浅谈预防施工违法转包分包等行为的管理措施

（重庆两江新区公共租赁房投资管理有限公司，重庆 401135）

当前，建筑领域转包、分包、围标、串标、挂靠、中标后卖（买）标等违法乱象时有发生，已成为一个长治不愈且不可忽视的顽疾，严重扰乱了建筑市场秩序，影响了工程质量和投资效益。因此，有效治理和预防建筑领域违法乱象的滋生蔓延，已成为现阶段国家层面和社会层面共同面临且需迫切解决的严峻课题。近年来，国家层面连续出台了《国务院办公厅关于促进建筑业持续健康发展的意见》和《住房城乡建设部关于推进建筑业发展和改革的若干意见》等相关政策文件，进一步对建筑领域违法乱象治理和预防工作提供了政策依据和指明了工作方向，本文从社会层面“建设业主负责制管理”为导向的角度，遵循业主负责、统一规则、规范运作的管理原则，结合多年工作实践，对当前建设业主在项目前期招标、合同条款、现场管理、竣工结算、监督管理等五大环节易出现的管理不足进行了浅析，并针对性地提出了加强管理的相应措施与业内同行探讨[1-2]。

1 建设业主在建设管理五大环节易出现的管理不足

1.1 招标管理

对政府投资项目来说，建设业主一般是委托第三方招标代理机构，负责全过程招标代理服务，但往往因招标制度和机制设置不够严密，招标代理机构不了解或者不很了解具体招标项目的专业技术等要求，一味迎合和主动维持业主设定的条款及条件，或者被动地放任而不提出意见建议，致使招标文件编制（及招标内容和条件设置）不够科学合理，招标文件中存在许多管理缺陷或带有倾向性、排他性的条款及条件[3]。

1.2 合同条款管理

现实中建设行政主管部门或建设业主印制的标准合同文本及合同条款，看似省事，但往往不同程度存在未能注意到具体工程项目的特点，规定死板，过于原则化，拟定合同时未能对合同内容是否完整、全面，风险分担是否合理等进行全面充分的研究和约定（包括对施工转包、分包、围标、串标、挂靠、中标后卖买标等违法乱象行为界定及处理做出有效且可实际操作的约定）[3]。

1.3 项目现场管理

项目建设过程中，建设业主为了完成上级下达的年度建设进度、投资等考核任务，重进度和投资，轻质量和合同履约监管等，现场项目管理流程不够明确和清晰，在项目进度、投资与施工单位履约情况发生冲突时，不同程度存在听之任知的避重就轻的态度，从客观事实上对施工转包、分包、挂靠等违法乱象行为的滋生蔓延提空了空间。

1.4 竣工结算管理

工程结算时，因施工单位挂靠、转包、分包等违法乱象导致其自身内部管理体制不顺，致使建设业主在竣工结算管理工作中推进乏力，业主对施工中的不良履约行为，未能严格按合同约定进行处理。

1.5 项目监督管理

当前政府投资项目仍主要依托国有投资公司为主导，但就部分国有投资项目而言，仍缺乏一个有效的监督考核机制和一套客观、透明、科学的业绩测量评价系统。即建设业主及上级部门在对项目合同履约情况的监督管理中，往往流于形式，“有法不依，执法不严”的现象时时可见。

2 针对不足所采取的相应措施

根据《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国合同法》，以及住房与城乡建设部《建筑工程设计招标投标管理办法》和《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》等有关法律法规，结合多年工作实践，遵循业主负责、统一规则、规范运作原则，从“建设业主负责制管理”为导向的角度，对项目前期招标、合同条款、现场管理、竣工结算、监督管理等五大关键环节，针对性地提出建设业主的预防措施[1]。

2.1 科学编制招标文件，适度强化条件设置[1-2]

2.1.1 公开招投标遵从适度竞争原则，招标人可根据项目实际情况，提高投标人近期类似工程业绩的要求。

2.1.2 招标人可将关于投标拟派人员、招投标质疑、履约保证金、合同签订条款等的要求明确写于投标须知中，且用黑体字加粗提醒投标人。

（1）在招标公示期间，若有投诉、质疑情况，被质疑的投标人应按照招标人（招标代理人）要求提交证明材料，逾期不提供或不能证明质疑不属实的，将作废标处理并没收其投标保证金。

