违法所得没收程序证明问题研究

孙明泽

(西南政法大学 法学院，重庆 401120)

一、违法所得没收程序中的证明对象

证明对象是指在诉讼中负有举证责任的各参与主体提出证据予以证明的事实。在违法所得没收程序中，证明对象是指检察机关和案件利害关系人提出证据证明拟被没收的财产为或者不为违法所得的事实。对于违法所得没收程序中的证明对象，学界存在多种观点。有的学者认为，违法所得没收程序中的证明对象应当是涉案财物，并且该涉案财物与犯罪行为之间存在实质关系。[1]还有的学者认为，违法所得没收程序的证明对象包括两个方面：第一，犯罪嫌疑人、被告人实施了已经被追诉的犯罪事实，同时犯罪嫌疑人、被告人死亡，或者逃匿并通缉一年之后仍不能到案；第二，拟被没收的财物与犯罪之间具有实质联系。[2]还有的学者认为，违法所得没收程序的证明对象除犯罪嫌疑人、被告人已经死亡或者逃匿并且通缉一年仍不能到案的事实外，还应当包括犯罪事实。[3]

不难看出，以上关于违法所得没收程序证明对象的问题存在分歧，但是也存在一致的地方。首先，多数学者认为，违法所得没收程序的证明对象应当包括犯罪嫌疑人、被告人死亡或者逃匿并通缉后一年仍不能到案的事实。该项内容是《刑事诉讼法》的明文规定，也是启动违法所得没收程序的条件之一。违法所得没收程序的启动条件和证明对象，在一定程度上存在交叉，二者在某些方面存在同一性，反映出二者之间的联系。在司法实践中，首先必须要查明是否存在犯罪嫌疑人、被告人死亡、逃匿的情形。如果存在，则需要提出相关证据予以证明，进而进入违法所得没收程序的审判；如果不存在，则应当继续按照普通刑事诉讼程序追究犯罪嫌疑人、被告人的刑事责任。

其次，究竟是否应当将犯罪事实作为违法所得没收程序的证明对象，仁者见仁，智者见智。依据《刑事诉讼法》的规定，犯罪事实应当作为违法所得没收程序的证明对象，原因有：第一，我国违法所得没收程序规定在《刑事诉讼法》中，说明违法所得没收程序属于刑事诉讼程序。既然是刑事诉讼程序，就要查明犯罪嫌疑人、被告人的犯罪事实。因此，犯罪事实应当作为违法所得没收程序的证明对象。第二，《刑事诉讼法》第280条规定了违法所得没收程序的适用范围。对案件适用范围的规定体现了刑事犯罪追究的特性，作为特殊的惩罚刑事犯罪的程序，违法所得没收程序体现了追究犯罪的刑事诉讼目的。因此，犯罪事实应当是该程序的证明对象。

最后，拟没收的财物必须与犯罪事实具有关联。部分学者提出的这一观点具有重要价值，对犯罪嫌疑人、被告人财物的没收应当于法有据，提出相应的证据予以证明，让案件利害关系人服从对相关财物的没收。证明拟没收财物与犯罪事实相关是否就意味着必须要证明相关犯罪事实的存在呢？答案是否定的，因为，违法所得没收程序从本质上来看是一种对物的诉讼程序，虽然规定在我国刑事诉讼法中，但是改变不了该程序对物诉讼的性质。因此，犯罪事实不宜作为违法所得没收程序的证明对象。

对违法所得没收程序的证明对象，不同的学者给出了自己的见解。笔者认为，违法所得没收程序的证明对象应当包括以下三个方面。

首先，违法所得没收程序的证明对象应当包括犯罪嫌疑人、被告人死亡、逃匿且通缉后一年未能到案的事实。违法所得没收程序的启动条件之一就是犯罪嫌疑人、被告人下落不明，在禁止缺席审判的情况下，不能启动追究犯罪嫌疑人、被告人刑事责任的普通刑事诉讼程序。这种情况下，检察院就有权申请启动违法所得没收程序。如果犯罪嫌疑人、被告人的下落可知，那么该种情况下就不存在违法所得没收程序启动的前提条件。因此，犯罪嫌疑人、被告人下落不明且通缉后一年仍不能到案的事实应当作为该程序的证明对象。

