论物权法上空间权的类型与立法模式

陈本寒 谢 媛

在人们的一般观念中，土地包括地表、地上和地中三个部分，而与此相对应的，土地所有权向来也是包括土地上下一切权利的，如古罗马法认为土地所有权人的权利“上达天寰，下至地心”，在英美普通法系中，也曾有所谓“拥有土地的人即拥有通向天空的所有道路”的法谚。[注][美] 史蒂文·L·伊曼纽尔：《侵权》，中信出版社2003年版，第27页。但随着人口的快速增长、土地资源的日趋稀缺以及科学技术的进步，以立体方式利用土地，已成为世界范围的普遍趋势，空间权由此应运而生。这必然将导致物权法中关于土地的权利观念和立法模式发生转变。有学者认为，土地法将由传统地盘性的土地法演进为空间法。对此，今日之物权法全体(从所有权到地上权、地役权、抵押权等)为“空间法”法理诚有再构成之必要。[注]刘得宽：“土地所有权理论之新发展”，载刘得宽著：《民法诸问题与新展望》，中国政法大学出版社2002年版，第81页。

我国在制定物权法过程中，许多学者均提倡借鉴其他国家及地区的立法经验， 在我国的物权法中确立土地空间权制度。其中，就空间权中的一些理论问题，以及应当采取何种立法模式规定该项制度，学者之间的争议很大。最后，2007年出台的《物权法》仅用一个条文象征性地对空间权作出了规定，无论是在理论上还是实践中都不尽如人意。现在正值我国《民法典·物权编》制定之际，作为一部21世纪的民法典，极具现代意义的新兴权利——空间权是其制定过程中的重点与难点，对于空间权体系构成及其在物权法中应采取何种立法模式等问题，仍值得探讨。

本文首先从整理分析空间权的性质、客体和类型等基本理论入手，这是进行科学立法的基础；其次参考国外立法模式和我国学者曾经对立法模式的争论，比较各种模式的优劣，从而确定最适合我国空间权的立法模式；最后总结列举我国物权法现行条文中存在的问题，并提出相应的完善建议。

一、空间权的性质与客体界定

(一)空间权的概念及性质界定

目前我国学术界虽然大多数学者认可了“空间权”的存在，但对于其概念和内涵尚未达成共识，众说纷纭；立法上虽然间接承认了以“空间”为客体的权利类型，但仍然没有规范性法律文件正式使用“空间权”这一概念，更没有对其内涵做出明确的立法界定。纵观现有研究成果，学界目前对于空间权的概念、性质的阐述，主要有以下三种观点：其一，用益物权说。此种观点认为，空间权实际上就是空间利用权，其性质为一项独立的用益物权。空间利用权作为物权法中的一项权利，可以与土地所有权、使用权分离，因而可以成为一项独立物权。[注]参见王利明：《物权法论》，中国政法大学出版社1998年版，第644页；[日]我妻荣：《新版新法律学辞典》，有斐阁1968年版，第260页；苗延波：“关于我国物权法中是否规定空间权的思考——兼评《物权法(草案)》中关于空间权的规定”，《河南省政法管理干部学院学报》2005年第6期，第18～19页。其二，不动产财产权说。此种观点认为，空间权指在空中或地中横切一断层而享有的权利，或者说是对土地地表之上下的一定范围内的空间享有的权利。就性质而言，空间权属于不动产财产权之一种。[注]参见梁慧星、陈华彬：《物权法》，法律出版社2003年版，第151页；崔建远：《土地上的权利群研究》，法律出版社2004年版，第236页。其三，不动产物权说。此种观点认为，空间权仅具有物权性质，并且由于空间的不可移动性，又属于不动产物权。其权利体系包括“空间所有权”“空间地上权”和“空间役权”。[注]参见钱明星：“论我国用益物权的基本形态”，载易继明主编：《私法》(第1辑第2卷)，北京大学出版社2002年版，第68～69页。

上述三种学说中，第一种观点将“空间权”限定为空间利用权，认为其仅仅是一种特定的用益物权，显然是不符合法律逻辑的。从字面意思上来理解，空间权是以“空间”作为客体的权利，与其相关的权利不可能仅指一种物权，例如，以他人特定的空间供自己或自己土地便宜之用的权利便与在一定空间上为建设目的设立的权利不同；再如，基于租赁、借用性质占有、使用特定空间的权利，就不是物权性质的空间权。因此，第一种学说是不正确的。第二种观点和第三种观点之间并没有本质的区别，它们均认为“空间权”其实包括多种权利形式，有债权性质的，有物权性质的，有所有权性质的，有他物权性质的，这些权利形式有一个共同的特征，即其权利客体为一定范围的“空间”，故而统称为“空间权”。两种观点之间的差异仅仅在于是否将债权性质的空间权纳入“空间权”的范围。

笔者认为，“空间权”是对空间上成立的各种权利的一种统称，其并未明确限定以空间为客体的权利的具体性质和类型，这就意味着，空间权所包含的权利类型不是单一的，而完全有可能是多种权利。也正因为此，梁慧星教授对空间权概念做出的界定得到了广泛认可。他认为，“空间权并不是物权法体系中的一个新的物权种类，而是对在一定空间上所设定的各种物权的综合表述。”[注]梁慧星主编：《中国物权法研究》(下)，法律出版社1999年版，第591页。

(二)空间权的客体及其范围的确定

传统民法上，作为物权客体的物仅指有体物，但随着社会经济的发展和科学技术的进步，物的概念发生了重大的变化，物的法律性质受到了重视和承认，原本在自然状态上不属于“物”，却因其具有独立的经济价值的物，被人为地纳入到物权客体的范畴中，其中最典型的就是权利。目前的通说认为，凡是存在于人身之外的，能够为人力所支配和控制并能满足人们某种需要的物，都是法律意义上的物，都能成为物权的客体。显然，在现今的社会背景下，空间符合上述要求。加之目前测量、登记技术已十分发达，可以就特定空间进行定位、登记，使其满足物权客体具有特定性、独立性的要求。因此，以一定范围的地表上下空间为客体的空间权概念日益得到了各国或地区立法例的承认。

