中美海上船舶登临执法程序比较

和先琛

一、船舶登临执法的双重含义

船舶登临程序是海上执法的首要程序。船舶登临包括登船（Boarding）和临检（Inspections）两项行为[1]。登临由登和临两个行为构成，在概念上有递进关系，即单纯地登上船舶的行为，和登船后进一步实施的在该船舶上的检查行为。船舶登临可分为平时登临与战时登临，战时登临为1856年的《巴黎海战宣言》所承认，受海战法规则调整。和平与发展是当今国际社会的主题，战时登临不是常态，本文重点分析平时登临规则。

船舶登临执法旨在主权国家实现海上管辖权力，履行维护海洋秩序和普遍安全的义务。但船舶登临执法在一定程度上妨碍了船舶的航行自由，所以需要慎重规范，遵守严格的船舶登临程序。由于目标船舶的船旗国享有对其的完全管辖权，对船旗国船舶的登轮执法主要受船旗国国内法的调整和规范，所以船舶登临程序的探讨重点在于目标船舶为外国籍船舶的情形，即以《联合国海洋法公约》第58、110条为主的登临权规范所调整的对外国船舶的登临程序。但是即使是对外国籍船舶的登临执法，国际法也存在平行的两套不同的程序规则，一是以1982年《联合国海洋法公约》为主规制的登临权（Right of Visit）之“登临”，二是港口国依据2004年7月1日开始生效的《国际船舶和港口设施保安规则》（简称ISPS规则）对另一缔约国船舶在进港前甚至是在其领海内进行监控而采取登船检查等相关海事措施之“登临”，港口国依据国际海事组织通过的《港口国监督程序》对适用SOLAS1974、LL66、ITC69、MARPOL73/78、STCW78/95等国际海事公约的另一缔约国船舶进行的港口国检查（Port State Control，简称PSC检查）而实施之“登临”。这两种登临的法律条件与程序规范在国际法上是不同的，本文重点在于探讨《联合国海洋法公约》规定的登临权之“登临”。此外，《联合国海洋法公约》第110条第4款还规定了飞行器登临执法权，但是如何行使该权力，国际法上没有明确规范，国际海洋法实践中也没有明确的先例，所以本文探讨方向实质是比较中美两国对海上外国籍船舶的登临执法程序。

二、中美海上船舶登临执法的主要规范

美国海上船舶登临执法的主要规范散见于《美国联邦法规法典》《美国法典》。《美国法典》第10编、第14编、第18编、第33编、第46编、第50编等均有登临规范条款。《海上缉毒及拦截外国非法移民活动操作规则》（Maritime Counter Drug and Alien Migrant Interdiction Operations）、《美国海岸警卫队海上执法手册》（ U.S. Coast Guard Maritime Law Enforcement Manual）、《美国海岸警卫队船舶操控与训练手册》（U.S. Coast Guard Boat Operations and Training （BOAT） Manual）。这些法规与指导文件详细规范了美国海岸警卫队、移民与海关执法局、海关与边境保护局等机构的船舶登临行动，定义了登临船舶、授权官员、权力与管辖、海域法律属性，登临后的搜查、收缴、逮捕、羁押处置标准。美国尽管不是1982年《联合国海洋法公约》的签约国，至今也尚未签署该公约，但对登临程序的操作细则规定比《联合国海洋法公约》更全面、规范和精细。比如上述相关法规文件还规定了登临前的接近权（Right of Approach）与目标信息确认，登临授权主体与管辖限制，登临风险与成效评估，登临编组、资格与武备配备，目标信息临检确认，初步安全检查，船舶综合检查等。同时也规定了协议登临、港口国PSI或ISPS监督登临、盟军联合登临等情形，同时还对其本国船舶的船舶安全检查（Vessel Safety Check，VSC）作了例外规定，以与国际法上的登临权之登临相区分。