其次，拟被没收的财物属于违法所得应当是违法所得没收程序的证明对象。证明拟被没收的财物属于违法所得并不意味着证明犯罪事实达到确实、充分的程度，只要有证据证明相关财物属于犯罪所得即可，不需要将犯罪事实的证明达到普通程序中的要求。我国《刑事诉讼法》规定的是“违法所得没收特别程序”，在这里存在一个问题，即拟没收的财物属于一般的违法所得即可还是要证明必须属于犯罪所得？笔者认为，现阶段，这里的 “违法所得”应当理解为“犯罪所得”。因为，法律规定明确指出了案件的适用范围，即“恐怖活动犯罪、贪污贿赂犯罪等重大犯罪案件”，所以，目前违法所得没收程序的适用还处于重大犯罪案件范围内。

最后，在证明拟没收的财物属于违法所得时还应当证明该财物不属于利害关系人的合法财产。之所以在证明相关财物属于违法所得的阐述之后提出这样一种观点，原因在于，司法实践中，多数案件会存在利害关系人提出拟没收财产属于其合法财产的情形。出现这种情形，就需要对财产的合法性进行证明。因此，在这种情形下，利害关系人需要提供相关线索，证明该财产属于其合法财产。

二、违法所得没收程序的证明标准

证明标准是指承担证明责任的主体提出证据证明案件事实所要达到的要求。在违法所得没收程序中，证明标准是指违法所得没收程序的参与主体提出证据证明拟没收财产属于违法所得应该达到的要求。关于违法所得没收程序的证明标准，学界也存在很大的争议：有的学者认为违法所得没收程序的证明标准应当与普通刑事诉讼程序一样，达到“案件事实清楚，证据确实充分，并且排除合理怀疑”的程度。[4]有的学者认为，违法所得没收程序的证明标准应当低于普通刑事诉讼程序的证明标准，只需要达到优势证据的证明标准即可。[5]还有的学者认为违法所得没收程序的证明标准应当遵循多层次的证明标准体系，构建二元化的证明标准体系，因举证主体的不同，证明标准也应当不同。[6]除此之外，还有的学者也提出了二元化的证明标准体系，即因证明对象的不同，采用不同的证明标准。[7]

对于以上各种观点，笔者主要进行以下评析：首先，第一种观点遵循了我国传统刑事诉讼程序的证明制度，把违法所得没收程序作为一项特殊的纯粹刑事诉讼来对待。既然违法所得没收程序是刑事诉讼程序的一种，在证明上就应当符合刑事诉讼关于证明的规定。但是，违法所得没收程序作为一项特别刑事诉讼程序，其特殊性并不仅仅在于在犯罪嫌疑人、被告人缺席的情况下对违法所得进行没收，同时也应当体现在其他方面。作为刑事诉讼特别程序，违法所得没收程序同时作为一项对物程序，其特殊性还应当体现在对证明要求的宽松性上。这里的 “宽松”具有相对性，是相对于普通刑事诉讼的宽松，而不是通常意义上理解的宽松。作为对物诉讼的程序，违法所得没收程序的证明标准也应当降低，较高的证明标准反而会降低诉讼的效率。

