社会管理创新背景下广播电视规制方式改革探析

郭秉贵，邓小兵

根据2018年国务院机构改革方案，将在保留原国家新闻出版广电总局（以下简称“原广电总局”）广播电视管理职责的基础上组建国家广播电视总局。为了更好地贯彻落实国家有关广播电视管理的政策和措施、推进广播电视管理体制和运行机制改革、审查监管广播电视及网络视听节目的质量，有必要对当前我国广播电视领域的监管进行反思和检视，在社会管理创新背景下不断进行广播电视规制方式改革。2014年，《国务院关于促进市场公平竞争维护市场正常秩序的若干意见》明确提出，到2020年建成体制比较成熟、制度更加定型的市场监管体系。“十三五”规划进一步提出在尊重市场自治和社会自律的前提下，以更为简化、成本更低的方式，给相对人带来更多选择、更多自由，来完成监管任务。2017年10月18日，习近平总书记在党的十九大报告中强调，要进一步深化行政体制改革，转变政府职能，深化简政放权，创新监管方式，增强政府公信力和执行力，建设人民满意的服务型政府。2018年3月5日，李克强总理在《2018年国务院政府工作报告》中指出，要坚持依法全面履行政府职能，着力加强和创新社会治理，保持社会和谐稳定。随着当前社会管理创新氛围的形成和发展，对政府规制提出了新的要求，以适应不断变化发展的新情况，解决新问题，取得更好的社会效果。

一、广播电视行业的规制现状

随着信息网络时代的到来，广播电视行业获得了突飞猛进的发展，无论是内容上还是形式上都呈现出诸多新变化、新特点，给该行业的规制带来了诸多挑战，传统的监管手段已难以有效应对。近几年来，从原广电总局出台的“禁限令”的具体规制事项可以看到其监管范围之广，不可否认这些监管措施取得了显著成效，但是，也存在监管随意、监管效率低、监管不到位等问题。究其原因主要是：我国的广播电视行业管理缺乏系统的规范性文件，未能形成行之有效的监管体系，执法依据模糊导致执法中存在大量的死角。此外，部分“禁限令”出台并未对公众进行充分的解释，导致通过审核的电视剧再遭停播整顿等现象时有发生，监管部门的公信力在民众心中大打折扣。这种状况与我国广播电视行业产能过剩、进入门槛过低直接相关，客观上形成了调控管理领域一个难以解开的死结，在一定程度上对广播电视行业的发展产生了不利影响，也给消费者的权益带来了潜在损害。

从原广电总局出台的系列“禁限令”可以看出，其规制方式主要是发布“通知”等规范性文件，主要通过“禁、限、罚”手段来对广播电视领域进行刚性监管，尤其是随着《中华人民共和国行政处罚法》《中华人民共和国行政许可法》《中华人民共和国行政强制法》的颁布实施，这几种刚性手段受到的重视程度越来越高［1］。但是，这些刚性管理手段的采用并未使广播电视领域的问题得到有效解决。例如，原广电总局频频对养生类节目亮剑，但从目前情况来看效果并未达到预期，被叫停的养生节目重新包装后复播的情况很常见，摇身一变继续欺骗观众和消费者［2］。近年来出现的“神药专家”刘洪斌，她以“北大专家”“养身保健专家”等多重身份频繁做客多家省、市级电视台的健康节目，代言假药，月销售额近百万元［3］。这些问题表明，对于广播电视领域的监管仍需要进一步加强。

二、传统监管方式存在的问题探究

从原广电总局传统的监管体制来看，我国长期形成的“条块结合、以块为主”的监管模式，以及下级对上级负责的组织格局，使得依靠自上而下的行政命令来保障“禁限令”的执行存在一定的基础，而法制体系的不健全和其他监督机制的缺位，又使得运用常规行政手段监管也难以达到应有的效果，于是，“禁限令”大量出现有其合理性。但是，单纯依靠“禁限令”是否能够达到预期的“净化荧屏”的目的，从当前的规制现状和实际效果看，还不尽如人意。

（一）“禁限令”的性质及局限性

“禁限令”在广播电视领域的广泛使用有其特殊的背景：一方面，“禁限令”的操作程序比较简单，能够对突发的、变化的情况及时作出回应，具有较强的时效性；另一方面，“禁限令”的出台并不像法律法规那样需要经过严格的立法程序，实施操作也相对简单，短期成效较为明显，具有实用性和可操作性。但是，我们也应当看到，与稳定的法律规范相比，这种非常态化、非正规化的“禁限令”的稳定性和延续性有待加强。“禁限令”可以作为法律监管手段的补充形式，但不能成为法律监管的替代形式，“禁限令”只能运用于“特殊状态”之下，而不能成为监管常态。因此，完善和实施法律法规中明确规定的监管措施，辅之以“禁限令”，形成常态化的监管模式是未来的发展趋势。同时，广播电视领域的监管是一项系统工程，单靠广播电视部门采取刚性的监管措施也是心有余而力不足，传统的以“禁限令”为主的监管方式已经难以适应当前的发展形势，必须改进和完善。

