配方式虽然将风险分担，但在理论上具有瑕疵。法官选择共同举证的一个重要理由是运用公平原则实现公平正义。但在民事诉讼中，对案件中的同一事实，只能由一方承担证明责任，而不能由双方负担。故法官若将举证责任由双方共同承担，虽考虑了利益平衡问题，但理论上有失偏颇。

3.持卡人过错标准不统一

具体而言，实践中应当考虑到持卡人的有限理性——自然人在提高谨慎能力方面存在合理的界限，不可能无限提高持卡人的谨慎注意水平，否则将迫使持卡人承担过重的责任[11]。从理论上讲，若储户自己因故意或由重大过失泄露了密码造成了损失，那么依据合同法中无过错责任原则，此时储户的过错可以成为银行的抗辩事由从而可能减免银行之责任。许多学者在文章中也提到，应当根据银行与持卡人之间“泄露密码”过错之大小来划分二者责任。但当前的疑问是，储户不当保管银行卡的原因有哪些，也就是说如何认定储户在泄露密码问题上存在过错？在当前的法院判例中，法院认定持卡人不当保管银行卡的情况主要有：（1）委托亲友替自己存取款；（2）输入密码时没有用身体进行必要遮挡；（3）在收到银行发送的存款变动信息后未及时处理；（4）常用于网购、出入夜总会等娱乐场所消费；（5）曾经因为疏忽丢失过银行卡（推定持卡人在保管银行卡时未尽必要的注意义务）等。观察上述情况，其并不属于真正意义上不证自明的储户过错，而只是从储户的日常使用情况推断出的一种泄露密码之可能性。需要注意的是，持卡人按照通常的、一般的用卡习惯来使用银行卡，不能就武断地认定其违反了注意义务。针对上述情况，法律并没有作出相应的禁止性规定，将这些情况认定为持卡人不当保管银行卡与密码的行为明显是超出了一般理性人的认知，也违背了银行卡使用的目的，笔者实在不敢苟同。

（二）对克隆卡交易的损失分担机制之构建

1.银行过错导致信息泄露应负全责

这一情况主要发生在犯罪分子在ATM机上安放窃取设备后窃取用户信息进而盗取财产。银行通常认为虽然在合同中银行具有相应的安全保障附随义务，但在实践中银行并无充足的人力和财力来确保百分之百的安全，所以不能强求其承担全部责任。但我们应当看到，在此情况下银行实际已经存在两个违约情形：一是未能审查出银行卡的真伪；二是银行存取款系统存在安全隐患违反了合同附随义务。在这种情况下，即使储户存在一般过失（如使用ATM机时未用身体遮挡密码）的情况，银行也不应要求与储户分担责任，而应当由银行承担全部责任。法院对基于银行过错导致的信息泄露之情形基本上认定由银行赔偿全部损失。如昆明市中级人民法院（2010）昆民四终字第519号民事判决书，该案件事实即为取款机上安装了读卡器，最终法院判决认为，持卡人按照正常程序和交易方式前往工行滇池路分理处取款，没有过错，发卡行监控不力造成持卡人资金账户被错误支付及扣划，承担全部责任。

2.明晰储户过错

储户过错是当前影响责任分担的一个重要原因，所以，笔者认为当前明晰储户过错为何十分重要。那么我们可以借鉴我国台湾司法中的做法，认定以下几种情形属于持卡人过错：（1）他人之冒用为持卡人容许或故意将信用卡交其使用者；（2）持卡人因故意或重大过失将使用自动化设备办理预借现金或进行其他交易之交易密码或其他辨识持卡人同一性之方式使他人知悉者；（3）持卡人与他人或特约商店为虚伪不实交易或共谋诈欺者[12]。我国台湾地区对持卡人的过错予以明确、清晰的标准，而非以不确定的推定来设定，值得借鉴。

3.明确储户过错举证责任分配

对于如何分配储户过错的举证责任问题，上文已就当前学者以及实务界的观点进行了分析，主要分为三大类：分配给持卡人，分配给银行，分配给原被告双方。而笔者认为，应当将储户密码保管不当的举证责任分配给银行。首先，上文提到银行当前作为债务人在持卡人取现而不予给付时已属于债务迟延履行，依据过失相抵原则，除非有证据证明债权人存在过错，否则应由债务人承担全部责任。那么证明债权人过错的责任应当由债务人承担，而不应由债权人举证。其次，就一般情况来说，持卡人当前需要证明两大问题——犯罪分子使用的是伪卡以及银行泄露密码存在过错，此两大问题恰恰是案子判决的两大争议焦点。将这两大问题的举证责任全部分配给受害人一方，明显加大了受害人的成本，减轻了银行作为违约方的举证责任。最后，银行作为专业金融主体，其注意义务本就应高于一般主体的注意义务，尽管将证明责任分配给银行会在一定程度上加大银行难度，但应依“优势之风险承担人”之标准，即应将风险分配于支付最少成本即可防止风险发生之人，始能达成契约最高经济效率之目的[13]。所以，笔者赞成在一定程度上给予银行相对更多的责任。《日本存款人保护法》第5条规定，冒领人通过ATM机盗刷他人存款的，在一定条件下，存款人享有请求金融机构补偿其损害的填补请求权。具体地说，金融机构不能证明冒领行为系存款人故意所为，必须补偿存款人与被冒领存款额度相当的损害；若金融机构证明自己善意无过失，且举证说明存款人有过失的，必须补偿被冒领存款额度的四分之三；若金融机构证明自己系善意无过失，同时证明存款人具有重大过失，或者证明冒领人系存款人配偶、同居亲属以及其他同居人，则免除金融机构的补偿义务[14]。

