委托保证合同中违约金条款的效力认定探讨——兼论“民间借贷司法解释”24%限制的适用

潘润全

一、问题的提出

本研究所讨论的委托保证合同是担保公司与债务人签订的，其目的在于担保公司为债务人的借款向债权人提供保证担保。该合同中一般约定若债务人不能及时清偿债权人的借款则需向担保公司支付违约金，该违约金条款的效力认定在理论与实践上存在诸多争议。

有观点认为，该违约金条款是为了促进双方履行合同，从商事交易角度看，其不仅具有补偿性，还具有惩罚性，对合同履行具有担保作用，所以，该约定并无不当，对约定过高的违约金予以调整即可[1]。与其相反的观点认为，债务人违反主借款合同而向担保公司承担违约金责任违反了合同的相对性，债务人既承担主合同中的违约责任，又承担委托保证合同中的违约责任，属于同一行为负担双重违约责任，有违公平正义[2]。

2016年，在“郭芳与重庆中远特种车辆有限公司等追偿权纠纷案”⑴中，法院全部支持了委托担保合同中所约定的10%违约金，值得注意的是其约定的利息之和达28%，超过了民间借贷不超24%的利率限制。相反，2016年，在“天津鼎元担保有限公司与袭祥凤等委托保证合同纠纷案”⑵中，法院全部否定了委托保证合同中所约定的10%的违约金，认为其不符合法律规定。2016年，在“湖南省中小企业信用担保责任有限公司与刘兰艳等追偿权纠纷再审案”⑶中，法院认为委托保证合同中追偿约定的22%的利息与10%的违约金之和超过了同期中国人民银行贷款利率的4倍，将其调整为同期的3倍。2017年，在“吉林省吉商担保有限公司与吉林省千皓包装彩印有限公司等追偿权纠纷案”⑷中，委托保证合同中约定的违约金为30%，法院认为担保公司与债务人之间虽然不是民间借贷关系，但从担保公司代债务人还款后该部分款项就转化为民间借贷关系，应参照适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（下称“民间借贷司法解释”）第30条关于费用之和的年利率不得超过24%的规定⑸。以上案件代表了司法实践中存在的几种处理意见，可以概括为“完全无效说”“完全有效说”“折中说”及“部分有效说”。

党的十九大再次强调要防范系统性金融风险，民间借贷无疑是防范金融风险的重要领域。尤其是委托保证合同中的违约金可以帮助担保公司规避法律调整，成为变向高利贷，若不进行规制则可能触发金融系统的“蝴蝶效应”。

二、委托保证合同中的担保公司求偿行为定性之争

担保公司求偿行为的定性主要有“追偿权说”与“代位权说”两种。首先，“追偿权说”缘于《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）第89条与《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）第31条中关于保证人在承担保证责任后可向债务人追偿的规定。其次，持“追偿权说”观点的学者还从《担保法》第28条去理解部分债权不能同时存在保证与物保，认为对无物保的债权无法为保证人提供“代位”，法律也不会允许保证人通过代位权去行使虽然是同一债权但却是分别担保不同部分的担保物权[3]。但是，《担保法》第28条已经被《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）第176条所修订。《物权法》第176条规定：“提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”其中，“提供担保的第三人”可理解为既包括提供物保的第三人，又包括提供保证的第三人。

有学者认为，《担保法》第31条是关于保证人承担保证责任后，代替债权人对债务人的债权的规定[4]。“代位权说”认为，保证人在承担保证责任之后便取代了原债权人而成为了新债权人，原债权债务关系被新债权债务关系所取代，新债权人继承了原债权人的权利和义务[5]。笔者在解决委托保证合同中违约金效力认定问题上比较赞同“代位权说”。

关于是否可以请求违约金问题，“追偿权说”认为，担保公司代偿后向债务人追偿是基于委托保证合同而非担保公司与债权人之间的保证合同[6]；“代位权说”认为，担保公司代偿后，在其保证范围内，原债权人的权利和义务就转移给了担保公司[7]。

