浅析预购商品房抵押权预告登记权利与债权人的优先受偿权之间的关系

李文慧，于海斌

（长春理工大学法学院，吉林长春，130022）

一、抵押权预告登记及优先受偿权概述

（一）抵押权预告登记

抵押权指以不转移占有的方式对于债务人或第三人提供的作为债务履行担保的财产，债权人享有在债务人不履行到期债务或按当事人约定的情形实现抵押权时优先受偿该财产折价、拍卖、变卖的价款的权利。

预告登记指以保障将来实现物权为目的就当事人之间签订的房屋买卖或其他不动产物权协议，而向登记机关申请的临时性登记。

本文认为抵押权预告登记指为了保障担保债权的实现而进行预告登记的抵押权登记制度。然而抵押权登记与抵押权预告登记并不是等同的。抵押权预告登记主要包括房屋、建设用地使用权抵押的预告登记和预购商品房抵押权预告登记。［1］这里着重分析预购商品房抵押权预告登记。

（二）优先受偿权

优先受偿权是指在法律的直接规定下特种债权人基于该规定享有对债务人的全部财产或特定财产优先受偿其债权的权利。优先受偿权主要包括物权性质的优先权与债权性质的优先权两种。其中，优先受偿权以担保权为基础。具体来讲，优先受偿权的范围仅限于特定财产，而特定财产就是通过债权担保的财产。因此，狭义的优先受偿权是指在破产财产中担任保权所担保的特定财产范围上设定的担保权，且债务人提供的财产担保必须是在破产宣告之前一定期限内设定的。故优先受偿权的范围限于有财产担保的债权人。债权人无论就动产，还是就不动产没有抵押权，只要是有财产担保的债权人，可以不依据破产程序得到优先受偿。［2］

二、从理论上分析预购商品房抵押权预告登记权关于优先受偿的权利

对于债务人不履行到期债务或按当事人约定的情形实现抵押权时，债权人的抵押权预告登记权利是否享有优先受偿该抵押财产，理论界存在不同的观点。

（一）肯定说

持肯定观点者认为，抵押权预告登记的权利人享有该抵押财产变价并优先受偿的权利，且其利益不受抵押人破产或抵押财产被强制执行的影响。具体情况包括：其一，在混合担保中关于确定债权人对担保权的实现约定履行的先后顺序时，不动产抵押权预告登记权利人在享有优先受偿权的情况下，可以依据《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）中第176条的规定，当债务人不履行到期债务时，债权人应当先就该物的担保实现债权，在债权为满足时，可以就保证人承担的保证责任提出受偿要求。其二，若预购人向银行等金融机构提出购房贷款申请时，债权人除了要求预购人将预购商品房作抵押外，同时要求房地产开发企业对该购房贷款提供阶段性保证担保。所谓的阶段性担保是指当事人与房产开发商、中介公司或担保公司就风险敞口期进行担保的附解除条件的民事法律行为。若抵押权预告登记权利人享有优先受偿权，那么在把抵押权预告登记手续办理完毕时，抵押即成功有效地设立。在此情况下，保证人若在阶段性保证担保责任到期后就而发生免除保证责任的效果。其三，抵押权人可以对抵押权或抵押权的顺位进行放弃，但是在预告登记权利人作为债权人的情况下，其对债务人提供的不动产享有预告登记权利时，就不能随意放弃预告登记或怠于行使优先受偿权。依据《物权法》第194条第2款及《担保法解释》第38条第3款，若预告登记权利人放弃预告登记或怠于行使优先受偿权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任。

（二）否定说

持否定观点者认为，抵押权预告登记权利人仅仅作为普通债权人参与分配破产或强制执行中的财产，不享有该抵押财产变价并优先受偿的权利。具体情况包括：其一，在混合担保中，依据《物权法》第176条的规定，若抵押权预告登记权利人不享有优先受偿权，那么债权人可以通过选择任何一种担保来实现自己的合法权益。其二，若抵押权的预告登记权利人不享有优先受偿权，则需要通过预告登记转为本登记，而后通过作为本登记的抵押权第一次进行登记后，债权人此时变成抵押权人后享有优先受偿权，保证人在阶段性担保中依然承担保证担保责任。其三，在混合共同担保的情况下，不动产抵押权预告登记权利人可以随意对预告登记进行放弃或怠于行使优先受偿权，其行为不会导致其他担保人的免责情况发生。