我国海上船舶登临执法的主要规范有：1998年的《专属经济区和大陆架法》第12条；1983年国务院发布的《海洋石油勘探开发环境保护管理条例》第20条；交通部、公安部、海关总署于1999年发布的《关于加强海上治安防范维护航行船舶安全的通知》第2条（现已废止）；2004年农业部修订施行的《中国管辖海域外国人、外国船舶渔业活动管理暂行规定》第11条；2007年公安部颁布的《公安机关海上执法工作规定》第7条；2009年交通运输部海事局颁布《外国商船违法逃逸应急处置规定》第5节；2011年交通运输部海事局颁布的《水上巡航工作规范》（现已废止）第12条。2014年中国海警局组织编写的《中国海警海上综合执法指南》第二章指南分准备登临、实施登临、实施检查三部分规定了中国海警船舶登临流程。

三、中美海上船舶登临执法程序的差异

1.登临主体

对于美国海上船舶登临执法主体，2004年《美国法典》第14编第637节、2000年《美国海关法》第19章第1 581节明确授权美国海岸警卫队、美国海关享有船舶和航空器登临权。COMDTINST M16247.4（series）规定了登临编组成员必须是海岸警卫队现役官员或士官且需要符合资质标准，非海岸警卫队文职人员可以协助登临，传媒和观察人员可以在批准的情况下伴随登临，联邦、州或当地政府相关机构的非海岸警卫队在特定情形下可特许登临。

对于我国的海上船舶登临执法主体依据，《领海及毗邻区法》第12条规定紧追权由中国军用船舶、军用航空器或者中国政府授权的执行政府公务的船舶、航空器行使，但没有登临权行使主体条款，《专属经济区和大陆架法》第12条只规定了中国的专属经济区登临措施权，没有明确具体的授权主体。1983年国务院发布的《海洋石油勘探开发环境保护管理条例》第20条规定了主管部门的公务人员或指派的人员的登临固定式和移动式平台权，农业部2004年修订施行的《中国管辖海域外国人、外国船舶渔业活动管理暂行规定》第11条规定了我国渔政渔港监督管理机构及其检查人员对进入我国渔港的外国船舶可以采取登临措施，公安部2007年颁布施行的《公安机关海上执法工作规定》第7条规定公安边防海警对发生在管辖海域的违反公安行政管理法律、法规或者涉嫌犯罪可以采取登临、扣留等措施。2009年交通运输部海事局颁布《外国商船违法逃逸应急处置规定》用“登轮”概念回避了“登临”概念。2011年交通运输部颁布的《中国海事局水上巡航工作规范（试行）》（现已废止）第12条规定中国海事可以登临有确切证据证明有违法行为的在航船舶。2014年交通运输部海事局颁布的《中国海事局水上巡航管理工作规定》没有登临条款。2014年中国海警局印发的《中国海警海上综合执法指南》规定海警舰船可对符合条件的目标船舶实施登临，但没有明确登临小组人员的具体资质要求与等级限制。

可见登临权主体规范上，美国国内立法是具体明确的，我国海洋基础立法的登临权授权主体是模糊的，具体的登临主体分散于部门规章等规范性文件中，层级低。另外，《联合国海洋法公约》公约第110条虽然授予了军舰和军用飞行器登临权，但我国现行法律法规和军事法规中没有相应的登临权法律转化条款，遗漏了军舰和军用航空器在公海的登临权授权条款，即当前我国国内法尚未明确军舰和军用飞行器在国际法上的登临管辖、条件和责任，可见立法的疏忽。反观，《美国法典》第10编第375节禁止海军和其他国防部门直接执行其国内法，除非经国会的明确授权，但立法明确如美国海军军舰或者军用飞行器需要行使登临权，通常由分配到海军舰艇或飞行器上的海岸警卫队分遣队（Coast Guard LEDETs）来实施，包括调用盟国海军军舰实施登临的情形，主要是英国、荷兰和比利时的水面部队[2]。

2.登临对象

登临对象为船舶实属无疑。但国际法和国内法对船舶的分类方式较多，有必要进一步解释登临船舶的类型。依据1982年《联合国海洋法公约》第30条、第96条关于军舰和专用于政府非商业性服务的船舶享有完全豁免权的规定。登临对象只有两类：民用船舶（包括民用商业船舶）、政府商业性服务的船舶。也就是说登临对象的标准判断并不是基于船舶所有权人的公有或私有属性，而是基于船舶的使用目的或功能，如为国家公共目的并受行政权、司法权或军事权支配，则船舶具有国际法的登临豁免权，而不需要考虑船舶的所有权归属。