需要注意的是，作为特定空间权客体的空间要与土地所有权或土地用益物权客体中所包含的空间区分开来。也就是说，“空间”实际在法律上被分割为数个部分：一部分是作为地表当然附属部分的空间，这部分空间当然归土地所有权人或用益物权人所有。因为该部分空间是利用该土地建设工作物或种植林木时所必须的，若将这部分空间也剥离出去，那么该土地的相关权利人拥有的只是一层土表，没有任何实际价值和意义。另外的部分是除上述地表当然附属空间之外所独立存在的空间，一般指横切于空中或地中的断层空间，该部分空间可以分属各个空间权的客体。

如何确定“地表当然附属的空间”的范围，目前学术界存在着极大的争议，主要有以下五种观点：其一，统一划定标准，规定土地使用权人只能享有地上一定高度和地下一定深度(如30米)的空间权。[注]参见李开国：“我国城市建设用地使用权制度的完善”，《现代法学》2006年第2期，第19页。其二，支配可能性标准，即提倡以支配可能性为界限，土地所有权的客体仅限于支配可能的范围。[注]参见[日]平松弘光：《地下利用权概论》，公人社1995年版，第27页。转引自肖军：“论日本地下空间利用的基础法制”，《行政法研究》2008年第2期，第118页。其三，利益存在限度标准，即土地所有权所涉及的上下范围应以权利人行使而存在的利益为限度。[注]参见[日]我妻荣：《新订物权法》，罗丽译，中国法制出版社2008年版，第290页。该说是目前日本、德国、瑞士等国的通说。其四，实际利用标准，即以满足土地实际利用确定空间范围，建设用地使用权的效力并不及于土地的全部空间，而是以满足土地实际利用的空间为限，即依实际利用标准来确定建设用地使用权的空间范围。[注]参见孙宪忠：《国有土地使用权财产法论》，中国社会科学出版社1993年版，第38～39页。其五，建设规划和出让合同标准，即以建设规划所确定的和土地使用权出让合同所约定的土地使用目的(土地用途)来确定使用权人所拥有的地表上下空间范围。[注]参见前注〔7〕，李开国文，第19页。

笔者认为，第一种方案过于僵硬，在实践中难以实现设立空间权的价值。统一划定地表所包含空间的高度、深度，不可能恰好使每一块土地得到足够或者充分的利用，在某些土地上该空间可能不够，在另一些土地上则又有富余，不能使土地与空间都得到恰如其分的利用。第二种方案实质上并没有对地表所含空间作出限制，“支配可能”的范围显然也涵括了空间权的客体范围，这将使空间权被完全架空。第三、四种方案有一定的灵活性，但其标准过于抽象和概括，又因土地用途不同，处于多样且不确定的状态，在实践中难以落实，易引发纠纷。第五种方案在确定性的基础上有一定的灵活性，在实际操作中较为简单直观。有学者认为，我国城市建设用地使用权制度已经规定建设用地使用权人对土地的使用不得违背建设规划所确定的和土地使用权出让合同所约定的土地使用目的，土地使用权人的地下空间权也就理所当然地受建设规划所确定的和合同所约定的使用目的之限制。[注]同上。故此方案在理论与实践方面均可行，较为可取。

二、空间权的类型

前文已论及，空间权是对在一定空间上所设定的各种权利的综合表述。只有对这些权利有了一个完整系统的认识，才能更好地将空间权纳入物权法之中。对于空间权的分类，学者们根据不同的标准有着多种分类方法[注]如以性质与内容为标准，可分为空间所有权与空间利用权；以客体位置为标准，可分为地上空间权(即空中权)与地下空间权(即地中权)；以空间利用权的性质、效力之不同，可分为物权性的空间利用权和债权性的空间利用权；以存续期间为标准，可分为有期限的空间权与无期限的空间权；以可否移转为标准，可分为可移转性空间权与不可移转性空间权。参见刘保玉：“空间利用权的内涵界定及其在物权法上的规范模式选择”，《杭州师范学院学报(社会科学版)》2006年第2期，第69页。又如：按照空间利用权的用途可以分为公共空间利用权和个人空间利用权；按照空间利用权的主题关系可以分为土地所有权人享有的空间利用权、土地使用权人享有的空间利用权以及土地使用权人和第三人共有的空间利用权。参见前注〔3〕，苗延波文，第20页。，这些分类标准在解决不同问题的时候均有其独特的价值，本文的主要落脚点在于空间权在物权法上的立法模式，故我们主要根据空间权的性质和内容，结合我国目前物权法规定的物权类型，做一个系统的分类，以厘清空间权立法的思路。

我国学术界目前通说的空间权分类体系为我国台湾地区温丰文教授提出的：空间权大体上由空间所有权和空间利用权两大类型构成。其中，空间利用权又由“物权性质的空间利用权”和“债权性质的空间利用权”构成；物权性质的空间利用权主要包括空间地上权和空间役权两种，而债权性质的空间利用权则包括空间租赁权和空间借贷权两种。笔者认为这种分类在我国台湾地区或许成立，却不适应我国大陆的立法实际，空间权是从土地权利中分离出来的，其权利类型与土地上可存在的权利是相类似的。我国法律并没有建设用地租赁和借贷的规定，类比于此，空间权无须规定租赁与借贷这种债权性的权利。本文主张以权利的性质与内容为标准，在理论上将其分为空间所有权、空间利用权和空间相邻权；在空间利用权项下根据利用方式的不同分为空间抵押权与空间用益权；而根据我国对用益物权的划分，可以更细致地将空间用益权分为建设用空间权、空间承包经营权、宅基地空间使用权和空间役权。但在实践中是否有必要将空间权融入整个物权体系之中，是否每一种空间权都需要法律明确规定，这是另一个问题。下面笔者将一一分析上述各种空间权利，并对其立法价值作出评判。