“追偿权说”虽然将委托保证合同中的违约金纳入了追偿范围，但其困境在于无法将担保公司与债务人之间作为民间借贷关系来处理，而只能将其作为委托行为。基于委托关系而非民间借贷，在司法实践中有法院将利息、违约金之和超过年利率24%的也予以全部支持，如重庆市高级人民法院在“（2016）渝民终467号”案件中对该违约金的认定。“代位权说”则可以解决该问题，其认为担保公司代偿后便代替了原债权人，而后向债务人求偿形成了新的民间借贷，这一新民间借贷的违约金则约定在委托保证合同中，从而使该违约金能够被“民间借贷司法解释”所调整，如长春市中级人民法院在“（2017）吉01民初201号”案件中就持此观点，认为可“参照”适用“民间借贷司法解释”而非直接适用。

三、对违约金条款效力认定的学说及其评析

（一）“完全无效说”及其评析

1.“完全无效说”的内涵

“完全无效说”认为，委托保证合同中的违约金完全无效。例如，在“（2016）津民终131号”案件中，法院判定该案的违约金完全无效。其理由是：第一，该违约金的约定违反了公平原则。首先，根据委托保证合同的约定，主合同债务到期后，债务人不仅需要向债权人承担违约责任，还需向担保公司承担违约责任，同一行为承担了双重违约责任，不符合公平正义原则。其次，债务人对债权人违约需向担保公司承担违约责任违反了合同相对性。第二，担保公司代偿行为属于委托保证合同中约定的义务行为，担保公司所承担的代偿义务也是有对价的，即债务人向担保公司支付了相应的担保费[8]。相反，如果在已经支付了担保费的基础上还要支付违约金，那么，可能会导致本应由担保公司承担的担保风险转移给了债务人，由此会造成担保公司未承担应有的资金损失而产生“担而不保”的情况[9]。第三，担保公司代偿后的求偿范围并不包括委托保证合同中所约定的违约金。学界认为，在委托性质的合同中，债务人（委托人）的义务一般包括支付报酬、预付费及偿还费用，而不包括违约金[10]。第四，担保公司具有风险自控能力[11]。风险控制可通过反担保及风险评估方式实现，而无需设立违约金之必要。委托保证合同中约定的违约金并没有起到风险防控作用，反而增加了债务人的负担，降低了清偿可能性。第五，该违约金的约定不利于消除信息不对称。担保公司作为沟通债务人与债权人的媒介，债务人可能因为委托保证合同中的违约金增加了压力而提供虚假信息，从而增加甄别信息真伪的难度，不利于信息不对称问题的解决。第六，委托保证合同中已经约定了利息及损害赔偿金等，已经可以“填平”损失则不应再约定违约金。第七，委托保证合同为格式合同，格式合同中的未经提示而加重非格式条款提供方的“违约金”应属无效[12]。

2.对“完全无效说”的评析

第一，从意思自治角度看，当事人之间根据真实意思且不违背效力性、强制性规范的约定应属有效。委托保证合同中违约金的约定是附有生效条件的，即债务人不能清偿主合同中的借款。主合同中的违约金与委托保证合同中的违约金并不同时，主合同中的违约金是对借款合同期间的违约，而委托保证合同中的违约金是对担保公司代偿后债务人未及时还款的违约，前者是债务人与债权人之间的合同，而后者是债务人与担保公司之间的合同，并不违反合同相对性。若是当事人的真实意思，即便违背公平原则的约定也是有效的，如赠与合同中一方无需支付对价，不能因为一方未支付对价而认为该合同违反了公平原则而认定无效。从道德风险角度看，若主借贷合同中的违约金有效而委托保证合同中的违约金无效，则可能导致主借贷合同中的违约成本大于委托保证合同中的违约成本，作为理性经济人的债务人可能会故意违反主借贷合同，从而增加违反主借贷合同的风险。例如，债务人计划借款1年，因为考虑到违反主借贷合同的成本小于违反委托保证合同的成本，所以，可能会选择与债权人约定借期半年而故意违约。

第二，代偿费用无法否定违约金的效力。担保公司的代偿行为是基于委托保证合同中债务人支付担保费的对价，而违约金则是担保公司向债务人求偿过程中产生的。即担保费是“填平”担保过程及代偿的损失，而违约金则是“填补”追偿后的损失，所以，不存在担保费“填平”损失而不需要违约金的问题。由此可见，该观点未能厘清代偿义务与求偿行为的区别，而这两个行为并不存在互相否定的关系。笔者认为，代偿义务与担保费用构成权利义务关系，求偿权与违约金构成权利义务关系，一个合同中可能存在由多种权利义务关系所构成的多重法律关系。

