农地承包经营权信托流转法律风险探析

朱鹤群(巢湖学院 经济与管理学院，安徽 巢湖 238000)

一、问题的提出

随着普通法系国家“财产法”重“利用”轻“权属”立法理念的引入，以“权能分离”为特征的农地三权分离改革，成为我国家庭承包经营制改革的热点问题。“三权分离”即在原先“两权分离”的基础上，对从集体所有权中剥离的“土地承包经营权”再次予以权能配置，形成集体拥有土地所有权、农户保有承包权和经营人拥有土地经营权。这是在坚持农村土地集体所有的前提下，保护农户土地承包权，促进土地要素合理流转，实行规模化、集约化经营，优化资源配置的一种新型制度安排，从而探索“资源节约型、环境友好型”的农业现代化的发展之路[1]135-142。以“三权分离”为基础，创新农业经营方式、构建新型农业经营体系，鼓励农民积极参与农地承包经营权流转，才能突破因农地严重碎片化对农地经营规模化的制约瓶颈。为此，党的十八届三中全会《关于全面深化改革若干重大问题的决定》明确提出，“坚持农地集体所有权，依法维护农地承包经营权，赋予农民对承包地占有、使用、收益、流转及承包经营权抵押、担保权能，允许农地承包经营权入股”。 截至2015年年底，全国家庭承包经营耕地流转面积4.43亿亩，占比达33.3%[2]。因此，如何处理“坚持集体所有权、保护农户承包权、放活务农者经营权”三者之间的关系，涉及当前我国农地改革的核心问题。

农地信托流转模式的出现，正是以“权能分离”为特征的农地承包经营权流转的实践运用，在解决农地承包经营权的融资难问题的同时，为构建新型农业经营体系提供了可选的路径。继“湖南益阳模式”“福建沙县模式”等小规模的农地信托流转之后，在安徽出现了大规模的农地信托流转模式，如“中信信托—安徽宿州模式”[3]和“中信信托—安徽马鞍山模式”[4]。本文以农地信托流转模式为实证考察对象，针对其存在的农地产权主体模糊、农地权利主体与流转服务主体混同、工商资本的准入制度以及政府信用介入导致的监管主体缺失等法律风险问题，提出构建农地承包经营权信托流转的设计路径及相关立法完善建议，从而为农地承包经营权信托流转的实践提供理论支撑。

二、农地承包经营权信托流转法律风险分析

(一)农地产权主体模糊：权力寻租的风险

作为探索实现农地规模化、组织化和集约化经营的有效路径选择，农地承包经营权信托流转，对促进农地有效利用、农地保护和农村的生态环境改善等方面功能的发挥，具有重要的现实意义。然而，在废除农业税之后，随着村集体经济的萎缩，村委会与农户之间的承包关系名存实亡，村委会作为集体农地所有权主体之功能发挥极其有限。由于农地所有权主体的“集体”界定不清，在农地承包经营权信托流转中，农户、村委会、乡(镇)政府或县(区)政府部分或全部作为委托人，呈现出委托人主体混同局面，如在“中信信托—安徽宿州”农地承包经营权信托流转中，农户、村委会、镇政府和区政府三者同时作为委托人出现[5]338-339。那么，在农地信托流转中，农户、村委会或政府三者之间，究竟谁才具有信托委托人或信托设立人的主体资格？因此，有必要具体分析、界定三者的主体角色。农户作为农地承包经营权的法定主体，在保留承包权的同时，转移农地经营权以设立信托；而村委会兼有农地行政管理主体和农地所有权主体的双重身份，其农地管理行为具有公法性质，但作为集体农地所有权主体身份则具有私法性质；各级政府代表国家利益，是典型的公法性质的农地监管主体。由此可以看出，农户才是真正的委托人或信托设立人。

在政府主导的农地承包经营权信托流转模式中，村委会和政府的介入，一定程度上强化了行政权力对私法主体意思自治的干预，难免存在着违背农民意愿的强制流转之嫌，进而产生农民对村干部、行政公权力的“信任”危机。这主要体现在：一方面由于农户担心村干部对租金的克扣或收益的截留，从而产生对村干部的信任缺失。根据课题组对安徽农地流转现状的调研，截至2014年年底，由村委会干部流转的农地占全省总流转面积的85%，近35%的村级流转服务中心存在着收取金额不等管理费、克扣租金或截留收益等行为。另一方面，由于村委会和政府的角色错位，责任主体不明，政府既充当“运动员”又担任“裁判员”，导致行政干预弱化监督机制，极易产生监守自盗的行为。如在“中信信托—安徽宿州模式”中， 村委会作为农村土地信托中介机构，就明显存在着单纯追求自身利益，而忽视农户利益之情况[2]338-339。

