隐藏性行政复议终局情形研究

崔梦豪

(华东政法大学 研究生教育学院, 上海 200042)

行政复议具有对相对人权利进行救济和对行政权力进行监督的双重功能，不仅可以保护相对人的权利，还可以对行政机关的权力起到一定的监督作用。然而由于隐藏性行政复议终局的存在，在没有法律明确规定的情况下，使得部分行政纠纷中行政复议机关的复议结果成了对相对人权利救济的唯一方式，排除了司法权对行政权的监督和对相对人的权利的救济，使得相对人的权利义务关系在行政系统内部被定型，公民不得不放弃司法救济渠道，转向信访渠道寻求一个合理的结果。

一、隐藏性行政复议终局的概念分析

(一)概念和特征

隐藏性行政复议终局是指在行政复议法或者其他法律、法规明确规定的复议终局案件类型以外，由于行政复议和行政诉讼在案件受理范围、审查内容等方面的差异性，导致某些类型案件的复议决定排除法院对其实质审查的可能性，形成了一种隐藏在法律条文规定背后的复议终局。

隐藏性行政复议终局有3个基本特征：第一，二次性。隐藏性行政复议终局属于行政复议终局的一种特殊情况，是行政复议机关对原有的行政行为予以承认、变更或者使其失效的第二次行政行为[1]。第二，不可审查性。隐藏性行政复议终局排除了司法机关对其进行实质审查的可能性，具有最终的法律效力。第三，隐藏性。隐藏性行政复议终局是在没有明确法律规定的情况下，由于行政复议和行政诉讼两个救济制度的脱节造成的，隐藏在法律规定背后的一种行政复议终局。

从隐藏性行政复议终局的概念和特征来看，它和行政复议终局既有联系又有区别。从理论上来说，行政复议终局应该包括法律规定的复议终局情形和法律未明确规定但是隐藏在法律条文规定背后的行政复议终局。但是从实定法的角度来看，行政复议终局和隐藏性行政复议终局又是两个不同的概念。此时行政复议终局仅仅指法律规定行政复议为最终的裁决，例如《行政复议法》第14条和第30条的规定；而隐藏性行政复议终局是没有法律规定其为最终裁决行为，但事实上却是最终裁决行为。从相对人的角度来说，都产生终局的效力。行政复议终局直接限制了其权利另一种救济的可能性；而隐藏性行政复议终局有可能直接限制其权利救济的可能性，也有可能限制的是其权利获得另一种救济的实质可能性，例如对不当行政行为的复议决定，法院是可以受理的，但是并不能进行合理性审查。因此，从不同的角度来分析行政复议终局和隐藏性行政复议终局的关系，会得到不同的结论。

(二)形成原因

1.行政复议受案范围广，行政诉讼受案范围窄

新《行政诉讼法》扩大了行政诉讼的案件受理范围，但是与最高法院原有司法解释相比，行政诉讼的受案范围在法律规范层面并没有得到实质性的扩大[2]28。因此，行政诉讼受案范围比行政复议受案范围窄的情况并没有得到实质性的改变。《行政复议法》第6条和《行政诉讼法》第12条都采用具体案件加兜底条款的方式规定它们各自的案件受理范围。首先，通过对两者列举的案件受理范围的对比可以发现，公民的受教育权出现在行政复议的受案范围中，但并没有出现在行政诉讼的受案范围中。然后，对两者的兜底条款分析可以发现：公民只要认为行政行为侵犯其合法权益就可以申请行政复议；而相对人要想提起行政诉讼的话，只能是行政行为侵害了人身权和财产权范围内的合法权益。我国《宪法》规定公民的基本权利还包括言论、出版、集会、游行、示威、宗教信仰等政治权利和社会权利等方面。立法机关也意识到行政诉讼受案范围兜底条款规定的不足，因此在诉讼法的兜底条款之外又做了一条补充规定：相对人如果要对人身权或者财产权范围以外的权利提起行政诉讼，必须要有专门的法律或者法规的明文规定。例如《集会游行示威法》第13条就规定了集会、游行、示威负责人对主管机关不许可的决定不服可以提起行政复议，但是对于不许可的决定是否可以提起行政诉讼并没有明文规定。因此，根据当前的行政诉讼法的规定，对于集会、游行、示威不允许的行政决定不属于法院的受案范围。