（二）法律依据的缺失引发对政府公信力的挑战

已经热播的节目突然停播，当初的节目审查起到了什么作用？这种突然叫停给观众留下了神秘的想象空间和品评余地。以选秀节目和婚恋节目为例，2010年相继下发的 《广电总局关于进一步规范婚恋交友类电视节目的管理通知》及《广电总局办公厅关于加强情感故事类电视节目管理的通知》都规定：不得以婚恋的名义对参与者进行羞辱或人身攻击，也不得展示和炒作拜金主义等不健康、不正确的婚恋观。然而，这些规定并没有禁止《非诚勿扰》《百里挑一》等节目的出现，甚至出现了“宁肯坐在宝马车上哭，也不愿坐在自行车上笑”的言论。2011年，广电总局继续发文对节目形式雷同、数量泛滥的婚恋交友、真人秀等七类节目进行规制。2015年，原广电总局针对没有意义、缺少价值引领或流于低俗的婚恋节目、真人秀节目发出了《关于加强真人秀节目管理的通知》。连续不断地针对同一监管事项的“禁限令”在保证规制措施延续性的同时，也说明了之前的规制没有取得预期效果。从“禁限令”的理由来看，经常可以看到诸如均衡节目构成，强化综合定位，防止误导电视观众，损害人民群众的利益，严重影响电视媒体形象，存在有害未成年人身心健康的画面，节目播出后产生了极大的负面效应和价值导向偏差、内容低俗、具有欺骗性等宏观描述。纵观叫停或整改的理由，更多的是从价值判断层面进行的一些概括性的模糊回应，使得观众难以理解和接受，如浙大博士研究生张亮就“武媚娘事件”向政府申请信息公开，探求原广电总局的行为逻辑的事例［4］。正是因为这种宏观判断过于笼统，以价值导向偏差为例，偏差程度有多大、偏差体现在哪些方面、给受众造成了怎样的危害等并无具体说明，导致部分“禁限令”缺乏科学严谨的论证依据，也使“禁限令”难以得到观众的广泛认同和接受。“禁限令”作为监管措施的一种，原则上应当具备明确的认定标准与处罚依据及条件，并且在自由裁量权方面也需要有“度”的把握，若无明确的法律依据及正当理由，无疑会给行政行为本身的正当性及合法性蒙上阴影，在一定程度上折损政府的公信力，损害了政府形象。

（三）“禁限令”对表达自由产生的合法性危机

19世纪初，德国行政法学之父奥托·迈耶最先提出了“法律保留”原则，根据奥托·迈耶的定义，法律保留是指在特定范围内对行政自行作用的排除。基于对人权保障的考量，《中华人民共和国立法法》第8条、第9条具体规定了法律保留，即事关公民自由和权力的本质事项由法律保留。从法治发达国家的实践来看，对于言论自由的限制已上升到对表达自由（表达或者传递信息自由）的限制。例如，美国宪法第一修正案明确规定：“国会不得制定法律……削减言论自由。”正是因为如此，“表达自由”被很多国家奉行为“第一人权”［5］。可见，保障表达自由显然就是题中之意，理应成为探讨法律保留原则的理论原点。目前，在我国广播电视领域，只有国务院制定的《广播电视管理条例》，并无相应的上位法。原广电总局出台的系列“禁限令”，无论是出于对公众的交代还是出于对表达自由的尊重，是否予以禁止、限制都是值得探讨的，更何况“禁限令”大多是以规范性文件的形式发布的，因此，“禁限令”对表达自由的限制存在一定的“合法性”危机。

三、社会管理创新背景下广播电视的规制方式

党的十八届三中全会提出，推进国家治理能力和治理体系的现代化。十八届四中全会进一步强调，要通过社会管理创新的方式来推动社会治理。在政府规制方面，实现由传统的单方强制性规制向现代流动性、灵活性的政策环境过渡，创造更“软”的程序以塑造一个更有助于各方当事人参与和对话的环境，使得政府、市场、公民社会这些看似相互独立的领域形成一个综合的、相关的体系，并成为社会发展的趋势。在这个体系中，规制者与被规制者之间既能够有序互动，又增强规制的有效性和合法性。