其次，第二种观点提出了没收违法所得程序的证明标准应当低于普通刑事诉讼的证明标准。这种观点主要借鉴了美国民事没收制度关于证明标准的规定，同时也部分借鉴了英国和澳大利亚的类似规定。在美国民事没收程序中，诉讼采用的证明标准是“优势证明标准”，即在民事没收程序中承担证明责任的主体不仅仅是检察官，任何一方都有提出证据证明本方观点的义务。哪一方提出的证据达到优势证据的程度，法官将会采纳哪一方的证据。除美国的民事没收程序外，英国和澳大利亚也存在特殊的民事没收程序。英国《2002年犯罪收益追缴法》第241条第三款规定了民事没收程序应当遵循“对可能性的权衡”的证明标准，该项证明标准与优势证明标准的内涵具有一致性，只是在表述上存在不同，体现了民事没收程序中对各种证据进行比较权衡的精神。澳大利亚作为英联邦国家也在2002年通过了《犯罪收益追缴法》，该法在规定民事没收程序的证明标准时，规定了“合理根据”的证明标准。合理根据的证明标准是指检察官有合理根据怀疑某项财产属于应当没收之财物，则其可以向主管法官申请没收。因此，第二种观点其实是英美法系民事没收程序证明标准的移植，对我国的违法所得没收程序具有借鉴意义，但是我们在进行立法和司法运用时应当考虑中国国情，不能照搬照抄。

最后，二元化的证明标准是一种比较新颖的观点。这里的二元化指的是针对承担证明责任的主体划分证明标准。在违法所得没收程序中，诉讼的参与主体包括法官、检察官以及利害关系人，证明标准的划分应当考虑不同主体的身份与地位。法官是违法所得没收程序的审判者，应当居于中立的地位，不能承担证明案件事实的责任，只能居中裁判，保障案件审判的公正性。因此，法官不负有证明责任，也就不存在相应的证明标准。检察官是违法所得没收程序的一方主体，在案件审判过程中，应当提出证据证明违法所得没收程序启动的合法性与正当性。同时，检察官属于国家公职人员，代表国家参与违法所得没收程序的审判，相对于利害关系人处于优势地位，应当在证明拟没收财产属于违法所得时对其科以更高的要求，即应当遵循较高的证明标准。利害关系人是指在违法所得没收程序中，主张与拟被没收的财产具有利害关系的人。利害关系人是诉讼参与人，相对于人民检察院来说，其力量相对薄弱。同时利害关系人参与违法所得没收程序的时间较晚，不能充分地搜集相关证据证明本方主张。因此，对利害关系人提出证据证明其合法持有财产适用较低的证明标准。对于以证明对象的不同划分证明标准的二元化证明标准划分法不符合违法所得没收程序的精神。前面提到，违法所得没收程序的证明对象不应当包括犯罪事实，虽然现阶段我国刑事诉讼法体现了打击犯罪的诉讼目的，但是，违法所得没收程序从根本上讲是一项对物的诉讼程序，不能涉及对犯罪嫌疑人、被告人的定罪，因此，不能因证明对象的不同确立不同的证明标准。

对于违法所得没收程序中的证明标准，笔者认为，应当分不同的情况进行讨论。下面笔者分两个方面进行阐述：

首先，违法所得没收程序的证明标准应当分主体进行讨论。分主体讨论违法所得没收程序的证明标准是指根据参与诉讼的主体的不同，并兼顾不同诉讼参与者搜集证据的能力，对他们提出不同的要求。违法所得没收程序的参与主体包括法官、检察官以及利害关系人，证明标准的分担应当考虑不同主体的身份与地位。法官是违法所得没收程序的审判者，应当居于中立的地位，不能承担证明案件事实的责任，只能居中裁判，保障案件审判的公正性。因此，法官不负有证明责任，也就不存在相应的证明标准。检察官的地位比较特殊，他是违法所得没收程序的启动者，需要提出证据证明拟申请没收的财物属于违法所得。同时，检察机关属于司法机关，检察官作为检察机关工作的执行者负有客观公正的义务，既需要收集不利于犯罪嫌疑人、被告人的证据，又需要收集有利于犯罪嫌疑人、被告人的证据。这就对检察机关证明拟被没收的财产属于违法所得提出了更高要求，这种证明要求应当达到高度盖然性的程度。利害关系人是对拟没收财产主张所有权的人，他们提出诉讼主张时应当提出证据证明对财物享有所有权，但是由于搜集证据能力等方面的差异，对利害关系人证明的要求不能太高。特别是新法实施不久的现在，利害关系人只要提出相关线索或者明显证据即可。