三、司法实践中预购商品房抵押权预告登记权关于优先受偿的权利

我国法院关于抵押权预告登记权利人是否享有优先受偿的权利的争议，主要存在于预购商品房抵押权的预告登记中。

（一）持肯定观点的案例

在福州市中级人民法院审理的中国建设银行股份有限公司福建省分行（以下简称建行福建分行）与周文娟、高源签订个人住房借款合同一案中，关于本案当事人发生争议纠纷的房产，其初始登记已经完成，而且进行办理买受人名义的登记手续以及转变为抵押登记的条件都已具备，然而本案中房屋买受人周文娟怠于办理上述手续，因此并没有完成抵押登记，故房屋买受人周文娟需要履行的义务是协助办理抵押登记，恒宇房地产公司应督促其办理。二审法院判定被告周文娟协助办理案涉房产抵押登记，而且应在30日内履行完毕。如果被告周文娟不能办理抵押登记，此时因为商品房没有办理成功不动产所有权登记，故二审法院没有依据判决由债权人自行办理抵押登记手续。这是客观不可达成的情况，即抵押登记因买受人拒绝配合，故债权人对不动产享有优先受偿权是可行的。

其裁判要旨是预售商品房在满足了已办理抵押权预告登记，且已具备物权登记条件这两个要件后，法院应责令买受人在一定期限内协助办理抵押登记手续。如果买受人不这样做，抵押权的登记就不能完成。此时应该选择优先保护交易的安全性、合同的稳定性，法院可依据《物权法》第170条的规定，判决债权人享有行使处分抵押财产的优先处分权。债权人对处置价款优先受偿后如果还有剩余价款，应把提供阶段性担保人的责任承担优先清偿，之后还有剩余的，直接把其退还给买受人。

（二）持否定观点的案例

在上海市第二中级人民法院审理的中国光大银行股份有限公司上海青浦支行诉上海东鹤房地产有限公司、陈思绮保证合同纠纷案中，当事人争议的房产上设立的是抵押权预告登记，无论从法律性质还是法律效力等方面看，其与抵押权设立的登记并不等同。我国《物权法》和其他有关法律、法规有这方面的规定，也就是说在设立预告登记完毕，未经预告登记的权利人同意，不得擅自处分该不动产，否则物权效力不发生。若在预告登记后，因为消除债务的情况发生或已经能够进行房地产登记，从消除债务的发生或已经能够进行房地产登记注册申请之日起3个月内未申请登记的，预告登记失效。抵押权预告登记并不是对现实的抵押权进行登记，而是要求将来变更为抵押权的登记，此请求权发生排他的效力。因此，上诉人光大银行作为权利人，对所争议的房屋抵押权预告登记享有债权，但在抵押贷款登记设立前，其享有的是当抵押登记条件成就或约定期限届满对所争议房屋办理抵押权登记的请求权，而且可能是排他性地针对其他人处置有争议的房屋，而不是对有争议的房屋有实际的抵押权，如果房屋产权不以借款人名义登记，抵押权登记则不能完成，银行当然不能行使预售商品房的抵押权。

四、关于预购商品房抵押权预告登记权利人的优先受偿权

抵押权预告登记同抵押权登记的目的一致，都是为了保障担保权的实现而设立的制度，但并不是意味着可以混淆抵押权预告登记和抵押权登记。从理论结合司法实践，可以得出关于抵押权预告登记权利人是否享有优先受偿权主要限制在一定范围之中，即预购商品房抵押权预告登记的权利范围。

（一）预购商品房买卖性质的客观因素

买受人在进行商品房交易的过程中，通常是把未建成的商品房作为交易的对象，这就意味着买受人要以预购商品房进行抵押贷款。在我国相关的法律法规中规定，买受人为了确定自己商品房的所有权，保障自己的合法权益，就需要进行登记确权。故对于未建成的商品房就需要对其办理预购登记。银行等金融机构作为债权人受此情况的限制，抵押贷款的办理只能通过预购商品房抵押权的预告登记办理。如果在商品房未建成的情况下，买受人的期待可能性受到影响的因素有很多，故造成买受人违约的情况时常发生。［3］若买受人违约对债权人的合法权益进行损害时，对预购商品房抵押权预告登记的权利人做法律制度上的保障就需要通过确认其享有优先受偿权的权利。此时肯定的观点，即承认抵押权预告登记权利人享有优先受偿就意味着对预购商品房抵押制度进行了法律制度保障。此法律制度的保障可以确保预购商品房抵押的担保能力，因此银行等金融机构的信贷政策可以更广泛地实施，我国房地产市场乃至经济秩序会得到更有利的保障。［4］