(二) “农地承包经营权”法律界定模糊：挤压农民利益的风险

在农村土地流转中，作为农地承包经营权信托流转最为直接的利益相关主体，农民由于自身的组织涣散性和相对弱势处境，以及相关利益诉求机制的缺失，因而在自身利益受到侵害时，难以表达其核心利益诉求[6]1-7。在现行农地产权架构中，农民依法享有对集体土地的承包经营权。我国《物权法》没有对“农地承包经营权”内涵做明确的界定。在农地信托流转的法律架构中，对于信托财产的界定，大多数学者认为是农地承包经营权[7]232。依此观点，农地承包经营权设立信托转移后，农民是否就意味着“失地”或退出了与村集体的承包关系？根据权能分离理论，农地承包权是农民基于社区成员权或身份权，对本集体承包地的继受取得，依法享有占有权、处置权、继承权、退出权等；而相应的经营权则表现为经营收益权、入股权、抵押权等。从产权明晰角度看，承包权表现“确地”，即农地物理位置或“四至”清晰；而相应的经营权则表现为“确权”，即权属清晰。农地承包经营权流转就是，农户保有农地承包权，将拥有的农地承包经营权再次移转给其他农户或经济组织经营，如“中信信托—安徽宿州模式”中，中信信托就是借助宿州市捅桥区政府的参与而取得土地经营权，因此，在农地信托流转中，信托财产本质上是权属清晰的、与承包权对应的农地经营权(1)，而不是农地承包权。正如学者所言，农地承包权具有身份权属性，具有社会保障功能，因而不能作为信托财产[8]38-45。也就是说，农地经营权因设立“信托”而转移，农地承包权仍然为委托人拥有[9]50-59。就其法律性质而言，土地承包权本质上是农民基于集体成员权而享有的集体土地的债权，并相应地取得了物权或财产权，稳定承包权就是对农民土地承包权的物权性的承认和保护。因此，坚持集体所有权，稳定农户承包权，是一种基于农村土地的保障性功能，以避免大量农民失地而引发社会风险，农地流转的客体仅限于承包地的经营权，而非承包权[10]42-46。

信托制度起源于普通法系国家的财产法，其优点在于没有大陆法系关于物权的“一物一权”“物权法定”之禁锢，尤其在农地产权的排他性设计上。与农地所有权的排他性相较，在财产权的排他性上，我国《物权法》赋予农地承包经营权较弱的排他性——用益物权。那么，农地承包经营权转出之后，相对于转入主体的农业经营主体来说，农民享有的究竟是基于“农地承包权”的物权请求权还是基于“农地经营权”的债权请求权，两种不同性质的请求权界定，直接关系到农民的切身利益。如果将其界定为“农地承包权”，则是基于物权的请求权，那么农民享有占有权、处置权，以及继承权、退出权等；反之，如果界定为“农地经营权”，则是基于债权的请求权，那么农民就享有债权性质的经营收益权、入股权、抵押权等，以及恢复物之原状的请求权。因此，现行立法对“农地承包经营权”界定的模糊，可能导致农民失地和挤压农民利益的风险。

(三)受托人：经营不善或破产的风险

各国鉴于农地资源的稀缺性，为提高农地产出效益，保障农民利益，都通过立法确立严格的准入制度和监管制度，来限制涉农工商企业直接经营农地。其主要原因在于“资本”的逐利性本质，使得流转农地“非粮化”“非农化”倾向以及违法侵害农民的利益。我国涉农领域引入工商企业的初衷，原本是针对农村“四荒地”的初始规模化开发和利用。然而，从当前农地信托流转实践中却不难发现，涉农工商企业基于短期投机的利益驱动[11]7-11，大规模地转入成熟农地，“并非真心经营流转土地，而是凭借手中土地获得各级政府的资金和项目支持，套取农业补贴等”[6]1-7，从而有违地方政府引入涉农企业的初衷。此外，作为营利性的法人，涉农工商企业不可避免面临着经营不善或破产的风险。有些工商资本因经营不善“一走了之”，甚至破产。其在绑架政府、侵害农民利益的同时，增加了农村社会治理的不确定性。由此可见，涉农工商资本长时间、大规模直接租赁农地，其经营不善的风险最终还是由农民买单，如果控制不好，也将给农民长期利益保护带来严峻挑战[12]48-53。