其次，违法所得没收程序的证明标准应当分阶段讨论。之所以分阶段进行论证，是因为违法所得没收程序作为一项诉讼程序也是处于不断发展的过程中，在不断发展的过程中，该程序也会越来越完善，相应的证明标准以及其他制度也会发生相应改变。目前，由于检察院在诉讼中处于绝对优势地位，因此，违法所得没收程序中对其的证明要求就会非常高，反而对利害关系人的要求相对较低。这既与目前的法治环境有关，又与我国的法治传统密切相关。检察机关作为国家机关的地位使其搜集证据能力非常强，同时，依靠公安机关作为侦查机关，专业的技术与专业人员都为证据搜集提供了条件，证据搜集能力远远强于利害关系人。宪法规定，检察机关是我国的法律监督机关，这使得检察机关能够以法律监督的名义监督诉讼活动，强化了违法所得没收程序中检察机关的地位。因此，目前检察机关的证明要求相对较高。随着违法所得没收程序的不断完善，利害关系人搜集证据进行证明的能力也会不断增加，对其提出证据证明诉讼请求的要求也会相应提高。

三、违法所得没收程序的证明责任

证明责任是指提出诉讼主张的主体应当提供证据证明自己的诉讼主张成立，并且在提出的证据不足以证明自己诉讼主张成立时，应当承担对自己不利的法律后果的义务。违法所得没收程序的证明责任是指检察机关应当提出证据证明拟没收的财产属于违法所得的义务，如果检察机关的证据不足以证明，则不得启动违法所得没收程序。同时，利害关系人应当提出证据证明自己享有对拟没收财产的所有权，在不能提出证据或者提出证据不足以证明时，应当承担不利的法律后果。

关于违法所得没收程序的证明责任分配问题，不同的学者提出了各自的意见：有的学者认为，人民检察院申请启动违法所得没收程序后，提出异议的利害关系人应当就自己提出的主张承担证明责任。[8]有的学者认为，违法所得没收程序中，不仅检察机关需要承担举证责任，利害关系人也应当提出证据证明自己的诉讼主张。[9]有的学者认为，违法所得没收程序的证明责任应当采取民事证明的做法，由提出权利主张的主体承担证明责任。[10]还有的学者认为，我国违法所得没收程序的证明标准应当采用国际上通行的“优势证据”原则，同时修订举证责任条款，确立举证责任倒置的原则。[11]除大陆学者对该问题进行过研究外，我国台湾地区也有学者对违法所得没收的证明责任问题进行了研究。有的台湾学者认为，违法所得没收程序应当适用民事没收程序，由申请没收的检察官承担提出证据的责任。[12]

其实对违法所得没收程序证明责任的研究多集中在承担举证责任的主体的设定上，该问题不仅包括哪些主体需要承担证明责任，还包括承担证明责任的主体需要证明哪些事项。对于违法所得没收程序的证明责任各种观点都具有自身的合理性，对于违法所得没收程序的完善具有重要的意义。多数学者主张检察机关和其他主体的证明责任应当分开，但是不同学者提出的证明标准不同，导致承担证明责任的检察机关和利害关系人所承担的证明义务不尽相同。同时，上述学者们在阐述证明责任问题时忽视了一个问题：违法所得没收程序的证明责任应当与证明对象存在关系。如果忽视证明对象单纯来谈证明责任问题将会割裂二者的关系，导致该程序的证明体系无法确立。此外，有的学者提到了“证明责任倒置”的观点，对于此观点，笔者有一个疑问，就是在主张违法所得没收程序适用民事没收程序的前提下，如何进行举证责任的倒置？虽然还有的学者基于违法所得没收程序的刑事性质提出举证责任的倒置，但是对于如何倒置也未进行解释。提出该观点的学者认为“巨额财产来源不明罪”属于证明责任倒置问题，借此来阐释违法所得没收程序的证明责任倒置。但是，一个作为刑事实体问题，一个作为刑事程序问题，两者适用相同标准的合理性不得不受到质疑。