总之，行政复议的受案范围除了《行政复议法》第8条规定的不能提起的事项外，只要公民认为行政主体的行政行为侵犯了其合法权利，公民都可以提起行政复议。但是，行政诉讼的受案范围除了《行政诉讼法》第13条规定的不属其受案范围的情况外，一般情况下只能针对行政主体侵犯其人身权和财产权的行政行为提起诉讼。公民其他权利想要进入行政诉讼，必须要有法律或者法规的明确规定。在宪法规定的社会权利方面，我国有关社会保险、社会救助等法律、法规已经明确将其纳入行政诉讼受案范围。但是，在政治权利方面，有的领域仍然还没有制定法律和法规，其自然就不属于行政诉讼的受案范围[3]45。正因如此，行政主体的行政行为侵犯公民的人身权和财产权以外的权利方面，公民可以对其申请复议，但基本上是不能对其提起诉讼的，那么这些案件的复议决定就会成为隐藏性行政复议终局。在实践中，有些法院不愿意受理那些本该受理的案件[2]41，这就进一步扩大了隐藏性行政复议终局案件的范围。

2.行政复议审查内容大，行政诉讼审查内容小

通说的观点认为，行政复议对案件的审查范围要大于诉讼对案件的审查范围[4]，主要有两方面的原因：首先，行政诉讼的审理原则是“不告不理”，行政复议的审查原则是“有错必究”[5]，这意味着复议机关对行政行为是全方位的审查，而法院只能在相对人的诉讼请求内进行审理裁判。其次，复议机关审查行政行为的合法性和合理性两方面，而行政诉讼中的法院一般只对行政行为的合法性进行审查。但是，法院可以依据《行政诉讼法》第77条的规定对行政处罚显示公正的不合理性进行审查。因此，复议机关针对不合理的行政行为作出的复议决定一般都是终局性的[6]。

通过对隐藏性行政复议终局形成原因的分析，我们可以看出其表现形式主要有3种类型：第一，针对公民的人身权和财产权以外的其他权利的行政行为，例如受教育权、游行示威权等方面，没有单独的法律或者行政法规明确规定可以提起诉讼的，公民针对这些行政行为申请复议的结果一般都是隐藏性行政复议终局。第二，复议机关对不合理的行政行为所作的复议决定，即便可以进入行政诉讼，但是法院仍旧不能对它进行实质性的审查，因此也属于隐藏性行政复议终局。第三，复议机关对明显不当的行政行为所做的变更决定，也具有事实上的终局性[7]。因为法院只能针对明显不当的行政处罚进行变更，对于复议机关已经变更的明显不当的的行政行为，此时属于行政行为是否合理的范畴，其不属于法院审查的范围。因此复议机关对明显不当的行政行为所做的变更决定也属于隐藏性行政复议终局。

二、隐藏性行政复议终局的缺陷性

隐藏性行政复议终局作为一种特殊的行政复议终局，由于没有法律的明确规定，它的缺陷性也显而易见。正如许多学者指出的，行政复议终局违背了司法最终原则，背离了行政诉讼的立法目的，限制了司法机关对于行政机关权力的制约和监督，从而剥夺了相对人寻求司法救济的权利，不利于保护公民的合法权益[8]。隐藏性行政复议终局的缺陷性主要体现在限制行政相对人的救济权、增加行政主体滥用权力的可能性和限缩司法的监督功能等三个方面。