第三，担保公司求偿的基础是什么？不同的请求权基础可能会影响担保公司的求偿范围。虽然担保公司求偿行为的性质有“代位权说”与“追偿权说”，但求偿的范围并非是效力性、强制性的规定，无法否定其效力，且求偿范围应遵循意思自治原则。“代位权说”认为，担保公司代偿后便取代原债权人而成为新债权人，即担保公司与债务人形成新的民间借贷关系；“追偿权说”认为，担保公司代偿后是基于委托保证合同[6]而向债权人进行的追偿。有学者认为，基于“代位权说”无法求偿委托保证合同中约定的违约金，而基于“追偿权说”则可以求偿委托保证合同中的违约金[13]。笔者认为，基于“代位权说”形成的新的民间借贷关系的求偿范围也可以包括委托保证合同中所约定的违约金，因为该违约金是担保公司向债务人求偿后发生的违约金，其实质是一种担保公司在新的民间借贷关系中对债务人违约所造成损失的补偿或惩罚。

第四，风险控制与违约金难以执行均无法否定违约金的效力。首先，违约金具有担保作用，约定违约金无论从心理压力还是资金压力上均可对债务人的履约起到督促作用[14]。其次，违约金难以执行需要实证数据证明，并没有直接数据表明其难以执行。进一步讲，即便违约金难以执行也不能否认违约金的效力，执行与效力是2个问题，不存在互相否定的关系。

第五，事前违约金的约定是为了事后出现纠纷而寻找解决问题的依据。若守约方能证明特定风险，便可就造成的损失依据违约金条款寻求赔偿，从而省去繁琐的证明过程，也方便解决某些实际损失难以计算的问题[15]。若债务人与债权人之间存在信息不对称的情况，则需要寻找其他方式来解决问题，即使否定委托保证合同中的违约金效力，也无法解决借贷合同中客观存在的信息不对称问题。从“代偿权说”角度看，担保公司代偿后其与债务人形成新的借贷关系，也不存在不利于解决信息不对称的问题，而这一问题担保公司事先就能够预见到，且商人具有风险预知与掌握能力[16]。所以，信息不对称也不能成为否定违约金效力的直接理由。

第六，违约金具有担保功能[14]58。基于担保功能的违约金包括补偿性违约金与惩罚性违约金，补偿性违约金与损害赔偿金不能并用，但惩罚性赔偿金可与损失赔偿金并存。区别惩罚性违约金和补偿性违约金或损害赔偿金可从2个方面判别：一是当事人的真实意思；二是违约金数额偏离典型损害程度[17]。所以，不能仅从约定中是否有“惩罚性”字眼来判断，而要从主客观统一的角度来看待。在客观上，如果约定了较高的违约金，那么，可能属于赔偿性。在主观上，如果约定有较高的违约金，那么，可以推断其有惩罚性。“补偿为主、惩罚为辅”的观点认为，在约定的违约金低于造成损失的情况下，违约金属于赔偿性质；当违约金高于造成损失的情况下，违约金兼有赔偿与惩罚的双重功能；违约金与损失相等的部分，违约金应解释为赔偿性质；超过损失的部分，违约金具有惩罚性质[18]。惩罚性违约金可以超出损害赔偿范围，但若约定过高则可能存在调整的问题，如在“（2016）湘民再230号”案件中，法院认定违约金有效但因约定过高而予以调整。

第七，格式合同的加重条款。根据《合同法》第41条的规定：“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。”虽然《民法总则》第142条未对意思表示解释规则进行排序，但一般认为对格式条款的意思表示的解释应遵循：通常含义解释、习惯解释、不利于格式合同提供方的解释、非格式条款的解释等顺序。所以，跳过通常含义解释、习惯解释而直接进入不利于格式合同提供方的解释是不妥的。若在委托担保市场中，当事人之间约定违约金已成为一种交易习惯，则是有效的。因此，认为委托保证作为担保公司所提供的格式合同条款而认定其无效的观点较为牵强。