依我国《信托法》第五十四条(2)之规定，委托人的农地承包经营权，在信托终止后，归于受益人。在受益权转移的情况下，农户将面临失去农地承包经营权。为此，我国《土地承包经营法》第三十三条(3)、第四十八条(4)，《农村土地承包经营权流转管理办法》第九条(5)均规定农地转入主体应当具有农业经营能力。然而，在农地承包经营权信托流转中，立法虽然对农地转入主体需要具有农业经营能力做了硬性的规定，但农地转入主体究竟是指信托受托人，抑或是使用农地的租赁人，法律没有明确界定。从现行立法和地方政府的行政规章看，农地信托受托人也必须具备农业经营能力。有学者认为，如果严格执行受托人需有农业经营能力之规定，势必会阻碍信托公司尝试农地信托业务，从而阻碍或扼杀农地流转制度的创新[13]75-89。此观点在一定程度上忽视了稳定农地承包经营权的社会政治意义，低估了工商企业经营不善带来的风险。因此，必须审核农地信托受托人是否具备农业经营能力。

(四)农地信托财产不明晰：存在信托无效的风险

集体土地所有权既是发展农村集体经济的物质基础，又是构建农地权利体系的基石[14]4-25。明晰农地信托财产即土地确权，除明晰农地所有权主体外，还要明晰农地承包经营权。土地确权就是通过建立地籍档案、权属登记并颁发权属证书等形式明晰农地产权。与全国其他省份相较，安徽是农地确权工作试点较早的省份之一。自2008年年底，安徽省启动土地确权试点工作以来，截至2015年年底完成土地确权28.5万亩，到2017年才能完成全省的土地确权工作。然而，现行的农地承包经营权信托流转，其信托财产的独立性体现为农地间接确权——“确权不确地”，但没有得到法律的正式认可。根据我国《土地承包法》第三十八条(6)规定，经登记的农地承包经营权，才取得对抗善意第三人的法律效力。也就是说，登记是信托财产独立性的保证。

农地信托流转属于自益信托，其信托财产为农地承包经营权。在信托架构中，信托财产的归属具有双重性，即“在法律上或形式上其归属于受托人，而在经济上或实质上则归属于受益人”[15]5。农地承包经营权作为信托财产，必须满足我国《信托法》对信托财产的独立性要求。依据《信托法》第七条(7)规定，设立信托的信托财产必须能够确定，即委托人用以设立信托的财产范围必须确定，且权属无争议[13]75-89。根据我国《土地管理法》第十六条第三款之规定(8)，如果农地所有权、使用权存在争议，在争议解决前，不得进行农地整理而改变农地的利用现状。同时我国《信托法》第十一条规定(9)，信托财产不确定，必然导致信托无效的严重后果。针对农地间接确权方式存在的隐患，2015年中央1号文件《关于加大改革创新力度加快农业现代化建设的若干意见》明确要求严格控制“确权、确股、不确地”的范围。农地只有经过间接确权，获得相关法律明确认可，农地承包经营权才可以作为信托财产，否则，在信托运行过程中，因法律依据缺失或信托财产独立性欠缺而引发权属争议，不仅对受托人管理信托财产与承租人运营农地的合理预期产生不利影响，甚至可能导致信托无效。

[9]中国农业新闻网：《产业联合体激发现代农业发展活力》，2018-02-25，http://www.farmer.com.cn/wszb2018/fz2018/xwjb/201802/t20180225_1358788.htm.

三、农地承包经营权信托流转模式的重构路径

(一)重构农地信托基础要素

首先，明晰农地产权主体。在农地确权的基础上，坚持土地公有制，依法保障集体农地产权，进一步明晰农地产权主体，以避免农地产权主体混同的弊端。在现行的乡(镇)集体、村集体和村内农民集体三级农地产权主体中，乡(镇)政府作为国家利益的代表者，必须从农民集体农地产权中退出，取消乡(镇)集体，将其拥有的土地，经重新确权后，交还给村集体和村内农民集体。以村集体为基础，构建农村集体土地所有制主体结构，其原因在于村集体作为农村社区共同体，单个地域大，土地规模足，适宜构建为农村集体土地产权的唯一主体，并进一步明确村集体作为农村集体土地产权主体的法律地位[16]43-48。