(一)限制行政相对人的救济权

法治国家的基本要求之一就是要有公平正义的司法体制，这就要求司法权具有终极性的效力，它是定纷止争的最后一道屏障[9]。行政诉讼被奉为“解决行政纠纷的最后一道防线”，通常情况下，相对人如果对复议结果不服的，都可以对其提起诉讼，寻求法院的救济[4]35。我国法院在2015年5月1日开始实行立案登记制，这个制度充分说明了我国对司法终审的接受。这就要求法院做到有案必立和有诉必理，充分保障公民提起诉讼的权利，实现对公民的合法权利的司法救济。在此要求之下，要想排除法院对行政行为的审查必须要有合理的理由和明确的法律规定，然而隐藏性行政复议终局使得一些行政复议结果在没有法律明确规定的情况下对相对人产生终局的法律效力，排除司法救济的可能性，这不利于“保证有权利必须要有救济”目标的实现，同时也是对相对人权利救济途径的限制。

现行的复议法没有规定复议机关审理行政行为的法律依据，最早是1990年国务院制定的《行政复议条例》规定了复议的审理依据。现在通说的观点认为，复议的审理依据和国务院以前的复议条例里的规定是一样的，行政复议的审理依据是：法律、行政法规、地方性法规、规章以及上级行政机关发布的具有普遍约束力的决定和命令[10]。根据《行政诉讼法》第63条的规定，行政诉讼的审理依据是法律、行政法规和地方性法规、参照规章。由此可以看出，发生最终效力的隐藏性行政复议终局和行政诉讼的判决所依据的法律是不一样的。特别是当下备案审查制度不能充分发挥其应有的作用，导致各种作为复议审理依据的决定和命令跟上位法存在大量的冲突，同时不同地方的决定和命令也有很大的差异，最终很有可能导致相似案件得到不同的处理结果。尽管在行政复议中要求复议机关在适用上级行政机关发布的决定和命令时，要先审查其是否和上位法冲突，但在现实中一般都是没有审查而直接适用的，同时复议申请人也很少提起对决定和命令的附带审查，最终导致了相对人发生最终效力的法律文书适用不同的法律规范产生不同的法律后果，导致了“法律面前人人不平等”的后果。

(二)增加行政机关权力滥用的可能性

自然公正原则来源于古罗马时期，它的具体内容随情况而不同。在英国普通法上，它有两项最基本的程序规则，其中最重要的一个就是：任何人或者团体不能作为自己案件的法官[10]。“自己不能做自己的法官”这句话已经被世界所公认，这是一项就基本的程序性规则。在隐藏性行政复议终局中，复议机关一般是作出行政行为的上级机关，在目前我国行政体制下，上下级机关存在着密不可分的利益关系。实践中，行政行为的作出往往会接到上级主管部门的一些指示和要求，上下级保护现象不可避免[12]。所以上级复议机关很难做出无偏私的行政复议结果，这一点从复议维持所占的比例就能看出[注]根据何海波教授的统计，全国范围内复议决定维持率高达六成、改变率不足一成。。从另一方面也反映了行政复议机关在复议的时候不作为，由于缺乏法院对其的监督，这有助于增加复议机关滥用自己的复议权力的可能性。

孟德斯鸠曾经告诫世人：“自古以来的经验表明，所有拥有权力的人，都倾向于滥用权力，而且不用到极限决不罢休。”[13]从我国目前的行政机关的领导体制和复议机制可以看出，隐藏性行政复议终局就是在没有法律明确规定的情况下，行政机关内部对自己的行政行为作出发生法律效力的最终裁决，缺乏必要的外部监督很容易发生权力滥用。行政机关的执法依据有法律、法规、规章和其他的规范性文件。但是在现实中，行政机关的执法依据大部分是各个地方制定的规范性文件，因为这些规范性文件规定得比较详细，行政机关操作起来比较方便。法律适用问题在行政复议中是无法回避的，由于规章和其他规范性文件往往是行政复议机关的上级机关或者自己制定的，因此在复议过程中被无条件地适用[14]。虽说行政复议法规定可以对这种抽象行政行为提出附带的审查，这对于权力的滥用可以起到一些限制作用，有利于实现复议的公正性。然而，隐藏性行政复议终局的出现就会导致这种现象的产生：行政机关自己制定规则，自己执行规则，在没有法律明确规定的情况下，自己按照这个规则作出最终的裁决。这就明显不符合依法行政和依法裁判的要求，很容易引起行政权力的滥用，使行政复议的公正度大大降低，不能发挥复议制度对公民权利的救济功能和对下级行政机关的监督职能。