对于违法所得没收程序中的证明责任问题，笔者认为，在我国，违法所得没收程序应当确立二元制的证明责任体系。二元制证明责任体系是指违法所得没收程序中证明责任的承担应当以证明对象为基础，同时以证明标准划分不同主体的证明责任的体系。

首先，人民检察院负有提出证据进行证明的责任。一方面，检察院应当承担证明拟没收的财产属于违法所得的责任。违法所得没收程序最重要的问题就是确定犯罪嫌疑人、被告人持有符合违法所得没收条件的违法所得，只有在确定存在应当被没收的财产时，才可以启动违法所得没收程序。前文在论述违法所得没收程序的证明对象时就已经提出，该程序只需要证明存在违法所得，并不需要证明犯罪嫌疑人、被告人的行为构成犯罪，并达到确实、充分的程度。因此，在确定证明责任时不要求证明犯罪事实的存在。另一方面，人民检察院还需要提出证据证明犯罪嫌疑人、被告人死亡或者逃匿并且通缉一年后仍不能到案的事实。作为违法所得没收程序的启动条件，犯罪嫌疑人、被告人法定的不能到案的事实需要由人民检察院证明。只有在达到犯罪嫌疑人、被告人根据法律的规定确实没有到案的要求时，才能启动违法所得没收程序。

其次，利害关系人对自己提出的诉讼主张承担证明责任。严格来说，利害关系人作为违法所得没收程序的诉讼参与者，他们的证明责任相对较小，违法所得没收程序中的利害关系人的地位与民事诉讼中的第三人非常相似，但又有不同。民事诉讼中的第三人是作为除人民法院之外的第三方主体参与案件的诉讼，而违法所得没收程序中的利害关系人是作为除人民法院之外的第二方主体参与刑事诉讼的，在违法所得没收程序中与人民检察院相对应。利害关系人作为第二方主体参与诉讼，是在犯罪嫌疑人、被告人不在场的条件下参与诉讼的。由于我国目前不存在缺席审判制度，因此，利害关系人在违法所得没收程序中是以人民法院之外的第二方主体的身份参与诉讼。利害关系人参与违法所得没收程序，是因为拟没收的财产与其具有利害关系。

利害关系人需要证明的问题包括两个方面：第一，拟被没收的财产属于其本人享有所有权的财产。对于所有权问题，利害关系人应当提出证据证明其本人享有对该财产的所有权，这里的财产既包括动产也包括不动产，甚至还包括结合物或者混合物中的部分所有权。但是在拟没收的财物属于犯罪工具时，利害关系人主张了所有权，这种情况是否要予以返还呢？实践中的多数学者认为这种情形不可以返还。在司法实践中，犯罪嫌疑人、被告人从事犯罪活动的工具多是来自家庭，这种情形下其从事犯罪行为的工具根据国家规定应当予以没收。如果可以将犯罪工具返还给作为利害关系人的被追诉人的近亲属，将会折损打击犯罪的力度，也会降低司法的权威。第二，利害关系人还需要证明被没收财物来源的合法性。利害关系人不仅包括犯罪嫌疑人、被告人的近亲属，同时还包括这些主体之外的人。在民法中存在“善意取得”，善意取得是指无权处分人将动产或者不动产转让给受让人，如果受让人取得该动产时出于善意，则受让人依法取得对该财产的所有权或其他物权。[13]因此，违法所得没收程序中的利害关系人也应当包括善意取得人。善意取得人应当证明自己对所占有的财物的来源具有合法性，同时也应当证明本人不知道或者不应当知道自己占有的财产属于违法所得或者用于犯罪行为。如果有证据证明利害关系人知情，则对利害关系人的主张不予支持。

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