(一)空间所有权

空间所有权是指所有人对离开地表的空中或地中横切一个断层的空间所享有的所有权。[注]温丰文：“空间权之法理”，《法令月刊》第39卷第3期，第75页。传统的物权理论认为，一块土地之上只能成立一个所有权，且该所有权范围及于土地之上下一定空间。空间所有权概念的提出将会导致同一块土地之上可以成立多个立体叠设的空间所有权，似乎违背了“一物一权”这一物权法基本原则。笔者认为，问题的关键在于如何去理解一物一权之中的“物”，也即空间是否属于物权法规定之“物”。现代物权法所指之“物”更强调其在法律观念上具有特定性与独立性，如我国物权法明确规定并非有体物的无线电频谱资源是一种物，再如土地，本就是连成一片的，是人为将其划分开并辅以登记制度将其区分为一个一个的独立之物，甚至于在同一块土地上，可以设立一个所有权，也可以再将其分为不等面积设立数个所有权。同理，土地既然可以在平面上横向分割，自然也可以在立体上纵向分割，这样在同一地表的上下空间划分出一个或数个空间，如满足其他条件，亦可在其上设立独立的所有权。正如温丰文教授所言：“土地或建物等不动产之一物性，均系透过法技术之运作，借登记簿上所登记之笔数、个数而表现出来的。因此，在理论上，离开地表之空间(空中或地中)，若具备独立之经济价值，而有排他的可能性，亦可依不动产之公开方法——登记，表现出其独立的所有权。”[注]同上，第76页。因此，空间所有权的成立实际上与一物一权主义并不相悖。

有学者认为，引入空间所有权概念没有任何意义，对土地所有人而言，同时拥有空间所有权是必然的且其必定不会愿意将其土地一定范围的空间所有权转让给他人，对新的空间使用人而言，有空间他物权选择必然不会选择获得空间所有权。[注]史浩明、张鹏：“论我国法律上的空间权及其类型”，《政法论丛》2011年第5期，第29页。刘保玉教授认为，空间所有权实质上被土地所有权所吸收，因而无深入讨论的必要。[注]刘保玉：《物权体系论——中国物权法上的物权类型设定》，人民法院出版社2004年版，第228页。还有学者从比较法的角度出发，认为大陆法系中，法国、德国、日本等均不承认空间所有权概念。[注]吴佩君：“区分地上权之探讨——以物权编修正草案为中心”，《月旦法学》第69卷，第110页。所以我国立法体系不应承认“空间所有权”概念。笔者认为，以上观点仍然是以旧的物权观念来看待立体的土地空间问题。上文已经论述过了，空间可以成为独立的物权客体，有着独立的经济价值，认为其没有交换的可能和价值属于学者们的主观臆测，事实可能并非如此。此外，该学者思考这一问题的前提有误：是否纳入立法体系与其是否会成为市场交易的标的是没有联系的。在我国土地公有制的基础之上，土地所有权也是不能交易的，但土地所有权必须由法律明文规定，以作为其他土地权利的基础。同理，在相应的法律规范中明确规定空间所有权依其所在的土地归国家或者集体所有，这并非多此一举，空间所有权归属的确定是法治建设的需要，同时也是为空间利用权的界定及取得奠定明确的法理基础。

(二)空间利用权

空间利用权是空间权制度的重点，其中最为重要的当属空间用益物权制度，乃至一些学者认为空间权就是一种用益物权。学者们在讨论空间利用权时，常常使用的概念为空间地上权与空间役权，但我国2007年《物权法》规定的用益物权有建设用地使用权、土地承包经营权、宅基地使用权与地役权四种，笔者认为设立空间权的最好方式是将原有的土地法空间化，也就是将空间权融入已有的制度之中，故理论上可衍生出以下四种空间用益权。

1.建设用空间权

建设用空间权在2007年《物权法》出台之前以及域外学者的著作中多采用“空间地上权”这一表述，二者的涵义大致相同，是指以在他人土地的空中或地下有建筑物或其他工作物为目的而使用其空间的权利。[注]史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社2000年版，第189页；前注〔14〕，温丰文文，第77页。

在物权法认可建设用空间权之前，建设用地使用权人可以利用的土地范围等同于土地所有权人可以利用的土地范围，即以地表为中心及于地表上下广泛的空间。但是，正如前文所述，由于土地资源的愈加稀缺和建筑技术的进步，土地的开发不再局限于地表，仅仅利用地表上下一定范围的空间建造建筑物、构筑物已经成为现实。在此现实基础上，权利人拥有一定的建设用空间权有着极大的经济效益意义，即如果要求仅需要利用一定空间的权利人为获取该部分空间，必须要获得整块土地，包括地表及其上下广泛空间的土地使用权，对于权利人而言，代价过高，对于社会而言，也是一种土地资源的浪费。[注]参见前注〔16〕，史浩明、张鹏文，第30页。故建设用空间权有着独立存在的价值，现在我国物权法便对其有所承认，将其纳入物权法规制范围内应无异议。

2.空间承包经营权

空间承包经营权，即空间农地使用权[注]梁慧星教授在其著作中详细阐述了为何采用“农地使用权”这一表述而非“土地承包经营权”，参见梁慧星：《中国物权法草案建议稿·条文、说明、理由与参考立法例》，社会科学文献出版社2000年版，第512～515页。但这并非本文的关注点，在此不再赘述。笔者参考已在我国确立并实施多年的“土地承包经营权”的表述，建议采用“空间承包经营权”这一表述，在本文中，这两个不同表述涵义相同。，是指在一定的三维闭合空间内所设立的农地使用权。一般设立农地使用权，只确定农地在平面上的范围即可，但设定空间农地使用权，除了要确定农地的平面范围之外，还要确定农地的纵向范围。[注]同上，梁慧星书，第517页。