美国船舶登临执法规范并无严格区分船舶目标类型，但通常分为客运、商业贸易、娱乐观光、渔业、特殊作业、辅助船舶等，也依据国籍分为美国国籍船舶和外国国籍船舶，或依执法任务性质分为禁毒、移民、渔业、环境保护、国土安全执法目标船舶等，或依登临法律基础分为法定登临、协商（议）登临、联合登临船舶。但在登临程序上依船舶类型规定了特别规范条款，依据登临法律任务性质规定了不同性质的程序，虽然登临后战术动作规范内容并无大的区别。如行使登临权之登临称为ELT Boarding，而港口监督和海事安全登临则称为MTSA Boarding、ISPS Boarding、PSC Boarding，这两种登临的法律启动条件、程序内容和签署的法律文件也不同，如登临权之登临的启动称为初步安全检查（Initial Safety Inspections，ISI），而港口监督和海事安全登临的启动称为基础初步安全检查（Basic Initial Safety Inspection，BISI），两者的适用规则有区别，特别是对于有VDE（Voluntary Dock-side Examination）标志的船舶和VSC（Vessel Safety Check）标志的船舶有豁免登临期限和条件以及特别登临条件和程序[3]。

结合我国实际，对于无豁免权的民用船舶、政府商业性服务性质船舶则基本分类为中国国籍船舶和外国国籍船舶。需要注意的是1982《联合国海洋法公约》第92条第2款规定悬挂两国或两国以上旗帜航行并视方便而换用旗帜的船舶，对任何其他国家不得主张其中的任一国籍，并可视同无国籍的船舶。结合该公约第110条登临权的行使要件规定，无国籍船舶也是登临目标。中国海警局组织编写的《中国海警海上综合执法指南》海上执法基本流程分节对登临目标船舶的归类没有统一，未区分登临对象的特殊情况：有船舶国籍属性的识别分类，如“目标船舶可能为境外公务船、军用船舶……的”；有船舶作业性质的识别分类，如“目标船舶可能为采沙船、倾废船……的”；有船舶标识规范的识别分类，如“目标船舶没有船名、船号、船籍港……的”；有船舶航行位置的识别分类，如“目标船舶未按国际指导航线航行……的”；也有船舶航速动态识别分类，如“目标船舶始终保持定向往复航行……的”。该指南对任务舰艇对目标识别的表述分类和区别比较混乱，实务上将带来一定的困扰，也容易将国际法的专业术语“登临权”与国内法上的盘查权、检查权、追缉权混淆，毕竟国际法对本国籍船舶的登轮检查行为和对外国籍船舶的登临在法律性质和条件上并不同，更严格地说中国海警对我国国籍目标船舶的“紧追、登临”在国内法上称为追缉更为贴切和规范。该 指南还遗漏了国际海洋法上的接近权（Right of Approach）。

3.登临权的行使要件

登临权的行使要件主要可以从海域属性要件和登临法定理由要件两方面展开分析。目标船舶包括船旗国船舶，也包括非船旗国船舶，但基于船旗国对悬挂本国旗帜的船舶的属地管辖权和保护性管辖权，登临条件的关键在于对非船旗国船舶登临理由的依法判定。

美国国内的登临权行使法律要件规定散见于不同的法律文件中，如《地方保安队法》《对外援助法》《马格努森－史蒂文斯渔业保护和管理法案》《雷斯法案》《外国人移民管理规则》等。判断标准通常有三个要素：目标船舶的国籍、目标船舶和执法船舶的方位及相应的实体法。针对外国船舶的海上毒品违法犯罪登临，仅限于美国内水、领海、毗连区（46 USC App.1903）；针对外国船舶的渔业违法犯罪登临，仅限于美国内水、领海、专属经济区（MSFCMA，50 CFR 600-697）；对公海的渔业登临仅限于1989年联合国大会通过的《关于禁止在公海使用大型流网的决议》限定的条件；针对外国船舶的濒危物种保护和海洋哺乳动物保护登临仅限于领海（16 USC 1531-1544，16 USC 1361-1407）；针对外国船舶的海洋保护区执法登临仅限于领海、专属经济区（16 USC1431-1445）；针对外国船舶的候鸟保护登临仅限于领海等（16 USC 703）。也就是说，在判断登临权行使要件时，除了判断船舶的法律地位和地理方位外，还要判断实体法上的管辖权问题，即《美国法典》《美国联邦法规法典》相关编章节对应的法律及条款。