（二）“完全有效说”及其评析

1.“完全有效说”的内涵

“完全有效说”认为，委托保证合同约定的违约金完全有效，应全部予以支持。基于意思自治原则，根据《合同法》第114条规定，合同当事人之间可根据履约情况约定违约金或因违约造成损失赔偿额的计算方法。所以，委托保证合同可根据履行情况设置违约金条款，司法实践中也有支持该观点的判例。

2.对“完全有效说”的评析

在不违反效力性、强制性规范的前提下，应充分尊重当事人之间的意思自治。合同的约定是一种当事人之间创设规则的过程，基于真实意思之下的合同行为应受到法律保护。但在实践中，小额贷款公司与担保公司之间多为关联关系，若承认该违约金完全有效，则有可能被小额贷款公司利用这一方式规避“民间借贷司法解释”年利率不超24%的限制，如在“（2016）渝民终467号”案件中，因为委托保证合同中约定的利息及违约金达到年利率28%，所以，需对该违约金进行规制。但是，对该违约金规制的幅度可能有争议：“代位权说”认为，只有担保公司求偿与债务人之间为民间借贷关系，才能适用“民间借贷司法解释”年利率不超24%的限制；“追偿权说”则认为，因为担保公司求偿与债务人之间是委托关系，因此，只能适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》“以下简称《合同法》司法解释（二）”第29条关于约定的违约金超过造成损失的30%的规定。例如，在“（2016）渝民终467号”案件中，法院全部认定违约金有效可能是基于其为委托合同；而在“（2017）吉01民初201号”案件中，法院认为在24%范围内有效则参考的可能是民间借贷关系。

（三）“折中说”及其评析

1.“折中说”的内涵

“折中说”认为，不支持委托保证合同中约定的违约金，可支持自担保公司向债权人承担保证责任之日起的资金占用损失，但其不得超过中国人民银行同期贷款利率的4倍或年利率24%。《重庆市仲裁委员会关于明确债务人向融资担保公司承担责任的指导意见》持此观点[8]。

2.对“折中说”的评析

“折中说”存在2个问题：第一，既否定违约金条款与意思自治原则相悖，又不符合鼓励交易原则；第二，对担保公司求偿行为的性质界定不明。若是“代偿行为”，则担保公司与债务人形成新的民间借贷关系，双方约定的违约金应有效，适用“民间借贷司法解释”年利率不超24%的规制；若是“追偿行为”，则担保公司与债务人形成的是委托关系，双方约定的违约金也应有效，且其应受“《合同法》司法解释（二）”第29条规定的30%的规制。显然“折中说”的逻辑与以上阐述相悖。

经过以上分析可以看出，“完全无效说”“完全有效说”“折中说”在违约金效力认定中均存在一定缺陷。“完全无效说”有悖意思自治，“完全有效说”无法解决变向高利贷问题，“折中说”具有不告不理的司法被动性。笔者认为，应采用“部分有效说”，基于“代位权说”将担保公司代偿后向债务人的求偿行为作为新的民间借贷关系处理，适用“民间借贷司法解释”第30条关于年利率不超24%的规定对违约金进行限制。

四、对违约金效力认定适用民间借贷利率限制的探讨

（一）“民间借贷司法解释”年利率不超24%的适用条件

“民间借贷司法解释”年利率不超24%的适用需要解决以下问题：第一，从逻辑上看，只有在违约金有效的前提下才有适用问题，若认定违约金无效则不存在适用问题。笔者支持“部分有效说”。第二，主体条件符合，即符合“民间借贷司法解释”第1条的规定；第三，违约金是民间借贷关系中产生的，而非委托保证关系中产生的。

1.主体条件

根据“民间借贷司法解释”第1条规定，民间借贷的主体范围是自然人、法人及其他组织等。换言之，除了银行等金融机构外，其他从事民间借贷行为的自然人、法人及非法人组织均应受到该司法解释的调整。但由于该条款未对可以从事民间借贷的主体进行列举，所以有人对小额贷款公司、担保公司等是否适用该司法解释存在质疑。例如，四川省高级人民法院《关于审理民间借贷案件的指导意见》认为，小额贷款公司是民间借贷的主体，应受“民间借贷司法解释”的调整。小额贷款公司、担保公司均是自有资金并不吸收公众存款，应是民间借贷的主体。