其次，重新界定“农地承包经营权”。依据权能分离理论所秉承的“权能”分离并予以“权利化”的解构逻辑，就是将“土地承包经营权”分离或解构为农地承包权和农地经营权。农地承包权是农民基于社区成员权而享有的对集体土地的财产权，其本质是身份权的财产化，其权能表现为对承包土地的占有、处置权，以及继承权、退出权等；而与之对应的农地经营权则体现为对财产的利用和处置，其权能表现为经营收益权、入股权、抵押权等。由此可见，农地信托流转中的信托财产，本质上就是权属清晰、与承包权对应的农地经营权，而非农地承包权。因此，加快制定民法典、完善物权法等相关立法，使“农地承包权”物权化，强化“农地经营权”的债权性质，成为各自独立的民事权利。唯有如此，“农地经营权”才具有明确的财产价值，以供农地信托流转实践之需。

最后，明晰农地产权。土地确权就是农地产权明晰的重要方式之一。由于农地承包经营权转出之后，经过受托人的农地规模化整理，农地产权模糊，叠加我国信托登记制度的缺失效应，使得农地信托流转具有不确定性。因此，必须加快土地确权工作。土地确权就是通过建立地籍档案、权属登记并颁发权属证书等形式明晰农地产权，做到“确权”与“确地”的严格统一。现行的农地间接确权采用“确权不确地”的方式，并没有得到法律的正式认可。因此，只有农地直接确权，才能使得农地经营权权属清晰、归属合法。为此，必须加快制定农地信托法等相关立法，建立农地信托登记制度，以保障农地信托流转的功能发挥。

(二)完善相关主体的资格准入与监管制度

首先，明确委托人的主体资格。在农地承包经营权信托流转模式中，农户以其享有的对集体土地承包经营权设立信托或附加信托意图进行信托流转，保留承包权，出让经营权，也就是说，农户才是真正的委托主体或信托设立人，村委会和政府不是农地信托设立人，因而不能担任委托人，只能是农地经营权流转的代理人或代表人。由于农地承包经营权信托流转，不同于一般的财产信托，其特殊性体现在农户兼有委托人和受益人的双重主体资格，具有涉及的人数众多、范围广泛的特点，且在农地产权结构中通常处于弱势地位。因此，在依法保障委托人或受益人享有的信托撤销权等权利(10)的同时，必须严格规范其撤销权的行使，禁止农户任意毁约，特别是禁止农户对整理的土地因退出信托而行使的撤销权，以保证农地信托流转法律关系的稳定性。

其次，完善受托人的准入制度和监管制度。根据信托原理，受托人作为农地承包经营权的受让者，可以自己的名义，对受让的信托土地进行经营管理或处分。受托人的经营管理或处分行为，必须以受益人的利益最大化为目标，且负有恪尽将信托收益交付受益人之义务[17]49-50。但是农地经营权信托不同于一般的民事信托，在受托人准入制度方面，除具有法人资格外，还包括受托人的注册资本、农业经营能力和专业性管理能力以及良好的市场信誉等，这是取得农户信任、保障农户利益的最基本条件。除具有完善的法人治理结构外，还必须具备一定数量的农业经营专业人员，因此，符合受托人主体资格的，只能是法人组织，自然人必须排除在外。在监管制度方面，除日常风险监管外，应该借鉴上市公司财务报告制度，要求受托人向利益相关人主动公开财务报告，接受相关部门和委托人对其经营状况的监督；受托人必须依法规范自己农地经营行为，履行信托管理义务，主动接受村委会、政府和环保等相关部门的监督。政府部门对受托人的监管，主要侧重于受托人是否严格遵守农地使用“三不得”的禁止规定，以及是否忠实、勤勉、谨慎管理信托财产义务的履行。

(三)重构农地信托激励与惩处机制

首先，完善前端激励机制。应该以促进农地规模化、集约化经营管理为导向，完善现行的激励机制。就委托人(农民)来说，鉴于土地的社会保障功能及农民的弱者地位，必须保障农民的合法承包经营权不受损害。在信托财产归属规则设计方面，实行“分割制”——分割为土地承包经营权和土地孳息。委托人保有土地承包经营权，土地孳息则归属于受益人或其继承人。以此，激励农民参与农地承包经营权信托流转。就受托人(工商企业)来说，在农地承包经营权信托流转中，信托的财产包括由土地平整后新增农地的租金收益、农业经营收益和政府补贴、贷款贴息等管理报酬全部交给受托人管理，以提高受托人的报酬。如改直接补贴模式为间接补贴模式，区别不同农业生产经营者而实施不同的补贴力度；专门设立农地整理项目补贴、贷款贴息和奖励措施；明确受托人可以税收减免的具体项目和比例(11)，以此来激励和引导受托人(工商企业)对农地整理的初始投资积极性。