(三)限缩司法监督的功能

司法最终原则来源于西方的“三权分立”学说，我国虽然不接受三权分立的观点，但是其中的利用司法权限制政府的公权力、防止政府权力的专断的基本原则为我国所承认[15]。我国《行政诉讼法》第1条明确规定了行政诉讼的目的就是保护公民、法人和其他组织的合法权益，监督行政机关依法行使职权。由于隐藏性行政复议终局在没有法律明确规定的情况下排除了这部分行政复议结果的司法审查，使行政相对人的权利义务在行政系统内部被定型，这不但加剧了对隐藏性行政复议终局行为的不公正性的质疑，同时也排除了司法机关对这部分行政行为的监督，弱化了法院对行政机关的监督职能。

美国联邦法院的首席大法官马歇尔曾说过：在一个法治政府内设置一个部门，给予他裁决个人和政府之间权利的权力，如果他的行政官员有采取强制措施的权力，而个人毫无救济措施，不能在法院起诉，这是令人吃惊的[16]。作为法治原则，所有权利被侵害都应当得到救济，所有政府权力都应该受到制约，公民和行政机关发生纠纷时可以通过法院获得解决。隐藏性行政复议终局存在的最大问题就是没有明确的法律依据。正因为法律依据的缺乏，使得隐藏性行政复议终局不仅没有引起学术界的重视，同时也陷入一种颇为尴尬的处境。法律没有明确规定某些行政复议为终局的，那么复议机关作出的这些复议决定就不应当是终局的，其效力不应该作为最终的效力。这些复议决定不在诉讼法明确排除的案件范围内，但是又不在诉讼法明确规定的案件受理范围内。在目前的司法体制下，相对人不能对其提起诉讼，或者是可以进入行政诉讼，但是法院不能对其进行实质性的审查。从而造成了这些复议结果成为隐藏性复议终局，使得法院对作出这部分行政行为的行政机关和复议机关的监督成为空话。

三、隐藏性行政复议终局的完善途径

隐藏性行政复议终局的存在不仅关系到复议机关和法院对行政相对人的权利的救济，还关系到上级机关和法院对行政机关的权力监督，因此必须要完善对隐藏性行政复议终局的相关规定。

(一)隐藏性行政复议终局法律化

在目前的司法体制下，对合理性审查的复议决定是公认的行政复议终局，但是在法律的明文规定中没有体现出来。因此，在《行政复议法》以后的修改中，可以规定这样的条款：“只对行政行为进行合理性审查而作出的复议决定为复议终局，其他法律另有规定的除外。”通过法律明确规定的方式使其规范化，凸显其合法性。对于某些隐藏性行政复议终局的案件属于复议受案范围而没有明确规定终局性，但是根据诉讼法的有关规定又不能提起诉讼的，就像《集会游行示威法》和《教育法》中的规定那样，在以后的法律修订过程中，在规定这类案件复议的时候可以规定：“复议机关作出的复议决定是终局的”；或者认为这些类型的案件法院有审查的必要性，也可以规定：“对于这类案件的复议决定不服，相对人可以依法提起行政诉讼。”不管是行政复议终局还是可以提起行政诉讼，这些类型的案件都必须要有明确的法律规定，这样才符合依法治国的要求。

在隐藏性行政复议终局法律化的过程中，应该牢记这样的观点：只有法律才能规定行政复议终局，而且必须要有充分合理的理由。无论是设定行政复议终局还是赋予相对人司法救济权，都应当由法律明确规定，法规、规章及其他规范性文件均不得作此类规定，即使作出了此类规定也没有法律效力[17]。这样做的好处就是避免行政机关既当“立法者”又当“裁判者”，同时也可以避免最高人民法院以答复和批复等方式解决关于某些类型的案件是否可以提起行政诉讼的问题，从而可以实现法律的统一，有利于普通人理解法律和适用法律，从而维护自己的合法权利。

