建设工程领域表见代理的构成要件及其判定标准（上）—以商事代理为视角

王 伟

湖北天成建设工程项目管理有限公司常务副总经理

建设工程领域表见代理实际上指的是发生在建设工程施工阶段的买卖、租赁和贷款等相关表见代理，建设工程领域的表见代理性质上当属商事代理的范畴，在许多地方有别于一般的民事代理。建设工程领域表见代理案件的审判系我国民事审判领域的一大难题。当我们做了很多努力，几乎穷尽了各种手段，但这一难题仍然难解的情况下，另辟蹊径，正本清源，返回事物的原点，从商事代理的角度，重新审视建设工程领域的表见代理，当是一个不错的选择。

笔者认为，应当从我国审判实践出发，借鉴国外表见代理的相关立法与审判实务经验，从商事代理的角度，对我国建设工程领域表见代理构成要件及其判断标准进行认真梳理与反思，建立起我国建设工程商事代理制度，以服务于当下的审判实务。

一、首先需要澄清或说明的几个问题

纵观我国现有关于表见代理的论著，不难发现大多数学者和法官在如何界定建设工程领域表见代理构成要件方面存在着多种说法。经细致分析和比较，方知论著者们有的指的是表见代理的一般构成要件，有的指的是表见代理的特殊构成要件，而又没有明确这个大的前提，实在是有失严谨与科学。

表见代理是广义无权代理中的一种。广义无权代理包括狭义无权代理与表见代理。狭义的无权代理仅指代理人未经被代理人任何授权的情况下擅自进行代理的行为，而表见代理则指在无权代理的场合下善意相对人客观上有正当理由相信行为人有代理权，从而与其进行法律行为，而该法律行为的效果直接及于被代理人即本人。1999年我国颁布了合同法，该法第49条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”该条规定标志着我国表见代理制度的正式确立。表见代理历来是我国民法一个颇有争议的课题，这种争议并未因我国合同法的颁布而停止。自2017年10月1日起施行的《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。”这一规定表明我国表见代理制度取得了长足的进步。《中华人民共和国民法通则》只是对无权代理制度进行了界定，而对于无权代理中的表见代理并未予以明确的规定；《中华人民共和国合同法》虽然对表见代理制度设有专门的条款，但只规定了在订立合同上的表见代理，并不涉及合同履行等领域，而且在适用范围上具有极大的局限性；《中华人民共和国民法总则》对表见代理制度进行了全覆盖，其适用范围不仅扩充到合同订立以外的合同履行，而且也适用于其他领域的民事行为可能发生的表见代理。正是从这种意义上讲，我国表见代理制度已经是相对完善的民事法律制度了。然而，我国民法总则与我国合同法就表见代理的表述，存在一个同样的问题，这就是条文较为简单，对表见代理的构成要件并未作出界定。其实，这也是世界各国表见代理制度立法的一个共同的特点。“从大陆法系和英美法系对表见代理制度处理的实践来看，法律条文并非判断表见代理制度是否完善的主要标准，建立较为精细完善的法律适用判断标准，已成为完善表见代理制度的重点。”

相对于我国合同法而言我国民法总则不仅是新法，更重要的是我国民法总则对表见代理的规定涵盖了建设工程相关表见代理的全部领域，而且我国民法总则第172条与我国合同法第49条相比，除了其适用范围做到了全覆盖外尚无其他的变化。因此，可以认为我国民法总则第172条之规定不仅是对我国表见代理制度最权威的表达，同时也应当成为探寻我国建设工程领域表见代理制度最重要、最直接的依据，更是探讨和完善我国建设工程领域表见代理的原点或称出发点。当然，我们也要将我国合同法第49条规定作为重要的参照对象，因为现有关于表见代理的司法解释与相关案例都是对我国合同法表见代理制度的解释或适用的结果。基于此种考虑，本文将以我国民法总则和合同法表见代理的规定为蓝本，对建设工程领域的表见代理的特别构成要件进行探析。

二、建设工程领域表见代理的特别构成要件及其判定标准

按照我国民法总则第172条和我国合同法第49条的规定，结合最高人民法院相关指导意见的内容以及国外相关立法与理论学说，现就我国建设工程领域表见代理成立的特别构成要件及其判断标准提出如下意见。