就登临权行使要件的国内法律依据而言，主要有1998年的《专属经济区和大陆架法》《海洋石油勘探开发环境保护管理条例》《专属经济区渔政巡航管理规定》《中国管辖海域外国人、外国船舶渔业活动管理暂行规定》《外国商船违法逃逸应急处置规定》《公安机关海上执法工作规定》等。但在这些法律法规规章中，登临要件条款是散化的，多属“纲领”性质，且部门自授权限条款较多，登临条文甚至比《联合国海洋法公约》的相关条款还少，公约中的登临条件和程序并没有转化到国内法中，如未明确登临权授权行使主体、条件及理由判断标准，可采取的强制措施及进一步的法律措施等内容。在领海登临行使要件上，缺少领海无害通过和有害通过认定细则；毗连区的有关安全、海关、财政、移民和卫生管制权的具体实施权限和程序条款也是空白的；在行使专属经济区生物资源主权权利时的登临、扣留等授权性条款没有指向性，多为宣示意义性质，实体和程序上操作性差。由于我国《刑法》没有对领土外管辖海域和公海的刑事犯罪处罚的针对性条款，再加上相关海洋单项法律缺少配套条款，专属经济区刑事登临面临实务上的困境。国内立法对大陆架平台、设施和结构的管辖规定是原则性的，法条针对性差，操作性不足，包括有关概念和定义的表述也不一致，这也会导致管辖登临实务上的困难。我国现行立法中没有公海登临权条款，《联合国海洋法公约》第110条规定的海盗行为、贩运奴隶行为、非法贩运麻醉药品或精神调理物质行为、非法广播行为、方便旗行为在我国国内法的转化上比较模糊，不确定因素多，特别是与《刑法》罪名没有严格的对应关系，海上执法部门及海军在公海行使登临权面临的法律风险是不确定的。

4.登临行动程序

美国海岸警卫队《海上缉毒及拦截外国非法移民活动操作规则》《美军海上行动法指挥官手册》详细规范了登临行动原则及战术措施。登临行动要遵守比例原则、安全原则、人权保障原则、便民原则等。登临前准备包括登临小组的组建，并详细规定了登临队员的资格条件、任务分工、规模编成、警械武备设备要求，规定了与登临相关的接近权和紧追权行使问题、登临目标信息识别和登临风险与成效评估。登临实施程序包括登临目标观察与方式选择、登临计划修正与教育、目标信息检索与报告、基本初步安全检查、延伸的初步安全检查、登临总结与检讨等。对于特殊登临也有详细操作标准：协商登临的条件与注意事项；与美国海军或盟国海军水面舰艇部队联合登临的条件与操作规范；游艇安全登临（RBS Boarding）条件与规范，包括VSC检查与MDV（Marine Dealer Visit）登临检查，军事行动登临（MILOPS Boarding）条件与规范，港口、水路、海岸保安（PWCS/MSRO Boarding）条件与规范。

就国内的登临行动程序而言，主要为1998年的《专属经济区和大陆架法》第12条，但该登临条款笼统模糊，可操作性差，其他规范更多的是各海上执法部门平时行动经验的积累和总结。农业部颁布的《关于外国人、外国船舶渔业违法案件具体处理程序》《专属经济区渔政巡航管理规定》仅规定了登临实体条款，并无程序内容。中国海事局颁布的《海事局水上巡航管理工作规定》无登临行动程序规范条款，公安部颁布的《公安机关海上执法工作规定》也无登临行动程序条款。2014年11月中国海警局编著的《中国海警海上综合执法指南》规范了船舶登临行动程序：准备登临阶段，分为目标判断、风险判断、组建登临小组、配发登临装备、登临告知、实施追缉程序；实施登临阶段；实施检查阶段。但需要注意的是《中国海警海上综合执法指南》只是内部规范性文件，部分内容阐释不尽合理，还有进一步探讨的空间。该指南没有区分协商（议）登临、联合登临、法定登临，直接登临与间接登临、平时登临与战时登临，不同类型目标船舶的登临操作标准，不同法律属性海域的登临条件限制，遗漏协助登临、伴随登临、特许登临标准。