在社会管理创新背景下，政府的调控方式已经不仅仅限于保障行政权的行使、维护社会秩序的稳定，而在于从深层次上要求政府体现公共服务的创造性［6］。与此同时，对于政府的要求也越来越高，行政程序要更加完善，权力边界也要愈加清晰。正是因为传统的社会观念、体制机制已经无法完全有效应对社会的发展需求，因此，转变观念、推动社会管理创新势在必行。

（一）完善广播电视监管的法律体系

我国的市场经济发展至今，竞争日趋激烈，广播电视节目的目标及任务已不再是单纯的舆论引导、价值导向和适当宣传各种产品或服务的信息（其中不乏部分节目一味追求利润，通过夸张宣传，甚至以欺骗消费者的不正当竞争手段来达到谋取高额利润的目的，使得该领域存在着各种各样的违法违规行为）。客观来说，原广电总局的大部分“禁限令”的确大快人心，如禁止播出虚假宣传广告、针对网络视频有害信息开展清理整治、严查各类违法违规行为等，但也有一些“禁限令”令人难以理解。无论是前者还是后者，法治社会的基本要求是行政机关对行为进行规制必须有法律法规作为依据，做到有法可依，将权力关进制度的笼子里。政府规制也要有法律保障，要关注法律实施的合理性，关注在法治框架下政府如何更为有效地规制市场和社会，如何形成更为理想的公共政策［7］，这才是法治国家的应有之态。目前，《广播电视管理条例》仍是该领域效力最高的法律规范，但是，其位阶并不高，导致对整个行业的依法监管还处于较低的水平。今后，需要以《广播电视管理条例》为基准，建立健全广播电视监管法律法规体系，适时出台规制广播电视的上位法，明确国家广播电视总局与地方广播电视局的监管职责与权限，使得对广播电视的规制能够在法律框架内运行。既能促进广播电视监管法律体系的不断完善，也可使限制公民表达自由的规定得到法律保留，从而体现其合法性。

（二）综合运用柔性执法手段

有效的市场监管既有赖于市场监管执法体制的改革，更有赖于建立市场监管部门间的协作关系，树立整体型政府理念，在组织法定原则框架内深化市场监管体制改革［8］。刚性监管本身存在一个问题，那就是监管制度的柔韧性不强，建构的秩序有一定的脆弱性和不稳定性，这就需要进行执法体制改革，通过综合运用柔性执法手段来增强监管制度的韧性和张力。正是基于弥补刚性监管不足的考量，柔性执法进入了人们的视野，以非权力性的执法方式给予相对人以指导、奖励，或者达成合意，充分调动相对人的积极性、主动性，形成互动局面，达到和谐。诚如德国当代行政法学家施密特·阿斯曼所言：“只有利害相关人共同担责并共同参与，在个人自由与社会需求之间，才能有平衡的关系。”［9］

1.行政指导

行政指导旨在引导行政相对人自愿采取一定的作为或不作为，它既是现代行政法中民主、协商法治精神的发展结果，也是现代市场经济发展过程中对市场调节失灵和政府干预双重缺陷的一种补救方法［10］。相对于行政处罚和行政强制，行政指导要求行政机关更多地运用鼓励、劝告等柔性手段进行建议、指导，行政相对人是否接受指导意见具有自由选择的权利。行政指导的功能在于平衡政府、市场两者之间的关系，在充分尊重相对人意愿的基础上指导其做出合理选择。例如，原广电总局于2013年在巩固与发展全民阅读成果的基础上，建立健全全民阅读长效机制，借势新媒体，探索创新媒体宣传的推广方式。新媒体纷纷响应，如上海市推出打造全民阅读品牌，内蒙古自治区委托内蒙古电视台制作“书香内蒙古，魅力大草原”公益电视广告，重庆市举办“阅读与生活”摄影及微视频创作大赛等。原广电总局通过指导、号召、鼓励的方式传递正能量，通过积极引导推动全民阅读活动的开展，产生了良好的社会效果。

2.行政合同

行政合同是民主、协商等法治精神在行政法领域的具体体现。作为一种新型的行政管理手段，充分尊重合同相对人的自主意愿及主体性地位，以自愿协商的方式达成合意。采用行政合同能够有效削减行政行为的单方性和强制性，便于相对人理解和接受，从而降低双方因利益的差异而带来的对立性，实现利益最大化。行政合同作为一种富有弹性和灵活性的管理方式，有其独特的价值与功用，相对于传统的“禁限令”模式，采用行政合同有时反而能够达到更好的效果。在广播电视的监管方面，同样可以尝试采用行政合同，如在有影响力的省级卫视之间签订有关抵制不良影视剧节目、自觉维护广播电视播放秩序、净化荧屏等相关的行政合同，通过这些卫视产生的示范效应带动其他卫视，形成以点带面的联动发展局面。