（一）表见代理外观征象

表见代理外观是指表征代理权的客观的、可见的事实。行为人的无权代理行为在客观上具有代理权的表象，这是建设工程领域表见代理得以成立的第一个特别要件。

依照我国民法总则第172条和我国合同法第49条之规定，行为人的无权代理包括没有代理权、超越代理权或者代理权终止三种情形。那么，如何判断和认定表见代理的外观呢？我国学界通常将代理权外观分为授权行为本身和与授权行为直接、间接相关的外在事实这三种类型。授权行为本身即可充当代理权外观，作为单方法律行为的授权行为可以采用口头、书面等形式，授权行为本身即可使得相对人会相信存在代理权。代理权外观也可以是与授权行为直接、间接相关的外在事实。直接相关的外观包括授权书以及本人对相对人所作出的业已授权之通知，与授权行为间接相关的代理权外观类型，如印章的占有可表征代理权的存在。也有以权限范围为分类标准，将代理权外观假象分为授权表示型、权限逾越型、权限延续型三种。在审判实务中，人民法院依据《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发〔2009〕40号）第14条之规定，通常从行为人身份表象、印章表象、工地明示牌表象等方面，来认定建设工程领域表见代理征象的存在与否，也有的地方人民法院从行为人挂靠有相应资质的建筑企业进行实际施工且具有建筑企业分公司负责人身份，行为人属于建筑企业以在工地竖立明示牌、在办公场所张贴项目部成员示意图等方式公示的项目经理，行为人被建筑企业以其他方式向当事人明示为项目的实际施工人，存在从建筑企业账户直接向相对人支付款项等情形，认定存在与被代理人的行为具有直接联系的代理权表象。

上述关于表见代理外观的分类方法有一个最明显的缺陷，这就是不便于人们准确地予以认定。为此，有学者按照发生原因将代理权外观或称假象的类型分为积极型和消极型。

1．因被代理人的积极行为而引发的代理权假象，包括授权表示型与权限逾越型

被代理人曾以言语或行为表明授权予他人，但实际并未授权予他，如雇主委派雇员在柜台实习，但并未授权予他，由此引发的代理权外观假象，即为授权表示型代理权外观。此种类型的代理外观等同于我国《合同法》第49条所规定的“无权代理”之情形。代理人虽然获得了授权，但代理行为在实质上越出了授权范围，即为权限逾越型代理权外观。此种代理外观即为我国合同法第49条所规定的“超越代理权”之情形。

2．因被代理人的消极行为而引发的代理权假象，包括容忍授权型与继续存续型两种

容忍型授权指的是我国民法通则第66条第1款规定的，本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的情形。继续存续型代理权外观，主要是指代理权被撤销、消灭或限制后，被代理本人负有告知相对人的义务但未予告知而引发的继续拥有代理权外观之假象，我国《合同法》第49条所规定的“代理权终止后以被代理人名义订立的合同”行为即为代理权继续存在型之情形。

以上分类较为直观，容易识别和认定。笔者以为，应将此作为判别我国建设工程领域表见代理外观表象的标准。

（二）无代理权行为人代理权表象的产生原因与被代理人的行为直接相关，并在被代理人风险控制能力范围内

1．本构成要件的含义

笔者在此提出的表见代理的第二个特别构成要件，是与“可归责性说”“过错说”“因果关系说”“关联性说”等观点相联系而又不同的概念。总体上，可将上述四种学说统归为“可归责性说”，指的是被代理人的某种行为与代理权外观之间具有联系，可归责性主要强调，当事人一方以可以归责于他自己的方式引发了表象事实，或者他具有消除表象事实的能力而未消除已产生的表象事实。

本文所说建设工程领域表见代理第二个特别构成要件，其含义包括以下三点：第一，关联性。关联性并非过失性。关联性指的是本人的行为对表见代理外观征象的产生具有牵联性。第二，可控性。本人的行为对表见代理外观表象的产生不仅具有关联性，而且还应当在本人可控范围之内。否则，也不构成表见代理。第三，表征性。即由于本人直接或间接、明示或默示地做出了代理权通知，方导致相对人之“有理由相信行为人有代理权”。以上三者须同时具备，缺一不可。为表述之方便，姑且将此称为“新可归责性说”。

2．本构成要件的理由

关于本人可归责性这一条件是否为表见代理的构成要件，这是一个尚有争议的问题。对此，我国学者从多方面进行了较为广泛的讨论，支持者有之，反对者也有之。总的来说，我国学界有关可归责性有四种主要的学说，即“单一要件说”“双重要件说”“折衷说”与“新单一要件说”。“单一要件说”认为“即使被代理人主观上无过失，只要客观上有使第三人相信代理权存在的情形，即可成立表见代理。”这种不以“可归责性”为独立构成要件的观点，更接近法国表见代理理论。“双重要件说”认为成立表见代理本人须具有可归责性。这种以“可归责性”为构成要件的学说，更符合德国的“权利表见责任”。折衷说认为虽不以本人过错作为表见代理的构成要件，但应当适当考虑本人的行为是否与无权代理有关，若无权代理行为的发生与本人有关，本人应当承担其后果，表见代理成立。有学者借鉴法国法律的表见理论，将本人与外观事实之间的关联性内置于相对人“合理信赖”的因素，由此形成“新单一要件说”。笔者以为，这四种观点都有自己的缺陷，应以“新可归责性说”作为表见代理的特别构成要件，即无权代理行为的发生不仅应该与本人有关，而且还应限制在本人可控制的范围以内。其主要理由如下：