（2）中标人领取中标通知书后7日内按照中标金额的5%向招标人缴纳履约保证金（现金），施工合同签订后15日内提交银行保函。否则，招标人将废除其中标资格并没收其投标保证金，该投标人2年内不能参与本单位（系统）工程投标。

（3）中标通知书发出后，15个工作日内提交项目主要人员（项目经理、技术负责人等）各项资格证书并签订合同，无故拖延、逾期拒不签订合同的，招标人将废除其中标资格并没收其投标保证金及履约保证金，该投标人2年内不能参与本单位（系统）工程投标。

（4）中标人应按规定提交现金+银行保函形式作为履约保证，不得更改。发包人有权随时查证履约担保的真伪，承包人应对查证工作提供方便，并向发包人出具保函开具银行查证的授权声明，且由承包人和保函开具银行共同签署。

2.1.3 招标人可将招标文件中对施工单位撤换项目主要人员的处罚明确写于投标须知中，且用黑体字加粗提醒投标人。

（1）投标文件中必须要求施工单位填报项目负责人、技术负责人、安全负责人和质量负责人的情况。承包人须严格按照投标文件中列明的人员名单与招标人签订合同，并组织人员进场。

（2）若在合同签订前承包人因故需更换人员的，承包人应在中标通知书发出后20日内，以书面形式向发包人提出更换申请。发包人将根据招标文件规定对更换人员进行审查，审核同意后签订施工合同。同时发包人将对承包人进行项目总价下浮一定比例的违约惩罚，并在开工后的计量款内予以落实。

（3）合同签订后，承包人如需更换上述主要人员的（包括发包人或监理人要求撤换不合格人员的），应按专用合同条款的有关约定，提前28天向监理人、发包人提出书面申请，发包人将根据招标文件规定对更换人员进行审查，审核同意后予以批复。同时对更换项目经理、技术负责人、项目安全负责人和质量负责人等专业工程师，进行项目总价下浮处罚，并在开工后的计量款内予以落实。

（4）未经发包人同意或承包人擅自更换人员的，项目总价下浮一定比例惩罚，并在开工后的计量款内予以落实。同时，发包人将承包人此项行为上报行政主管部门，作为不良记录进入主管部门的建设市场信用信息管理系统。

（5）承包人更换人员比例不得超过总数的30%，否则发包人有权强制承包人退出。

（6）若前述更换后人员不是中标单位职工的，建设业主有权解除合同，没收投标保证金或履约保证金。

2.1.4 投标人应对上述已阅知内容进行确认，并按规定格式书面承诺若中标后更换人员将按上述规定承担违约责任，接受经济处罚。此书面承诺作为投标必备资料之一，投标者未作出承诺的，作废标处理。

2.1.5 对大型重点工程，招标文件中应明确投标人需将拟派项目经理作为授权委托人出席开标会。

2.1.6 为避免因围标、串标造成的绝对最低价中标，对普通简单的项目建议采用“经评审的最低投标价法”，低价判定标准以评标基准价为基础,下浮比例为浮动值，具体数值在开标现场随机抽取的方式确定；对于重大项目建议采用综合评标法。

2.2 强化对违法乱象行为合同条款约定

除合同条款中写明上述相应内容外，还应在专用条款中写明以下内容，强化对违法分包、转包、挂靠条款的约定[1]。

2.2.1 承包人私自将合同的全部或部分转让给其他人的违约情况时，处以一定比例工程合同价款的违约金，并在计量款内予以落实，必要时发包人可通知承包人立即解除合同。

2.2.2 承包人同意第三者挂靠承揽本工程，处以一定比例工程合同价款的违约金，并在计量款内予以落实，且发包人有权解除合同，没收其全部履约保证金，同时承包人应承担由此产生的全部法律责任，上报行政主管部门，作为不良记录进入主管部门建设市场信用信息管理系统，停止在发包人处承接工程的资格。

2.2.3 合同中强化对项目经理及人员履职的要求

（1）若项目经理或技术负责人不称职，或不积极配合发包人派驻的工程师工作，或不长驻施工场地（驻施工场地时间少于20天/月），或在工作中采取不合作态度，发包人有权要求承包人无条件更换项目经理或技术负责人，并处以履约保证金一定比例的违约金，并在计量款内予以落实。