有学者认为，没有规定空间承包经营权的必要，其理由有以下两点：第一，就我国目前的农业生产技术而言，尚不能脱离土壤和阳光两大要素，受制于此，在同一土地上进行复合式立体式农业开发，恐怕并不现实。也正是因为此，目前各国或地区立法和学理多未提出创设空间永佃权的设想。第二，梁慧星教授虽然提出了“空间农地使用权”概念，但在其说明和理由中仅仅提到了“大多数是在一定的水面或水体中，为养殖目的面设立”[注]同上注。，并未提及在土地上设立空间永佃权的情形。在水体中分层养殖的确是目前农户养殖的一个通行做法，但是，在实践中，该种养殖一般均由同一个养殖户同时进行，而非分别由不同的养殖户区分享有不同水体深度的使用权，分别养殖，在此种情形下没有设立空间承包经营权的必要。[注]参见前注〔16〕,史浩明、张鹏文，第30页。

笔者认为，以上两点理由都是不成立的。首先，并非所有的农业生产都必须要在地表，不同的动植物所需要的环境不同，其中有部分适合在背阴潮湿的环境下生存，如菌类农业、发酵农业、喜阴动物和农产品贮藏等方面便可以在地下无光的环境下进行。[注]参见王征兵：“无光农业初探”，《农业与技术》2002年第3期，第52～53页。随着科学技术的飞速发展，在空中分层种植也能得以实现，故不能仅凭主观推定便完全切断了空间利用农地的可能性。其次，如上述分层养殖的问题，不能因为现在实践中少有就不给尝试的机会，法律规范如此固步自封，将导致经济发展不自由，不能获得最大限度的效益。因此，在目前农用土地尤其是耕地的不断减少，须努力探索农用土地立体利用的情形下，应当根据我国农业土地立体利用的实际情况，增设空间承包经营权制度。在这方面，我们要充分借鉴但不能完全拘泥于其他国家及地区的立法例，应当在借鉴的基础上，根据土地立体利用的趋势和我国的实际情况，来建构我国的空间权制度。

3.空间宅基地使用权

有学者认为，可以通过“强制性要求农民必须保有一定的建筑面积以确保基本生存利益，余下的建筑面积予以流通”的方式对宅基地使用权进行空间权塑造，达到促进社会稳定和发展，人民安居乐业的目的。[注]参见陶钟太朗、杨遂全：“论宅基地使用权的空间权塑造”，《中国土地科学》2014年第6期，第20页。笔者不赞同这一主张，宅基地使用权是指农村居民及少数城镇居民在集体所有的土地上建造住宅及其附属设施，以供居住的权利[注]马俊驹、余延满：《民法原论》(第四版)，法律出版社2010年版，第390页。，宅基地使用权本身不宜进行空间化。首先我们需要明确的是一个权利的名称取决于它的本身而不是它所处的位置，即使是使用宅基地的上下空间，若不是特定人用于居住目的，也不能称之为空间宅基地使用权；其次，上述宅基地的空间塑造与其他空间权不一样，如建设用空间权的行使几乎是与地表的利用完全独立的，双方对各自享有的空间享有完全的权利，但是宅基地上建筑相对高层的建筑将某些层房屋卖给非集体组织成员，其对该空间享有的权利不是本文所探讨的空间权；最后与建设用空间权与空间承包经营权不一样的是宅基地适用于人的居住的，有着宜居安全等考量因素，在有地表可供使用的前提下有谁愿意居于地下或在别人的住宅或其他用地上花费巨大建造空中楼阁呢？故宅基地使用权不宜也不必予以空间化。

4.空间役权

空间役权是指以他人特定的空间供自己土地或空间便利之用的权利。[注]参见前注〔14〕，温丰文文，第77页。传统民法中的地役权是指，以满足需役地需要为目的而成立的利用他人供役地的用益物权。我国台湾地区学者苏永钦认为，虽然这里用语称为“供役地”、“需役地”，但其范围不限于“土地”，而是泛指各类不动产。[注]苏永钦：《走入新世纪的私法自治》，中国政法大学出版社2002年版，第257页。而如前所述，空间和土地、房屋一样，都属于不动产之列，都属于可作为需役地和供役地客体的“不动产”之列。陈华彬教授也认为，将地役权的对象(供役地与需役地)仅局限于土地的做法已难以满足实务的需要。为提升和促进土地及其上的定着物(如建筑物、构筑物及工作物等)的利用价值，将供役、需役的对象扩大为不动产，并特别指出空间役权的重要性与必要性。[注]参见陈华彬：“从地役权到不动产役权——以我国不动产役权的构建为视角”，《法学评论》2016年第3期，第152页。由上可见，虽然存在以一定范围空间作为供役地或需役地的实际需求，但实际上，其完全可以为传统的地役权概念所包含，故我国法律中也根本无需创立所谓的“空间役权”。正如学者所言，从欧陆各国立法的情况看，专门就其做出规定的立法例并不多，而且从空间役权存在的形式看，其大多可以依据相邻关系及地役权的有关原则处理，故无需独立规定。[注]前注〔3〕，苗延波文，第20页。

空间利用权的另一大块为空间抵押权，是指债务人或第三人不转移对空间的占有，将空间作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人有权干预和追索，可对该空间处分所得价款优先受偿的权利。[注]霍彤：“关于建立我国空间权制度的法律思考”，《社会科学论坛》2007年第3期，第49页。除了权利的客体为一定空间外，空间抵押权的权利内容与一般抵押权并无不同。前文已论述过，空间属于一种不动产，自然可以用于抵押，这是其应有之义，在此不再赘述，法律也无须特别规定空间权的抵押制度。

(三)空间相邻权

相邻权是指发生在不动产之间、基于某一不动产自身使用的便利而对他人不动产进行使用或限制的权利关系。其基本内容包括诸如相邻通行、采光、眺望、不可称量物质妨害等类型。有学者认为空间相邻权较一般的相邻权来说有以下几个特点：

1.立体性与相对永恒性。空间利用权首先会涉及的就是该空间利用权与该空间上下相邻地上权之间的关系，而这种立体性决定了相邻空间相互提供便利的必然性，且其大多数表现为提供支点或提供进出口处的义务，而这又决定了空间相邻权将伴随着对空间利用始终的相对永恒性。