其次，完善中端监管机制。在农地承包经营权信托流转中，农户兼具委托人或受益人双重角色，享有依法对受托人进行监督的权利。但是由于农地的严重片碎化，导致农地承包经营权信托不可避免地存在数目众多的委托人和受益人。在监督权的行使方面，每个各自为战的农民个人，都不可避免地存在去搭其他人努力的“便车”的现象[18]299，而且农民由于信托法知识的欠缺，以及在法律理解能力、信息辨别能力等方面存在不足，导致农民个体监督无力，因此，必须构建以农户、村委会、政府农业管理部门和相关利益主体参与的监督团体，如农地信托监察委员会，以履行监督职能。

最后，构建惩罚性赔偿机制。在法律规范中包含有益制裁要素的规范，往往是行为人最能自觉遵守和有效地执行的规范[19]301。由于农地承包经营权信托流转，涉及利益主体众多且广泛，一旦受托人(涉农工商企业)违反信托义务，将侵害众多农户利益。为此，有必要制定土地信托法，借鉴国内外私法立法的经验，针对农地承包权信托流转，构建惩罚性赔偿制度(12)。

四、结语

随着我国城镇化进程的加快，以农地承包经营权流转为特征的农地经营权改革思路，在制度设计上应该注重与工业化、城镇化和市场化历史进程的衔接。基于“三权分离”的制度设计的农地承包经营权信托流转，既坚持农地集体所有的公有制性质，稳定农地承包权，放活农地经营权，又解决了制约农地规模化开发初始融资难的长期困扰，保障了农民的利益，为发展和壮大集体经济、维护农村治理结构的确定性以及农村生态环境保护提供新的思路。因此，构建产权清晰、流转有序、监管适度的农地信托流转制度是解决我国“三农”问题的有效途径。

注释：

(1)本文依然延用《中华人民共和国物权法》对“农地承包经营权”的表述。

(2)《中华人民共和国信托法》第五十四条规定：信托终止的，信托文件未规定信托财产归属，信托财产首先归属于受益人或者其继承人。

(3)《中华人民共和国土地承包经营法》第三十三条：土地承包经营权流转应当遵循以下原则:……(四)受让方须有农业经营能力。

(4)《中华人民共和国土地承包经营法》第四十八条：发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包，应当事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡(镇)人民政府批准。

(5)《中华人民共和国农村土地承包经营权流转管理办法》第九条:农村土地承包经营权流转的受让方可以是承包农户，也可以是其他按有关法律及有关规定允许从事农业生产经营的组织和个人。在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先权。受让方应当具有农业经营能力。

(6)《中华人民共和国土地承包经营法》第三十八条:土地承包经营权采取互换、转让方式流转，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请登记。未经登记，不得对抗善意第三人。

(7)《中华人民共和国信托法》第七条:设立信托，必须有确定的信托财产，并且该信托财产必须是委托人合法所有的财产。

(8)《中华人民共和国土地管理法》第十六条第三款:在土地所有权和使用权争议解决前，任何一方不得改变土地利用现状。

(9)《中华人民共和国信托法》第十一条第二款:有下列情形之一的，信托无效:信托财产不能确定。

(10)《中华人民共和国信托法》第二十二条第一款：受托人违反信托目的处分信托财产或者因违背管理职责、处理信托事务不当致使信托财产受到损失的，委托人有权申请人民法院撤销该处分行为，并有权要求受托人恢复信托财产的原状或者予以赔偿；该信托财产的受让人明知是违反信托目的而接受该财产的，应当予以返还或者予以赔偿。《中华人民共和国信托法》第四十九条：受益人可以行使本法第二十条至第二十三条规定的委托人享有的权利。受益人行使上述权利，与委托人意见不一致时，可以申请人民法院作出裁定。受托人有本法第二十二条第一款所列行为，共同受益人之一申请人民法院撤销该处分行为的，人民法院所作出的撤销裁定，对全体共同受益人有效。

(11)根据2007年《中华人民共和国企业所得税法》第二十七条：企业的下列所得，可以免征、减征企业所得税：(一)从事农、林、牧、渔业项目的所得；……

(12)关于惩罚性赔偿的现行立法，如2009年《中华人民共和国食品安全法》第九十六条第二款：生产不符合食品安全标准的食品或者销售明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者销售者要求支付价款十倍的赔偿金。2009年《中华人民共和国侵权责任法》第四十七条：明知产品存在缺陷仍然生产、销售，造成他人死亡或者健康严重损害的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。

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