（二）抵押权预告登记权利人的弱势地位

当债权人和买受人办理了预购商品房抵押权的预告登记手续，则预告登记转变成房屋抵押权登记需要两个构成要件：（1）房屋所有权的初始登记能否办理成功；（2）买受人将预购商品房的预告登记变更成房屋所有权登记。其中，房屋所有权的首次登记是由房地产开发企业进行办理的；买受人能否将预购商品房的预告登记变更成房屋所有权登记是买受人自主的意思表示。因此，若预告登记无法转变成房屋抵押权登记，则应归责于房地产开发企业或买受人。此时，抵押权预告登记权利人处于被动的弱势地位，其合法权益应当受到法律制度的保障。上文中所述的福州市中级人民法院审理的建行福建分行与周文娟、高源签订个人住房借款合同纠纷的判决体现了对抵押权预告登记权利人合法权益的有效保证。

（三）阶段性担保的有限性

阶段性担保以保证人承担保证责任的期间直到债权人完成了合同项下的房地产登记或有效抵押成立为止为约定事项，在约定事项成就时，保证人的担保使命完成。诚然，阶段性担保制度是为银行等金融机构就风险敞口期的信贷行为提供了有利的制度保障，但阶段性担保制度绝不是与预购商品房抵押权预告登记权利人的优先受偿权二选一的存在，两者的制度设计各有使命，是可以共存的。在阶段性担保的性质上，无疑其属于人保，是对债权设置的担保债权，相对于物权担保来讲，其安全性、便利性、实现的可能性都要差。因此阶段性担保的有限性使得预购商品房抵押权预告登记权利人享有优先受偿权更有必要。

（四）抵押权预告登记与抵押权登记

持否定观点者认为，抵押权预告登记权利人享有优先受偿权会导致抵押权预告登记违反物权法定的原则，其与抵押权将难以区分。预告登记作为保障将来物权实现的制度，其具有双重法律性质即物权性和债权性。［5］预购商品房抵押权预告登记权利人具有优先受偿效力，是在必要条件发生的前提下的结果，其并未违反无权法定原则。［6］必须明确抵押权预告登记权利人享有优先受偿权的前提条件，即抵押权的实现与否决定了抵押权预告登记权利人是否享有优先受偿权，两者是递进的关系。若在未满足抵押权的实现的前提下，抵押权预告登记仅仅具有限制处分的效力，此时预购商品房抵押权预告登记权利人就不存在享有优先受偿权，故抵押权预告登记与抵押权登记是不易混淆的。

（五）关于预购商品房变现的问题

预购商品房的存在具有其自身的价值。完善的商品房预售信息披露制度，建立健全商品房预售合同事前审查制度，建立预售款第三方托管与专用账户制度以及完善的商品房预售风险担保制度等，这对于预购商品房的发展乃至整个房地产市场的繁荣有着积极影响。在我国，相关法律法规政策对预购商品房在当事人之间的转让流通虽然作出了限制性规定，但其依然可以进行交易。预购商品房的变现在执行中并未出现疑难问题，通过诉请法院以拍卖等方式来实现预购商品房抵押权预告登记权利人的合法权益是通常的救济方法。［7］

五、结论

本文主要分析了抵押权预告登记的权利人在预购商品房买卖中的预购商品房抵押权预告登记的权利是否享有优先受偿权的问题。抵押权预告登记具有限制处分的效力，但不能限制抵押人再次抵押该不动产。抵押权预告登记也不能对抗法院负责的查封、扣押、拍卖、变卖等强制执行措施。抵押权预告登记的顺位效力应当得到承认，即在抵押权预告登记转为抵押权登记时取得原先的顺位。抵押权预告登记的权利人原则上没有优先受偿权，但预购商品房抵押权预告登记的权利人是例外，其在债务人未清偿到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形时，有权就抵押财产变价并优先受偿。［8］

［1］崔建远.物权法［M］.北京：中国人民大学出版社，2014：421-438.

［2］陈本寒.担保物权法比较研究［M］.武汉大学出版社，2003：408-410.

［3］李延荣，周珂.房地产法［M］.北京：中国人民大学出版社，2012：146.

［4］高圣平.物权担保新制度新问题研究理解与适用［M］.北京：人民法院出版社，2013：2.

［5］李冰.抵押权预告登记制度分析—以银行风险控制为视角［D］.上海：华东政法大学，2014：3-4.

［6］王利明.中国物权法草案建议稿及说明［M］.北京：中国法制出版社，2001：156-161.

［7］张卫平.民事诉讼法案例教程［M］.北京：中国法制出版社，2003：376-383.

［8］程啸.论抵押权的预告登记［J］.中外法学，2017（2）：429.