2.基础性与现实性。与一般相邻权多为辅助主权利的从属性功能有所不同，空间相邻权虽也是附属性从权利，但往往是这种从权利决定了空间利用权作为主权利能否得以顺利实现的前提，是为基础。如欲建一座人行天桥，此处空间所有权和利用权的实现，必须借助其下地上权人的土地以求支点，否则天桥无从建立，地下商场也同理。其下或其上地上权人提供支点或进出口、通行便利的义务实质上是相邻义务的履行，而相邻利益因此受损的主体当然也有获得损害赔偿的权利，其现实作用更加明显。[注]于玮玮、刘漤：“论空间权”，《西南民族大学学报(人文社科版)》2004年第4期，第243页。

3.事先性与适用广泛性。一般相邻权是在既存的不动产之间产生的，而空间相邻权可能在其标的物(特定空间)还未使用之前就开始发生作用了。如土地使用权人基于不得妨害地面建筑的安全或生活宁静等合理请求，可以主张取得在地下建商场、铁路等空间使用权人对其空间的深度进行合理变动或采取其他措施等。[注]参见彭诚信、臧彦：“空间权若干问题在物权立法中的体现”，《吉林大学社会科学学报》2002年第3期，第97页。

笔者认为，空间相邻权与普通相邻权相比并无特殊之处，首先相邻关系本就是涉及通行、采光、眺望、不可称量物质妨害等等类型，也包括了不处于同一水平面的建筑物、构筑物之间的关系，本身便具有立体性，并非空间相邻权所独有。其次，提供支点等支撑义务与提供进出口的义务实质上是一种役权，可根据空间役权的规定予以调整。再次，第二点理由中“现实作用更加明显”这一表述本身便暗含了原相邻权中便不乏现实作用这一因素，只是在空间相邻权中这一因素的作用更为凸显，需更加重视。最后事先性也并非空间相邻关系所特有的，如两宗相邻的建设用地之间在规划建设之初便需要考虑相邻关系，这与其是不是空间权之间的相邻关系无关。因此，无须单独规定空间相邻权。

(四)小结

通过上文对每一种理论上存在的空间权的立法必要性的分析可知，真正有必要在法律上承认的空间权只有空间所有权和建设用空间权、空间承包经营权两种空间用益物权，宅基地使用权实际上无法空间权化，而空间役权、空间抵押权、空间相邻权等权利完全可以在承认空间是一种不动产后以现有的法律制度对其进行规范。

三、有关空间权立法模式的两大争议

关于空间权的立法模式的争议主要有以下两个方面：一是如何将空间权纳入物权法的调整范围，即以何种法律规范性文件的形式来规定空间权，笔者将其称之为“形式上的立法模式”；二是是否将空间权规定为一项独立的用益物权，笔者将其称之为“实质上的立法模式”。

(一)形式上的立法模式

1.民法模式

民法模式是指以在民法典中设立专章、专节或专条规定若干空间权的条款调整空间所有与利用关系的立法模式，其典型代表为德国、日本、瑞士等大陆法系国家。

1896年《德国民法典》被认为是以民法模式规定空间权的源头，该法典将空间权直接归入第四章“地上权”，并且将普通地上权与空间地上权未作区分一并规定在民法典的第1012条。该条规定：“土地得以此种方式(指地上权方式)设定其他权利，使因设定权利而享受利益的人，享有在土地、地上或地下设置工作物的可转让或可继承的权利。”[注]《德国民法典》，杜景林等译，中国政法大学出版社1999年版，第245页。由于“地上权”一章的内容过于简单，而且有些规定存在较大缺陷，不能适应时代发展的需要，因此，德国于1919年1月15日单独制定了共计39条的《关于地上权的命令》，取代民法典的第四章“地上权”的内容，同时赋予该命令具有与法律同等的效力，史称“地上权令”。德国的空间地上权制度由此得到了较大完善。

日本民法采取了与德国相似的立法路线，即也将空间地上权归入普通地上权中予以规定。昭和41年(1966年)日本对民法典进行局部修正，为了不破坏民法典的整体框架和条文序列，修订时采取了“附加”的方式，将空间权的条款附加在“地上权”一章的最后一个条款(即第269条)之后，成为该条款的一部分，此即民法典第269条之二规定的“地下或空中地上权”。[注]《日本民法典》，王书江译，中国法制出版社2000年版，第49页。

1907年《瑞士民法典》是以民法模式确立空间权的另一个典型代表，其将空间权规定在“用益权”一章中“建筑权”项下的第799条。该条第1款规定:“在土地上可以设定役权，役权人有权在土地的地上或地下建造或维持建筑物。”[注]《瑞士民法典》，殷生根译，中国政法大学出版社1999年版，第219～240页。与其他各国相比较，瑞士民法典的规定有两点独特之处：一是将空间权规定在“建筑权”项下，二是把空间权当作“役权”来处理。但实际上，这种权利并非瑞士民法第730条中所指的役权，本质上仍等同于其他国家的地上权。

2.空间法模式

空间法模式，又称单行法模式，是指对空间权法律关系和法律制度进行单独的专门立法的模式，其典型国家为美国。

美国法属于英美法系，其空间权制度首先由在法律渊源中占主导地位的判例法所确立，其中最早确立空间可用于租赁及让渡的判例可追溯至19世纪50年代。1857 年，美国依阿华州法院判决认定，空中权可得分离所有；其后，1898年，美国伊利诺伊州法院判决认定，地表可得被别除，而仅以空中为所有对象。从20世纪20年代起，美国有关空间权的专门立法逐渐发达，成为美国空间法渊源中举足轻重的一部分。1927年美国伊利诺伊州制定《关于铁道上空空间让与与租赁的法律》，成为美国法制史上有关空间权问题的第一部成文法。此后，美国各州承认空间权的类似法律陆续出台。20世纪70年代，美国各州以“空间法”为名称要求制定统一空间法的提案开始出现，1973年俄克拉荷马州最先完成统一立法，其《俄克拉荷马州空间法》的制定，被认为是“对此前判例与学说关于空间权法律问题基本立场之总结”，备受注目。[注]参见陈华彬：“土地所有权理论发展之动向”，载梁慧星主编：《民商法论丛》第3卷，法律出版社1995年版，第83～84页。该法对空间权制度做出了详细规定，包括：空间作为不动产，可以所有、转让、租赁、设定担保，也可以继承；在课税与公共征收方面比照一般不动产处理；州及自治体可与其他公司实体共同开发空间，也可将公有道路用地上的不必要空间出售、出租或对公有道路用地仅得有地役权等内容。[注]“空中权之理论与应用”，林英彦译，《人与地》，第41期。时至今日，这部法律在美国法律制度上依然格外引人注目，美国现代空间权制度莫不深深打上这一空间法的烙印。[注]陈华彬：《物权法原理》，国家行政学院出版社1998年版，第289～290页。