四、建议

美国法系与中国法系分属不同的法系，用统一标准比较两国海上执法制度的优缺点是比较困难的。美国尚未签署和批准《联合国海洋法公约》，但承认其中有关航海权和航空权的规定，并按照其行动。在美国船舶登临相关法律规范及指导文件中，常用国际水域替代《联合国海洋法公约》中的毗连区、专属经济区、大陆架等概念，但在其国内海洋执法实践也在一定意义上承认以上不同法律属性海域概念。可以肯定的是，美国海洋法律体系中的登临指导规范比我国详细具体：对于战时登临，《美国海上行动法指挥官手册》7.6Vist and Search部分详细规范了军舰或军用飞行器登临商船的目标条件、海域条件、禁止条件、登临行动程序及检查操作标准。《美国海关法》《海上缉毒及拦截外国非法移民活动操作规则》《商业捕鱼产业船舶安全法案》等法律文件详细规定了平时登临行动条款，区分了协议登临、联合登临与法定登临，详细规定了法定登临的管辖条件、实体法依据和海域条件，登临行动标准与战术处置措施，登临权与接近权、紧追权的行使关系，登临时的警械与武器使用规范等[4]。总体上，美国国内法中的登临法律规范比较完备。

相反，我国登临法律规范比较笼统、模糊，缺少具体的实体法及程序法行动条款，缺少登临指导原则。未细分不同海域、不同目标船舶、不同性质登临、不同方式登临（如直接登临的小艇运送登临、船舶靠帮登临、直升机滑降登临，间接登临）条件限制及程序规范，无军舰和军用飞行器的战时登临规范，无军舰和军用飞行器在公海的非战时登临规范，没有区分登临权之“登临（Visit）”与港口国海事监督之“登轮（Boarding）”的区别，并将国内法上的对本国国籍船舶的“登轮”“登船”行为与《联合国海洋法公约》规定的对外国船舶的“登临”专业术语相混用、滥用。如《外国商船违法逃逸应急处置规定》第5.1规定“成功截停被紧追船舶后，如果停船地点位于我国内水、领海或专属经济区内，由实施紧追的海事执法人员登轮进行调查，也可令其驶往指定地点接受调查。如果停船地点位于上述以外海域，实施紧追的直属海事管理机构应立即向中国海事局报告，由中国海事局决定驶往指定地点接受调查”。该规定用“登轮”“调查”取代和回避了国际法上的专业术语“登临”，在登临权实务上容易将国际法上的接近、登临、紧追与国内法上的追缉、登轮检查，与船旗国监督中的船舶安全检查、开航前检查、船舶保安检查相混淆。

总之，登临涉及的法律关系是比较复杂的，登轮检查本国船舶也可能涉及涉外因素如船舶上有外国人违法事项，在登临外国船舶时的涉外事项可能更多，如船旗国、沿海国、港口国等管辖因素相互交织，情况更复杂。同时登临还涉及国内法的中方登临人员的专业资质与执法资格等内容，再加上登临本身对船舶的合法航行自由及相关人员的人身或财产权利侵犯的可能，还要考虑登临时际的海洋气象、船舶安全及人道主义等因素，所要遵循的政治、法律和外交政策等要求，制定一个详尽的登临程序是困难的。但是通观国内海上执法法律制度，有必要规范领海行政、刑事管辖登临操作细则，特别是对无害通过的外国商船的刑事登临限制条款，毗连区安全、海关、财政、卫生或者出入境管理的管制范围限定条款；专属经济区自然资源主权权利、有关海洋科考、海洋环境保护和保全的方面的管辖登临细则，对专属经济区内的海洋平台、人工岛屿、设施和结构的建造、使用的专属管辖登临条款，特别是移动式钻井平台的法律属性的确定；公海船舶登临条件与程序细则，细化法定登临、协商（议）登临、联合登临条件与程序，严格规范国际法上对外国籍船舶的“登临”行为与国内法上对本国籍船舶的“登轮”行为区别。从立法角度，修改完善《领海及毗连区法》《专属经济区和大陆架法》《渔业法》《海洋环境保护法》《海上交通安全法》等中的登临条款是必要的，同时各海上执法部门也应当修正完善海上执法规章、规定中的登临行动条款。