2.民间借贷关系

基于“代位权说”，担保公司向债务人求偿后形成新的民间借贷，委托保证合同中的违约金实质上是新民间借贷中债务人未清偿担保公司的代偿款而产生的。滨州市中级人民法院《关于审理民间借贷案件的解答》中明确，担保公司向债务人追偿超过中国人民银行公布的同期贷款利率4倍的违约金不予支持，但认定该违约金有效，并适用民间借贷的利率限制。司法实践中“代位权说”亦有适用空间，如“（2017）吉01民初201号”案件的裁判即是基于该学说的尝试。

（二）“民间借贷司法解释”年利率不超24%的适用理由

违约金适用“民间借贷司法解释”年利率不超24%的理由有2点：第一，从违约金效力来看，要尊重当事人的真实意思，使合同解释与法律解释相匹配；第二，从违约金定量规制来看，可以防止变向高利贷的发生。

笔者认为，合同解释与法律解释具有先后顺序，应先进行合同解释，而后进行法律解释。合同解释要注意合同的目的是什么？一般认为合同的目的是当事人真实意思的核心，是决定合同条款内容的指针[19]。担保公司与债务人约定违约金条款的目的是为了“填平”损失与督促合同履行。当事人之间若为真实意思且不违反效力性、强制性规范，则该约定应属有效，即在合同效力认定基础上再谈法律规制。“民间借贷司法解释”第30条对委托保证合同中约定的违约金的适用需要予以解释，即委托保证合同中的违约金适用该条款。法律解释不能仅限于文义，而应考察法律规定的目的与价值。“民间借贷司法解释”第30条的规定是为了应对民间借贷中以违约金或其他费用规避年利率不超24%的限制，其目的是为了防止变向高利贷。由于小额贷款公司指定担保公司承保的现象十分普遍，若不将担保公司与债务人之间的委托保证合同中所约定的违约金等纳入“民间借贷司法解释”第30条的调整范围，则其有可能成为实现变向高利贷的法律工具。实践中，债务人一般知晓小额贷款公司与担保公司为关联关系，但并不会主张人格否认，法院也不会主动调查两者的关系。由于法人的人格否认难以解决这一问题，所以，对委托保证合同中的违约金只能直接适用或参考适用“民间借贷司法解释”第30条的规定。担保公司向债务人求偿过程中诉讼的举证较为容易，可操作性比较强，胜诉的可能性也很大。由于成本低而收益高，因而“激励”了担保公司采用这一方法取得更大的利益。有调查显示，以借1 000万元为例，1年后债务人偿还担保公司的代偿款，包括违约金在内的费用高达430万元[20]。如此高的费用作为一般的民营企业或个人是难以承担的。从融资渠道来看，采用民间借贷方式的企业经营可能会出现问题，若不对违约金加以规制，这对债务人无疑是雪上加霜。

五、结语

委托保证合同中的违约金条款的效力认定是关系到民间借贷市场良性发展的重要问题，实践中的同案不同判与法律的可预测性不符，无疑给担保公司及债务人的行为指引带来困惑。基于“代位权”说，将担保公司向债务人求偿作为新的民间借贷关系处理，委托保证合同中约定的违约金适用“民间借贷司法解释”第30条的调整，即利息与违约金等之和不超24%。这样既可以避免裁判理由中“参照”适用的说理性不足，又能防止变向高利贷。

注释：

⑴参见《郭芳与重庆金通信用担保有限公司等追偿权纠纷二审民事判决书》（[2016]渝民终467号）。

⑵参见《天津鼎元担保有限公司与袭祥凤、姜雅涵保证合同纠纷二审民事判决书》（[2016]津民终131号）。

⑶参见《湖南省中小企业信用担保责任有限公司与刘兰艳、刘贻、株洲丰茂矿业有限公司追偿权纠纷再审民事判决书》（[2016]湘民再 230 号）。

⑷参见《吉林省吉商担保有限公司与吉林省千皓包装彩印有限公司、孙洪军、赵丹书追偿权纠纷一审民事判决书》（[2017]吉01民初201号）。

⑸《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第30条：出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。

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