3．法律包裹模式

我国台湾地区法学界在讨论空间权的立法模式时，对于借鉴哪国立法经验，观点不甚一致。其中更有学者主张：“建立区分地上权制度最好的方式就是制定一个《大众捷运系统条例》的包裹，里面除了一个全新的《大众捷运法》以外，并修正与区分地上权有关的法律，如‘民法’、土地法、都市计划法、土地税法等，同时拟妥土地登记规则、土地复丈办法等相关行政命令的修正，毕全功于一役。”[注]苏永钦：“区分地上权的立法问题”，我国台湾地区《联合报》1987年2月5日第2版。转引自前注〔14〕,温丰文文，第77页。由于空间地上权的设立涉及法律规则极广，如权利人与土地所有人及其他地上权人之间关系的处理，空间范围的确立，土地登记规则的调整等，这些都要求原有的土地法规及不动产登记规则作出相应的修订。为避免一项制度的设立牵涉到众多法规的修订，用制定“法律包裹”的方式解决空间地上权问题，的确不失为一种便宜的方法。为此，我国台湾地区特采“法律包裹”的方式，于1988年制定的《大众捷运法》第19条中确立空间地上权制度。不过，我国台湾地区在新近一次的“民法”修改中，仿效日本立法例，增设“第841 条之一”条款，规定“地上权得在他人土地上下之一定空间范围内设定之”[注]王泽鉴：《民法物权·用益物权·占有》，中国政法大学出版社2001年版，第3页。，在民法典层面上确立空间地上权制度。

4．对上述模式的分析评价与选择

各国及地区在物权法上关于空间权的立法模式主要就是以上三种，立法模式的选择都是由各国家或地区的具体法律制度和立法实践所决定的，同时也受到其历史文化、法律传统、社会心理等方面因素的影响，每种立法模式都各有优劣。

民法模式的优点在于以民法普通法的形式建立了空间权制度，使得空间权制度在整个私法体系中占据一席之地。而且，这种模式可将不动产诸制度完整地规定于一部民法典中，有助于民法对现代所有的不动产制度进行统一调整。其缺陷在于受民法典体例的限制，难以通过在民法典上设立专章、专节或单个的条文对空间权制度的各个方面都做出详尽的规定。空间法模式具有立法技术简单、体例灵活的优点，可以避免民法模式体例严格、内容僵化的弊端，对空间权的各种问题进行详细的规定。并可以根据法律制度的发展及时修改和完善，而不必受体例的局限，也不至于产生太多的调整空白。“法律包裹”模式的优点为，采用增补新法和删改旧法的形式一次性全面将物权法在保持旧有法律体系的同时“空间化”，简便灵活。这两者的缺点均在于，在崇尚法典式立法形式统一，法律逻辑体系严谨的国家，这样的立法模式缺乏美感。

早在我国物权法制定之前，学界就采取何种形式上的立法模式来规范空间权制度便分别有学者主张上述三种不同的模式。其中呼声最高的为民法模式，主要原因有二：其一，恰逢物权法和民法典制定之时，为将空间权法律制度纳入我国用益物权体系中一体建立提供了绝好时机；其二，在我国着手进行空间权立法之时，现代城市的人口与土地问题早已暴露多时，世界各国的土地立法也已经实现了从平面立法向立体立法的转换，为我国空间权制度的建立提供了丰富的借鉴素材。[注]陈祥健：“关于空间权的性质与立法体例的探讨”，《中国法学》2002年第5期，第107页。这两点理由现在看来仍旧成立，不过考虑到上述分析的民法模式的缺陷以及我国目前的实际情况，这并非最佳选择。首先，空间权在我国属于新兴的财产权，其财产关系复杂，我国现有的立法技术难以作出全面妥善的安排。其次，空间权是与科技进步相伴而生的新兴权利形态，法律与科技的同步性，导致空间权规范将处于动态的调整、拓展之中，稳定的法律调整尚需时日。最后，在现实经济生活中，社会经济的发展往往快于立法的进程，法律的制定修改需要一定的成本耗费[注]周林彬：《物权法新论——一种法律经济分析的观点》，北京大学出版社2002年版，第33页。，若空间权立法完全依靠将来的民法典，其制度变动成本将极为巨大。因此，笔者认为，我国空间权的立法应取空间法模式之长补民法模式之所短，采取基本法与单行法并举的双重立法模式，即在民法典中肯定空间权作为不动产财产权的基本法律地位，同时制定专门的“空间法”，详细设定空间权体系范畴及管理制度。

(二)实质上的立法模式

首先需说明的是，本文一般所指的“空间权”是包括上文提到的所有类型的广义意义上的空间权，而此处讨论的“空间权”仅指狭义意义上的空间用益权，因当年学者集中讨论此问题时仅将空间权限制在后者的范围内。虽然笔者在本文中已将空间权构成体系扩大，但该问题仍有讨论的意义，即如何在物权法中规定空间用益权。对于是否将空间用益权规定为一项单独的用益物权，学术界有两种截然不同的观点。