（2）项目经理、项目技术负责人、安全负责人和质量负责人必须押证施工，且必须每天在施工现场，若有事、生病必须提前经发包人同意，否则发现项目经理、项目技术负责人、安全负责人和质量负责人等人员在施工作业时不在施工现场，按级别不同每人每次处以一定金额的违约金。连续二次或累计三次项目经理、项目技术负责人、施安全负责人和质量负责人等人员不在施工现场，按违约处理，并按级别不同处以相应较高金额的违约金，并在计量款内予以落实。

（3）发包人和相关监督部门对项目进行不定期检查，发现项目经理和项目技术负责人三次不在现场，则将承包人列为不诚信企业，两年内拒绝其参加本单位（系统）的招标项目的投标。

（4）项目经理、项目技术负责人必须服从监理工程师和发包人现场代表的监督管理，如不履行职责，造成质量不合格者，除工程返工重做，赔偿经济损失外，根据影响项目程度不同每人每次处以相应较大金额的违约金，并在计量款内予以落实。

2.2.4 施工单位项目经理、技术负责人、安全负责人和质量负责人无特殊情况必须参加监理例会、技术会议以及重要的收方签证，同时在相关资料中不得代签字或事后补签字。一经发现，发现一次对相关人员处以一定金额的违约金，并在计量款内予以落实。

2.3 强化项目现场合同履约检查[1]

2.3.1 招标结束后施工单位进场前，建设业主应召开施工启动会，施工单位中标项目经理及班组成员参加，通过社保信息和身份信息核实参会人员成员是否与中标人员一致，并留存参会人员原始签字信息。

2.3.2 “启动会”发现准备进场人员与中标人员不一致的，建设业主单位应按照合同约定处理，特别是更换后人员不属于中标单位的，可解除合同，防止挂靠、转包和买标单位人员进场。

2.3.3 施工、监理单位进场后建设业主按合同约定定期对项目人员进行检查。为防止中标单位在“启动会”后将挂靠、转包、买标人员与“启动会”上确认的中标人员进行撤换，建设业主可采取以下措施：现场人员指纹打卡制；无线视频监控；合同履约约谈；动态检查。

2.3.4 建设业主在施工、监理单位进场后的动态检查方式包括突击检查现场实际到岗人员，并核对身份；核对重要施工过程的会议记录、监理记录和签证上签字笔迹是否与采集的中标人员笔迹一致等。

2.4 竣工结算对不良履约行为严格处理

在项目结算时，建设业主应严格按抽查、检查的结果，遵照合同约定条款，逐一对照严格执行，让违法分包、转包、挂靠单位为之付出高昂的经济代价，以此达到逐渐净化区域建筑市场的作用[1]。

2.5 强化对项目的监督考核作用

建设业主工程管理、风控、纪检监察审计等相关部门应组成联合检查组，建立每季度定期抽查机制，其中公开招标的项目应实行全覆盖。检查结果应用到年度考核中，对检查中发现的因违反本规定导致挂靠、买标、转包等单位人员实施项目建设，或发现存在违规行为但未及时采取措施的，将进行严肃追责[2]。

3 结语

综上所述，建设业主是总策划者和组织者，在整个建设过程中处于主导地位，建设业主应深刻认识到 “建设业主负责制”在项目管理工作中的重要性，针对自身项目管理中存在的不足，以国家建筑领域的法律、法规及规范性文件为依据，直面问题，积极作为，敢于担当，借鉴已有的经验和教训，结合实际情况创新项目管理方式，采取相应措施加大力度处治和预防施工违法乱象，确保工程质量，实现项目建设带来的经济效益[1]。

参考文献：

[1]国务院办公厅.国务院办公厅关于促进建筑业持续健康发展的意见[EB/OL].[2017-02-24].http://www.gov.cn/zhengce/content/2017-02/24/content_5170625.htm.

[2]中华人民共和国住房和城乡建设部.住房城乡建设部关于推进建筑业发展和改革的若干意见[EB/OL].[2014-07-01].http://www.mohurd.gov.cn/wjfb/201407/t20140707_218403.html.

[3]王琦.认清串通投标易发生的环节和成因 [EB/OL].[2010-11-3].http://www.caigou2003.com/ll/ndts/2015-03-11/100389.html.