(二)缩减隐藏性行政复议终局存在的空间

1.实现受案范围的相互衔接

行政复议和行政诉讼的案件受理范围的不一致是形成隐藏性行政复议终局的一个重要原因，为了使这两者实现案件受理范围的相互衔接，有两种可行的办法：第一，通过修改《行政复议法》缩小其案件受理范围，实现复议和诉讼的案件受理范围的相互衔接；第二，就是继续扩大诉讼的案件受理范围，给相对人的权利提供充分司法救济。这两种办法各有所长、各有利弊。

缩小行政复议的案件受理范围，使复议的案件受理范围不大于诉讼的案件受理范围，这样就可以使由于复议的案件受理范围大于诉讼的案件受理范围而造成的隐藏性行政复议终局彻底消失。复议的案件受理范围小于诉讼的案件受理范围的代表性国家是德国。德国的行政复议制度主要有三方面的目的：对公民权利的保护、行政机关的自我监督和为行政法院减轻负担。德国的行政复议是行政诉讼中的撤销诉讼和反拒绝诉讼的前置程序，私人要提起这两种诉讼原则上必须先经过行政复议，法律明文规定排除的除外[18]。由此可见，德国的行政复议的案件受理范围明显小于诉讼的案件受理范围，同时也说明，德国不存在由于案件受理范围的不一致而形成的隐藏性行政复议终局。经过多年的完善，德国的行政复议制度已经发展成为一套成熟的救济制度，在公民的权利保障和行政监督体系中发挥着重要的作用。这为我们缩小行政复议的案件受理范围、实现和诉讼案件受理范围的衔接提供了很好的借鉴。在缩小行政复议的案件受理范围的过程中，把复议法的兜底条款也限定在财产权和人身权的范围内，对于这两种权利以外的权利，在具体的法律规定中可以规定为复议和诉讼自由选择，由此实现复议和诉讼在案件受理范围方面的无缝对接。这样相对人就可以自由选择行政复议或者行政诉讼了，从而避免隐藏性行政复议终局的存在，同时也可以增加复议机关的公信力，对于相对人的权利救济来说，所救济的权利范围并没有缩减。

扩大行政诉讼的案件受理范围，使得诉讼的案件受理范围大于或者等于复议的案件受理范围。要想实现诉讼和复议的案件受理范围的一致其实很简单，只需要改变诉讼法的一个条文就行了。把《行政诉讼法》第12条第1款第12项关于案件受理范围的兜底条款稍微改变一下，改成：“认为行政机关的行政行为侵犯其合法权益的”；同时把第2款改成：“除前款规定外，人民法院受理法律规定的可以提起行政复议的其他行政案件。”

通过立法实现诉讼的案件受理范围大于复议的案件受理范围，我们可以借鉴美国的行政诉讼法的有关规定。这样做的优点在于为以后复议的案件受理范围的扩大提供了空间，避免以后复议的案件受理范围再次大于诉讼的案件受理范围而产生隐藏性行政复议终局。美国《联邦行政程序法》第702条规定：“凡是因行政机关的行政行为而使公民或组织的法定权利受到不利影响或损害，不论其为抽象行政行为还是具体行政行为，均可以纳入行政诉讼的受案范围。”[19]然后通过法律的明文规定排除了一些不受司法审查的行政行为。这样的规定为我国行政诉讼的发展提供了方向，虽然目前想要把受案范围扩展至这么大有点不现实，但是在理论上是可能的。