1.否定说

该说认为，空间权不是一项新的用益物权种类，代表学者为梁慧星及其主持的中国物权法草案建议稿课题组。他们认为，空间权只是各种权利的集合，物权法没有必要对空间权作出专章规定，而是应该根据空间利用目的之不同，将其归入基于相同目的而使用土地的用益物权种类中一并规定。在其编写的《中国物权法草案建议稿》中便将空间权分解为空间基地使用权、空间农地使用权和空间邻地利用权三种，分别归入基地使用权、农地使用权和邻地利用权三章中进行规定。

其主要理由有：其一，从来源上看，空间权与地上权同样是土地所有人基于他人在自己土地上有建筑物或其他工作物之目的需使用土地而将该土地使用权让渡给他人的地上权的来源并无不同；其二，从设立的目的看，两者都是为了在设立的标的上有建筑物或工作物之目的，只不过空间权的标的为空间，而地上权的标的为土地而已；其三，从两项权利的内容看，空间权利人与地上权利人同样都享有对标的的占有、使用与收益等各项权能。因此，空间地上权与普通地上权并无本质不同。[注]参见前注〔43〕，陈祥健文，第104页。

2.肯定说

该说认为，空间权是一项新型的、独立的用益物权，代表学者为王利明及其主持的中国物权法草案建议稿课题组等。他们认为，“由于空间利用权可以基于土地所有权人、使用人的意志而在特殊情况下与土地所有权和使用权发生分离，且可以通过登记予以公示，因而空间利用权可以成为一项独立的物权。”“空间利用权是一项独立的权利，应当成为物权法体系中的一个物权种类，由物权法做出统一的规定，而不应分割为不同的权利类型。”基于上述认识，在其编写的《中国物权法草案建议稿》中，将“空间利用权”单独列为一节，作为用益物权一章中的一个单独的种类，予以专门和系统的规定。

王利明教授总结了反对否定说的六大理由：第一，否定说不能有效地界定土地所有权人和建设用地使用权人分别对空间所享有的权利。第二，否定说否定了空间权作为一种独立的权利进行利用和转让的可能性，不能解释空间可能被独立地利用或发生空间的转让等情况，也不能够使空间利用权人享有长期的、稳定的权利，从而不利于对空间进行有效的利用。第三，否定说认为建设用地使用权的分割和空间的利用，都可以通过规划作出完整的安排，但事实上，规划并不能完全解决空间的利用问题。第四，否定说没有完全解决空间权与建设用地使用权的冲突。第五，否定说认为空间权与建设用地使用权是不可分离的，但空间不仅仅是土地的附属，而是具有特定价值形态的物。第六，否定说不能解释农村集体土地的空间利用问题。[注]参见王利明：“空间权——一种新型的财产权利”，《法律科学》2007年第2期，第123～125页。还有学者认为：“否定说虽然有把具体的空间利用权同具体的地上权相协调统一之利，但却有使统一的空间利用权制度被人为分割之嫌。”[注]前注〔34〕，彭诚信、臧彦文，第98页。

3.对上述两种学说的评析及本文的立场

本文更倾向于否定说。通过对上述两种学说的观点及理由的介绍，我们可以看出，持肯定说的学者可能将“空间权是一种独立的权利”与“空间权是一种独立的用益物权”两个不同的命题混为一谈了，事实上它们之间毫无关联，无论是肯定说还是否定说，前一个命题均是成立的。王利明教授提出的第一、二、五点理由均是建立在误认为否定说否定了空间权的独立性的基础之上，既然前提错误，这三项理由不能成立。第三个理由看似成立，规划的确不能解决所有问题，但这并不是否定说所独有的，肯定说也同样面临这个困境，且前文已经论述过规划这一方式并非完美，却已经是目前所能选择的最佳方案了。第四点同样是肯定说与否定说共同存在的，这实质上是设立空间权所固有的问题，这需要空间相邻权以及其他配套措施共同解决。第六点理由不能成立，否定说对此作出了有效调整，如梁慧星教授的物权法建议稿中便将空间利用权按用益目的不同分别置于不同的土地用益物权之中进行规范。笔者认为这一做法甚至比单独将空间权规定为一种独立的用益物权更有针对性，能更好地解决空间权适用的问题。至于另有学者认为，统一的空间利用权制度比将具体的空间利用权同具体的地上权相协调统一更为重要，笔者认为实际上恰恰相反，不同土地类型的空间权利用制度之间的共同性远远少于同种土地类型中某种用益物权与空间用益权的共同性。比如说，在农村土地上设立空间承包经营权与在城市土地上设立建设用空间权需依据的法律规范显然是不同的，但其分别与在农村土地上设立土地承包经营权和在城市土地上设立建设用地使用权需遵循的规则是非常相近的。故肯定说的理由均难以成立。

此外，笔者赞成否定说还有一个重要的原因在于，将空间权独立为一种用益物权与我国《物权法》现有的对于用益物权的划分是两个不同的标准。物权法上现有的对于用益物权的划分的标准是以其用途为标准分为建设用地使用权、宅基地使用权、土地承包经营权和地役权四种，虽然这种列举显然有所不足，但至少逻辑是清晰的。但空间权显然不是以用途而是以位置为标准划分的，且不说这种分类的意义本身并不大，还易因分类标准不唯一导致某项权利处于它们的重叠之下，造成法律适用的混乱。

四、我国现行空间权立法模式的不足

我国现行《物权法》在第12章“建设用地使用权”一章中第136条规定：“建设用地使用权可以在土地的地表，地上或地下分别设立。新设立的建设用地使用权，不得损害已设立的用益物权。”该条虽然间接确认了空间可以作为物权的客体，但这用仅仅一个条文，将空间权置于国有建设用地使用权这一非常封闭和狭小的制度空间，不能满足社会实践的需要。目前我国对空间的普遍利用与我国空间权立法的不足两者之间的矛盾日益突出，主要有以下四个问题：

(一)未明确空间作为物权客体的法律地位

前文已述，空间是空间权的客体，本质上属于一种不动产，但是物权法并未对其进行确定。不同于其他毫无争议的物权客体，空间并非传统意义上的“物”，故在法律中明文确认其法律地位应属必要。与此相应地，空间如同土地一般重要，其所有权的归属应由法律直接规定，有此作为基础，空间利用权中一系列权利才不至于成为无源之水，但物权法上对此缺乏相应的规定，实为一大缺憾。