（1）可归责性系一般民事表见代理的特别构成要件

①任何法律制度都是对民事主体平等保护的制度。其一，虽然有学者根据相关资料说明我国合同法设立表见代理制度的立法宗旨是为了保护相对人的合理信赖与交易安全，但此并不表明我国民法总则关于表见代理制度的本意亦为此。其二，从法理来看，任何一项法律制度对平等主体均应实行同等的保护，否则就有失公平与正义。有学者也认为，从民法的体系角度来看，为达到衡平效果，应要求本人具有可归责性。其三，设立表见代理制度本身就是对相对人的最大保护，因为表见代理的本质就是无权代理，表见代理只是无权代理的一种特殊情形，正因为表见代理较其他的无权代理具有自己的一些特殊性，法律才为此“网开一面”，为善意且无过失的相对人提供一些特殊的保护。

②有关司法解释与司法案例支持可归责性为表见代理特别构成要件之观点。1987年通过的《最高人民法院关于在审理经济合同纠纷案件中具体适用〈经济合同法〉的若干问题的解答》，曾就“单位介绍信、合同专用章或者盖有公章的空白合同书”这些代理权外观的法律后果，区别不同性质而作出不同的安排，明确规定被盗用者则承担法律责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（征求建议稿），将本人可归责性列为表见代理的构成要件，在第17条中明确列举的5种“相对人有理由的情形”中，第3种情形和第4种情形即属于本人的可归责性的内容。最高人民法院经济审判庭编辑的《合同法解释与适用》一书也持类似的观点，即适用表见代理的一个要件是本人的行为造成了代理权外观。《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发〔2009〕40号）虽然强调的是代理权的表象以及相对人的善意且无过失，在表见代理的构成要件上基本上延续了其在“（2000）经终字第220号”民事判决中的观点，但其中“建筑单位是否知道项目经理的行为”这一判断条件也涉及本人的主观状态，这个因素被作为判定相对人是否善意且无过失时需要考虑的诸因素之一。我国最高审判机关和一些地方法院还将这些意见落实在具体的审判实务之中。

在一些省级法院关于民商事审判的指导性文件中，也表现出地方法院对《合同法》第49条的理解经历了由狭义的字面理解到全面的实质理解的过程，如2002年发布的《江苏省高级人民法院民二庭—民商事审判中的若干问题》第四部分第2条明确提到了表见代理的判断标准，即“本人有过错并非表见代理的构成要件，认定表见代理时无需考虑本人的过错，更不能因本人过错，而认为不构成表见代理”，这当然是对《合同法》第49条的狭义理解，而于2005年江苏省高院发布的《江苏省高级人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的讨论纪要（一）》，在第四部分表见代理中第14条明确指出在涉及表见代理纠纷案件时，“既要注重保护善意相对人利益，又要兼顾被代理人利益”，“应当以被代理人的行为与外观的形成具有一定的牵连性即被代理人具有一定的过错为前提”。这意味着江苏省高院在表见代理判断标准上的转向，并开始确认本人可归责性在表见代理判断标准中的地位。

③将可归责性作为表见代理的构成要件符合世界潮流。我国相关学者的研究表明， 传统的“单一要件说”与“双重要件说”当下正呈现相互吸收与相互融合的趋势。从比较法的角度看，英美法系和大陆法系的国家和地区在英美法系国家和地区，表见代理的判断过程是个涉及三方当事人的反复衡量过程，对于委托人因素及表见外观的责任的判断，经常出现在判决理由书和与此相关的法律论证中，可见英美法系对于本人可归责性的认可是十分明确的。表见代理亦为大陆法系国家的通行制度，《日本民法典》相应的条文中均没有提及本人归责性问题，同时都明确规定了相对人的信赖合理性要件，但立法列举的类型之中已隐含了归责性的要求，相关学说也认为表见代理系由外观的存在、对外观的正当信赖以及外观作出的归责性三个要素构成。《德国民法典》并没有提及本人归责性要件，仅是在第173条明确提出第三人信赖合理性要求。但是，被代理人的未通知代理权之消灭、授权表示以及未收回授权书或未宣告授权书无效之行为之中，显然已包含了归责性。本人的责任基础在于，以可归责的方式制造了代理权表象。考察比较法上的立法表述及其解释框架，对我国法的解释无疑具有借鉴意义。

④方法论意义上也需要本人的可归责性以平衡相对人的合理信赖性。有学者指出，强调归责性系表见代理的特别构成要件，还具有重大的方法论意义。归责性具有程度之维，其要件地位的确立使得一项比较权衡的框架得以建立，从而可通过本人归责性程度与相对人信赖合理性程度的比较权衡，以此来判定表见代理是否成立。