四、结语

就一般来看，持卡人并不能主宰“克隆卡”案件是否发生，最终的后果必然是由银行系统的漏洞导致，那么若將真实储户过失或疏忽保管密码作为主要过错归责甚至是对储户加以“过错推定”原则的适用，无疑是夸大了真实权利人的作用，也不利于利益的保护。所以针对“克隆卡”纠纷问题，笔者建议作如下具体处理：

第一，将发卡行与持卡人的合同关系认定为有偿消费保管合同关系，适用严格责任。

第二，由持卡人证明盗刷款项为非授权交易（伪卡的证明责任），由银行证明持卡人在银行卡保管过程中存在过错。

第三，持卡人过错的标准应明确为：（1）持卡人与冒领人恶意串通骗取银行财产；（2）持卡人向他人泄露账户、密码等重要信息具有故意或重大过失；（3）持卡人得知借记卡被盗刷等情形而怠于立即通知发卡机构。

第四，就持卡人与发卡行二者的责任认定：（1）发卡行不能证明持卡人具有过错，则须补偿存款人与被冒领存款额度相当的损害；（2）若持卡人不能证明交易为伪卡交易，则自担损失；（3）若发卡行证明存款人具有过错：a.持卡人与冒领人恶意串通骗取发卡行财产的，发卡行不担责；b.持卡人在得知借记卡被盗刷等情形而怠于通知发卡机构未及时挂失止损的部分，银行仍应予以部分补偿；c.持卡人向他人泄露账户、密码等重要信息具有故意或重大过失的，发卡行与持卡人各承担百分之五十的责任。

注释：

（1）广东省高级人民法院（2013）粤高法民二提字第19号民事判决书，【法宝引证码】CLI.C.2720314

（2）本文探讨的“克隆卡”为克隆借记卡，也称储蓄卡，其特点是现存后取，不可透支。

（3）一般意义上来说，银行卡法律关系的主体应当包括发卡行、付款行、特约商户，有时甚至还会涉及ATM机等设备的制造商。虽然在一些判决中法院判令特约商户甚至是付款行承担一定责任，但笔者认为付款行与特约商户均应属于发卡行的代理人，最终仍应由发卡行承担责任，故主要探讨克隆卡盗刷案件当中发卡行与持卡人之间的相关问题。

（4）如广西壮族自治区桂林市中级人民法院（2010）桂市民终字第1735号判决书，法院认为：“原告将资金存入在被告银行开设的账户，银行即为该笔资金的保管人，除非存款人自己或授权他人通过银联卡取款，否则，资金的丢失，保管人应向存款人承担赔偿责任。存款人的存款在银行的保管过程中被支取，银行负有举证该款项在何时、何地被何人支取，是否为存款人或其委托人支取或被盗取的证据，而不应举证倒置为由存款人举证证明自己未到柳州市取过款项。”

（5）参见《中国银行股份有限公司冷水江支行与罗国中储蓄存款合同纠纷上诉案》，载《人民司法·案例》 2011年第18期。

（6）参见《顾骏诉上海交行储蓄合同纠纷案》，载《中华人民共和国最高人民法院公报》2005 年第 4 期。

（7）参见《王永胜诉中国银行股份有限公司南京河西支行储蓄存款合同纠纷案》，载《中华人民共和国最高人民法院公报》2009 年第 2 期。

参考文献：

[1]沈达明.美国银行业务法[M].北京：对外经济贸易大学出版社，1995：80.

[2]史尚宽.债法各论[M].北京：中国政法大学出版社，2000：537.

[3]崔建远.合同法[M].第六版.北京：法律出版社，2016：338.

[4][德]迪特尔·梅迪库斯.德国债法分论[M].杜景林，卢谌，译.北京：法律出版社，2007：366-367.

[5]张雪楳.银行卡纠纷中的民刑交叉问题研究[M]//奚晓明.商事审判指导.北京：人民法院出版社，2011：99.

[6]章戈.表见代理及其适用[J].法学研究，1987，（6）：8-14.

[7]张俊浩.民法学原理[M].北京：中国政法大学出版社，1997：356.

[8]丁海湖，田飞.“克隆卡”纠纷案件的审判难点及对策[J].人民司法·应用，2010，（1）：59-63.

[9]黄婧.银行违反安全保障义务的司法认定和责任承担——从资金安全的角度考量[M]//应勇.金融法治前沿（2011 年卷） ——金融发展与金融法治环境.北京：法律出版社，2011：170-171.

[10]王利明.民法总则研究[M].2版.北京：中国人民大学出版社，2012：493.

[11]彭冰.银行卡非授权交易中的損失分担机制[J].社会科学，2013，（11）：86-96.

[12]各国信用卡冒用纠纷的见解[EB/OL].（2013-03-21）[2017-01-11].http：//credit.cngold.org/c/2012-03-21/c1058692.html.

[13]王泽鉴.民法学说与判例研究（三）[M].北京：中国政法大学出版社，2001：97.

[14]其木提.论债务人对债权准占有人清偿的效力[J].法学，2013，（3）：87-95.

Abstract：At present， the Peoples Republic of China Contract Law， Commercial Bank Law of the Peoples Republic of China， Regulations on the Administration of Savings and Measures for the Administration of Bank Cards are mainly applicable to the handling of “cloning cards”. As the legal norms are too general， the court usually apply the general provisions and related guidance cases， there have been more and more proof of responsibility distribution is inconsistent， the issuer and cardholder responsibility is unknown. For the case of cloning card theft， we should first clear the card issuer and the cardholder both the consumer custody contract relationship. According to the principle of strict liability， by the cardholder to prove that the theft of money for the pseudo-card transactions （that is， the bank constitutes a breach of contract）， the bank card holders have improper custody of the fault and eventually determine the two liability limits.

Key words： consumer custody contract； burden of proof； the cardholder is faulty

编辑：鲁彦琪