(二)未全面规定空间用益物权制度

根据上文对空间权构成体系的分析，空间用益物权远不只是存在于城市土地的建设用地使用权这一领域。王泽鉴教授认为，土地分层利用制度之“立法目的在于适应土地利用向空中与地下，由平面而趋向立体化的发展，期能增益土地分层利用的效用”。[注]前注〔42〕，王泽鉴书，第57页。然而，依据《物权法》的条文规定，我国的建设用空间权仅仅是指在国有建设用地之上设立的空间利用权利，这样便意味着将其置于一个非常封闭和狭小的制度空间，后果便是在集体所有的建设用地之上设立空间权就出现了法律障碍，更别提在农业用地、宅基地用地上的空间利用权了。另一方面，现行建设用空间权制度难以解释实践中存在的在其他类型的土地上设立的空间权，以及土地分层化利用已经突破了地表用途的限制等问题，比如在农用地之上修建有轻轨、高架网线、高压电线等设施，地下还可能埋有输油管道等现实情况。[注]参见陈耀东、罗瑞芳：“我国空间权制度法治化历程与问题探究”，《南开学报(哲学社会科学版)》2009年第6期，第99页。

刘保玉教授认为，由于建设用地空间利用权为空间利用权的最典型、最重要的情况，因而在物权法相关章节中作出具体规定很有必要，至于其他用益物权的空间利用问题，通过法律适用的解释予以明确即可，无需再逐一增设条款予以规定。[注]参见刘保玉：“空间利用权的内涵界定及其在物权法上的规范模式选择”，《杭州师范学院学报(社会科学版)》2006年第2期，第74页。笔者认为，从物权法定的角度来看，任何形式的物权都需要法律的明文规定，若任意通过对法律适用的解释来增设物权会对物权体系造成巨大的冲击和破坏，所以如果可以，将这些物权性质的权利在物权法中明文确定下来是非常有必要的。退一步讲，即使目前对除建设用地使用权外的其他用益物权的分层利用在实践中并不迫切或立法技术还不太成熟，但从法典的稳定性和权威性而言，其应为未来立法留下足够的予以完善的余地和空间。[注]王刚：“我国建设用地分层利用制度之物权法建构”，《甘肃政法学院学报》2013年第1期，第101～102页。

(三)未规定空间权的配套制度

物权法中这唯一体现空间权制度的条款，对其未作任何具体的规定，如地表、地上或地下的范围如何界定；也无任何有可操作性的配套制度，如分别设立建设用地使用权应当如何进行登记、是否可用于抵押等问题，导致空间权属争议得不到妥善解决。有学者指出，“全国各地土地登记机构对分层地上权的登记并没有形成一个统一的指导思想，这使该条款的实施缺少一个基础的技术性条件。”[注]梅夏英：“土地分层地上权的解析——关于《物权法》第136条的理解与适用”，《政治与法律》2008年第10期，第23页。因此，空间权制度若想发挥作用，必须要在不动产登记等配套制度方面进行相应的调整，若忽视或回避对建设用地使用权人的上下使用范围加以限制，其完全可以通过技术手段，以增高或加深地基来获取更多的空间权利。《物权法》的这一缺憾可能会为产生纠纷埋下了隐患。

(四)尚存在部分矛盾的规定

《物权法》第146条、147条规定，一旦建设用地发生转让、互换、出资或者赠与的，那么附属于该地域的一切设施的使用权都会受到一并处分，反之亦然。然而在第136条却明确地规定建设用地都可以将使用权划分为地下、地表等多层分别设定，如此，一旦发生与此类法律纠纷，那么争执双方都可找到法律依据，极有可能造成司法混乱、同案异判等问题。

五、完善空间权立法模式的几点建议

根据以上的分析，完善我国的空间权立法模式主要有以下四大方面：

(一)民法典物权编与空间权单行法双线并行规定空间权制度

如前所述，由于立法技术局限、制度完善困难和制度变动成本约束等原因加之民法模式本身固有的体例严格、内容僵化等弊端，仅采用该模式并未最佳选择。而空间法模式有着立法技术简单、体例灵活、修改法律方便成本低等与其互补的优点，但我国受大陆法系影响甚深，崇尚立法形式统一的法典，并视其为法之正统，若采用空间单行法模式，则不能做到“正本清源”。故最好将二者结合起来，此时正是我国民法典编纂之际，物权编制定之时，不妨将空间权的基本法理精神纳入法典之中，对其基本制度作出规定，为之后的空间单行法提供法律依据。

(二)将土地法整体空间法化，减少矛盾之处

上文提到的物权法中关于建设用空间权的规定之间尚存在冲突，这正是土地法还是停留在传统理念的体现，需要从立法思想这一根源出发，将土地法进行整体的空间法化。其中最重要的便是在物权法中确定空间可作为物权客体、是一种不动产的法律地位，并在规定相关的物权制度时充分考虑其存在对原有规则的影响。

(三)全面规定空间权制度

根据前文的分析可知，需要在物权法中明确作出规定的空间权种类为：空间所有权和建设用空间权、空间承包经营权两种空间用益权。而空间宅基地使用权、空间相邻权、空间抵押权和空间役权无须专门规定，仅需在确认空间属于一种不动产后，将其纳入原有规则调整的客体范围即可。其中有学者建议我国制定民法典物权编时，废弃《物权法》第十四章“地役权”的名称而改称“不动产役权”[注]参见前注〔30〕，陈华彬文，第145页。，笔者认为是可行且必要的。

(四)完善空间权的配套制度

为了保障空间权制度的正常运行，与其相关的配套措施是必不可少的，如空间权的客体范围确定，空间权的取得、转让、消灭、公示等问题，空间权的抵押、入股等其他利用方式的具体规则等。必须建立一整套空间权的实际操作规则，否则空间权的利用将纠纷不断，名存实亡。