3.行政奖励

行政奖励作为一种行政管理手段，在实践中被广泛运用，其目的在于表彰先进，鞭策后进，充分调动和激发人们的创造性与积极性。如果说行政处罚、行政强制是“大棒”的话，那么，行政奖励就是“胡萝卜”，只有综合运用多种手段，才能形成“胡萝卜+大棒”模式，运用奖励与惩罚并存的激励政策来激发人们的潜能以产生良好的效果。行政奖励作为广播电视领域已存在并且实际运用的一种激励手段，其效果显著。例如，新广出函〔2017〕405号对于“农家书屋”全面建设10周年先进集体进行了表彰和奖励，通过奖励极大地激励和推动了“农家书屋”建设，也进一步促进了公益活动质量和内涵的提升，对推动社会公益事业的发展产生了积极的正面示范效应。

4.行政约谈

行政约谈的目的在于以“柔性”的管理方式进行指导、督促，使问题得到有效解决。在行政处罚、行政强制等实施过程中，约谈相关负责人了解情况是一项基础性的程序。在社会管理创新大背景下，建立行政约谈制度的目的就在于进行行政处罚方式的创新，在刚性监管的基础上实现突破，取得更好的监管效果。作为一种缓冲方式和监督手段，通过教育提醒、指出问题、提出要求等方式，及时将被约谈人员的苗头性、倾向性问题解决在萌芽状态，对其进行教育、管理和监督，起到预防在前、约束在前的作用。充分发挥行政约谈的作用，给予相对人充分的陈述、申辩权利，对有潜在违法可能的相对人给予预警和提示，对有轻微违法行为的相对人予以告诫和规劝，督促其及时改正。通过合作式监管能够最大限度地减缓行政主体与相对人之间的摩擦对立，达成解决方案并积极执行，降低监管成本，提高监管实效，及时化解市场风险。

（三）推动广播电视行业自治

由行政系统主导的合作治理已经成为当代行政法治的基本方式之一［11］。党的十九大报告指出，要形成共建、共治、共享的社会治理格局，加强社会治理制度建设，完善党委领导、政府负责、社会协同、公众参与、法治保障的社会治理体制，提高社会治理社会化、法治化、智能化、专业化水平。当前，主要任务是完善我国市场监管体系，提升监管能力和监管水平［11］。在完善传统的政府监管、法律规制的同时，逐步引导市场主体自治，推进行业自律，鼓励社会监督，建构市场监管的社会共治格局，促进市场监管制度的现代化［7］。行业协会的治理在当代中国经济与社会运行中已占据越来越重要的地位，行业协会的基本功能主要是提供服务、代表利益和自律管理等，其中自律功能又是其立足之本。由于自律功能的实现取决于行业自治规范的制度安排，因此，制定和实施行业自治规范是提高行业协会自我管理能力的基础，甚至可以说是行业协会发展之命脉［12］。在广播电视监管领域中，培育行业协会组织，发挥其自治作用显得尤为重要。在我国广播电视领域的监管实践中已有体现，如针对演员“天价片酬”现象，原广电总局采取了种种举措，其关键举措就是指导行业协会联合大型影视公司抓紧制定抵制天价片酬的行业自律公约，指导相关行业协会就“注重影视作品思想价值和审美导向，优化影视制作成本结构”发布倡议书，加强对市场的引导。原广电总局力图通过这一举措号召行业协会充分发挥合作治理作用，通过自律公约、行为规范、道德约束等，保持广播电视行业内部秩序的稳定，保证主流广播电视文化的传播与传承。作为一种行之有效的实践模式，行业自律所蕴藏的“能量”正在逐步释放，我们也期待广播电视领域的行业自治能够在社会管理创新背景下蓬勃发展。

四、结语

信息社会的迅猛发展给行政监管带来了新的挑战，从传统的“禁限令”等刚性监管手段过渡到综合运用柔性执法手段，“刚柔并济”是广播电视行政监管的发展趋势。在广播电视领域，传统的“禁限令”等刚性规制方式也需要不断完善，需要在社会管理创新背景下，在管理理念中导入服务性、推进管理主体多元化、强调管理手段多样化［13］。当前，无论是从监管体系的构建，还是从监管制度的完善来看，我国广播电视领域的行政规制研究仍处于起步阶段，广播电视监管领域还有很多问题值得研究。在社会管理创新背景下，将传统的刚性监管手段与柔性执法手段有机结合，实现“刚柔并济”，既可以使监管行为有法可依，又能处理好政府、市场、社会三者之间的关系，把该放的权力放开，把该管的事务管好，激发市场主体的创造活力，增强经济发展的内生动力［14］。随着政府规制方式的转变，以简政放权助推高效联动机制建设，综合各方力量形成监管合力，推进市场监管制度化、规范化、程序化，建设法治化市场监管体系指日可待。

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