通过上文的分析可以看出，在以后的立法中，不管是缩小复议的案件受理范围，还是扩大诉讼的案件受理范围，目的都是使这两者在案件受理范围上达到一致，其实对于相对人的权利救济的范围并没有缩小，区别只在于改变法律条文的简单与复杂而已。在缩小行政复议的受案范围的建议中，不仅要对《行政复议法》进行修改，还要对其他法律如《游行示威法》《教育法》等进行修改，才能使相对人权利救济范围不至于在总体上缩小。而在扩大诉讼的案件受理范围从而实现和复议的案件受理范围一致的方案中，目前只需要修改诉讼法的一个法条就行了。因此，从目前来看，扩大行政诉讼的案件受理范围，从而实现复议和诉讼在案件受理范围上的相互衔接最有效，同时也给复议的案件受理范围的扩大留下了充足的空间，并且诉讼的案件受理范围也会随着复议的案件受理范围的扩大而扩大。这对于解决由于复议和诉讼在案件受理范围上的不一致而形成的隐藏性行政复议终局问题是一个很好的办法。

2.扩大行政诉讼对合理性审查的范围

行政复议的审查范围比行政诉讼的审查范围要广，这是形成隐藏性行政复议的另外一个原因。因此，进一步的扩大行政诉讼对合理性审查的范围，可以压缩隐藏性行政复议终局存在的空间。

世界各国行政权都有不断扩张的趋势，如何用司法权来限制和监督行政权是一个大难题。在我国新修改的《行政诉讼法》已经对行政行为的合理性审查有所扩大，新法第77条扩大了对行政行为合理性审查而适用变更判决的适用范围。但是很多理论界认为应该适用变更判决的内容依旧没有被纳入合理审查的范围，所以以后在修改行政诉讼法的时候还需要进一步扩大合理性审查的范围，从而减少隐藏性行政复议终局的存在。但是有一点需谨记，在扩大变更判决的适用范围时，仍应对司法权和行政权的分工原则予以重视，仍应坚持法治底线[3]202。就目前来说，新《行政诉讼法》第60条增加了行政诉讼中调解的规定，其中第1款中规定的法院审理行政案件不适用调解，针对的是法院在审查行政行为合法性的情况下；第2款明确规定了行政机关行使自由裁量权的案件可以适用调解。行政复议终局中两种情况都是由于行政复议机关对行政行为进行合理性审查而形成的，因此法院可以通过调解的方式来限制复议机关权力的滥用。

(三)建立公正程序

由于司法权和行政权的功能不一样，所以必然会存在由于法院对行政行为受案范围和合理性审查不足而导致隐藏性行政复议终局。为了实现隐藏性行政复议终局的公平公正，这就要求我们对于这种隐藏的行政复议终局提供一个区别于一般行政复议的制度。隐藏性行政复议终局是在中国特殊的国情下产生的，目前还不可能彻底根除，但是可以建立一个公正程序促进其相对公平公正。上文已经提到，隐藏性行政复议终局首先得在《行政复议法》中作出明确规定使其法律化，然后缩减其存在的空间。如何促进隐藏性行政复议终局的公正性，很多国家都有不同的做法。我国正在进行复议制度改革，针对隐藏性行政复议终局的案件实行两级复议是一个可行的办法。

对于隐藏性行政复议终局的案件可以实行两级复议终局制度，这样可以避免直接上下级机关的相互影响。根据《行政复议法》第60条的规定，我国对某些案件已经有了两级复议终局的先例。终局复议机关和作出行政行为的机关中间隔着一级行政机关，可以很好地监督作出行政行为机关的自由裁量权，同时他们在复议时的法律依据也会和直接上一级机关复议的法律依据有所区别，这样可以提高复议终局的公正度。另外，对于隐藏性行政复议终局应以书面审理为例外，以适用准司法程序为原则，因为复议终局是替代司法裁判对当事人产生最终的法律效力的，这样可以增强复议结果的公正性，同时增强复议结果的说服力。

实现对行政相对人的权利救济是依法治国的重要保障，也是实现法治政府的基本要求，如果行政相对人不能通过行政诉讼救济自己的权利，那么行政机关在法律层面就不存在法律责任，也就不能监督和促使行政机关依法行政。因此可以说，隐藏性行政复议终局的存在对于建成法治政府是一个很大的障碍，为了对政府权力实现依法监管，促使政府依法行政，必须要对隐藏性行政复议终局进行充分的研究，然后对这个制度的存在提出一个于法有据的改革方案，消除其弊端，最终实现建成法治国家和法治政府的目标。